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PS-00150-2016

1/9 Procedimiento PS/00150/2016 RESOLUCIÓN: R/02190/2016 En el procedimiento sancionador PS/00150/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica de España SAU, vista la denuncia presentada por B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: B.B.B. solicita a Telefónica de España SAU (Movistar) acceso a sus datos personales en la compañía; la respuesta de esta el 13/04/15 la considerada insatisfactoria y solicita la tutela de la AEPD. Por resolución de la Directora de la Agencia de 08/09/15 es desestimada su reclamación de tutela (TD/00780/2015) y se ordena la apertura de investigaciones previas de investigación (E/05699/2015) por si los hechos puestos de manifiesto pudieran infringir la normativa de protección de datos. SEGUNDO: Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Movistar. Recibida la respuesta con los documentos que la acompañaban concluyen las actuaciones previas con el informe del Inspector de Datos actuante. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Movistar realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco. CUARTO: Con fecha 7 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Telefónica de España SAU, por presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma. Notificado el acuerdo de inicio, Telefónica de España SAU presenta escrito de alegaciones solicitando la aplicación del art. 45.5.
  2. b)y
  3. d)y 45.4.
  4. e)y
  5. f)de la LOPD para fijar el importe de la sanción como leve. Alega que ha procedido a reintegrar al reclamante el importe de las cuotas facturadas tras la anulación irregular de la baja para la línea de la que era titular el denunciante. QUINTO: Con fecha 12/05/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos todos los documentos de las actuaciones previas del expediente E/05699/2015 y las alegaciones presentadas por la entidad denunciada. SEXTO: Con fecha 03/08/16 el Instructor del procedimiento emitió propuesta de resolución sancionadora en el sentido de Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Telefónica de España SAU con multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b), y en base al art. 45.2, 5.
  6. b)y 4 de dicha norma. La propuesta fue notificada a la denunciada el 12/08/16. Movistar presentó alegaciones solicitando graduar la sanción en su escala mínima. Alega que la AEPD en la fijación de la cuantía de la sanción se aparta del criterio mantenido hasta la fecha y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 cita alguna de las resoluciones que la Agencia ha emitido en procedimientos finalizados en este mismo año. Igualmente muestra su disconformidad con la apreciación como agravante del carácter continuado de la infracción y la no consideración como atenuantes la actuación de un tercero en los hechos que dio lugar a los hechos constitutivos de la infracción. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- La persona denunciante tenía desde 25/07/13 con Telefónica de España SAU (Movistar) un contrato de fusión de servicios de llamadas e internet en telefonía fija ( C.C.C.) y móvil ( D.D.D.) para su vivienda familiar en calle A.A.A.). 2 --- La separación el 16/04/14 de la pareja que habitaba en la vivienda trae como consecuencia la imposibilidad del denunciante de acceder a la casa y al uso de los servicios de la telefonia fija. La línea móvil sigue a su servicio. 3 --- Movistar aporta grabación sonora en que la persona denunciante el día 24/06/14 solicita la baja de su titularidad en la línea fija y los servicios a ella asociados. Debe hacer entrega del router del ADSL. 4 --- La usuaria de la vivienda le impide el acceso y se ve obligado el 02/07/14 a solicitárselo por burofax sin obtener resultado positivo. El día 03/07/14 –según manifiesta Movistar- se produce por la línea C.C.C. llamada a Movistar para anular la baja solicitada. 5 --- Desde la solicitud de baja Movistar emite tres facturas del contrato de fusión: la de 01/07/14 (periodo 18/05 a 17/06), la de 01/08/14 (18/06 a 17/07) y la de 01/09/14 (18/07 a 17/08). 6 --- El denunciante después de abonar dos recibos formula varias reclamaciones telefónicas con respuestas no satisfactorias y dos reclamaciones escritas. Movistar por escrito de 30/08/14 dirigido al antiguo domicilio le comunica que mediante transferencia bancaria va a reintegrarle 46,28 € + IVA, emitiendo con esa misma fecha factura rectificativa de la de 01/08/14. 7 --- El 16/09/14 Movistar emite factura rectificativa de la de 01/09/14 con devolución de 45,29 € + IVA. 8 --- El SDC (Servicio de defensa del cliente) de Movistar por escrito de 26/01/15 comunica al denunciante a su domicilio provisional que analizada su reclamación sobre su baja anulada y la información aportada por Movistar resuelve que se proceda a bonificarle con otros 24,33 € + IVA considerando la efectividad de la baja el 26/06/14. 9 --- La operadora emite nueva factura rectificativa el 02/02/15 para reintegrarle 24,43 € + IVA referidos a la factura de 01/08/14. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 10 --- En escrito de 14/10/15 Movistar informa a la OMIC, en respuesta a la reclamación del denunciante, que no puede aportar grabación de la anulación de la baja y que la emisión de las facturas rectificativas y los reintegros de cuotas son realizados con efectos económicos de 09/05/14. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  7. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La LOPD en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. " Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrece el artículo 3.
