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PS-00151-2021

1/18  Procedimiento Nº: PS/00151/2021 RESOLUCIÓN R/00479/2021 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00151/2021, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a MARBELLA RESORTS, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 9 de junio de 2021, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MARBELLA RESORTS, S.L. (en adelante, el reclamado), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Procedimiento Nº: PS/00151/2021 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos ante la entidad, MARBELLA RESORTS, S.L. con CIF.: B93169076, (en adelante, “la parte reclamada”), en virtud de denuncia presentada por Dª A.A.A., (en adelante, “la parte reclamante”), y teniendo como base los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 23/11/20, tuvo entrada en esta Agencia, escrito presentado por la reclamante, en el que indicaba, entre otras, lo siguiente: “Se realizó una reserva a través del portal ***URL.1, en el establecimiento Marbella Resorts S.L. (XXXXXXXXX Suites). Tras abandonar el establecimiento recibe unos WhatsApp, donde le advierten que han encontrado su DNI junto con información personal suya, en una página de contenido para adultos. Se presenta denuncia ante Dirección General de la Policía de ***LOCALIDAD.1 y se levanta acta ante el Notario sobre las diferentes publicaciones y su contenido en la página web Se dirige solicitud de acceso frente al responsable del tratamiento de los datos del establecimiento hotelero, quien informa de lo siguiente: “El día del incidente, cuando se realiza check in, fuera del horario de apertura del establecimiento, la recepción se encontraba cerrada y quien realiza el escaneo del DNI de la afectada es el conserje de la empresa contratada por la comunidad de vecinos del edificio para gestionar la entrada/salida fuera del horario de apertura. La empresa contratada para este servicio es JUBASER DE CONTROL, S.L. Esta empresa no tiene ninguna vinculación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/18 establecimiento hotelero (Marbella Resorts SLsolamente con la comunidad de vecinos del edificio”. XXXXXXXXX Suites), Por otra parte, pretendiendo comprobar que el responsable del tratamiento había garantizado la confidencialidad de los datos, y aplicado las medidas técnicas y organizativas para garantizar el cumplimiento de la normativa de protección de datos, se ha comprobado que la protección de datos no parecía ser una prioridad, tal y como se refleja en su página web ***URL.2, donde sigue apareciendo la anterior Ley Orgánica 15/99, y donde no se contiene la información requerida por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. Lo mismo ocurre con los formularios que no disponen de cláusula alguna de protección de datos. Igualmente, se dispone de cookies sin la configuración adecuada y cookies que permiten una transferencia internacional de datos, como las de Facebook y Google”. SEGUNDO: Con fecha 04/02/21, por parte de esta Agencia se dirigió requerimiento informativo a la parte reclamada, de conformidad con lo estipulado en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales, (“LOPDGDD”). TERCERO: Con fecha 04/03/21, la entidad reclama, envía escrito de contestación al requerimiento realizado por esta Agencia, en el cual, entre otras, indica: “El día 23 de junio de 2020, recibimos un correo electrónico de parte de la reclamante al correo de administración de la entidad ***EMAIL.1 en el que nos informa de que el día 6 de junio de 2020 se hospedó