  8. c)y
  9. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que incorpora el dato de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. III Corresponde examinar a continuación si la conducta de Movistar, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  10. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por Movistar al tiempo de la anulación de la baja de los servicios contratados solicitada por el denunciante. Anulación sin que el titular de los datos y del contrato lo solicitara y sin que la operadora comprobara la identidad de quien pedía esa esa anulación de baja. No ha aportado prueba alguna que acredite que disponía del consentimiento inequívoco del titular de los datos personales. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la LOPD en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, Movistar, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. IV El artículo 45 de la LOPD establece en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente." Los hechos probados, según han quedado redactados, ponen de manifiesto una falta de la diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. A --- El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Movistar para una sanción dentro de la escala de las leves, a que se refiere el 45.5 de la LOPD, invoca el apartado
  27. b)-regularización de la situación irregular- y también el
  28. d)-reconocimiento de la responsabilidad- y uno de dichos apartados debe considerarse. En los hechos probados ha quedado reflejado que el tratamiento inconsentido de los datos personales del denunciante asociados a la deuda que no le correspondía en la base de datos de la operadora -la situación irregular- ha quedado anulada como consecuencia de la recepción por la operadora de las reclamaciones presentadas por uno u otro medio por el denunciante y su actuación en los días posteriores (rectificación de la factura correspondiente al periodo mensual posterior a la baja y abono de importe). En la regularización efectuada ha de resaltarse el hecho de que se trata de un contrato de fusión: los servicios son prestados a través de una línea fija y una línea móvil; la línea fija -sigue en uso- se queda en la casa que ha dejado de ser la del titular de los datos y a la que no puede acceder, y la línea móvil queda en poder del denunciante. Todo ello dificultad la facturación, en especial la facturación rectificativa que se prolonga en el tiempo, y la conclusión de la regularización definitiva. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 Procede pues fijar la sanción con un importe dentro de la escala de las leves, ponderando estas ultimas circunstancias. En relación con la aplicación solicitada concurrente de varios de los supuestos previstos en este apartado 5, hay que reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015, que dice al respecto: “Una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido”.” B --- Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, dan lugar a la valoración como agravante de la culpabilidad las siguientes: -El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento desde el alta de una línea no contratada (por anulación de la baja solicitada) en junio de 2014 en su base de datos de clientes y prosiguieron con la emisión de facturas, y la emisión de la última factura rectificativa para la anulación de la deuda (febrero de 2015). (45.4.a)) -La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Movistar es una empresa que tiene como actividad la comercialización de servicios de telefonia fija, móvil y tv -dentro de un grupo trasnacional de gran relevancia mundial- de forma casi exclusiva y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene en todo el territorio nacional, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de los datos personales de sus clientes. (45.4.
  29. c)-En lo que se refiere al volumen de negocio de Movistar hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora y su grupo, una de las trasnacionales más importantes. Se deduce el importante volumen de negocio de la entidad infractora, circunstancia a tener en cuenta para la graduación de la sanción. (45.4.
  30. d)-El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien tramitara la anulación de la baja solicitada y ordenara de nuevo el alta en la base de datos, no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.
  31. f)-La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
  32. g)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 - Consta que la denunciante en defensa de sus derechos tuvo que presentar numerosas reclamaciones ante la operadora y la Omic. (45.4.
  33. h)-Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.
  34. i)Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, procede sancionar a Movistar con multa de 30.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Telefónica de España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. b)de la LOPD, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5.
  36. b)y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Telefónica de España SAU y a B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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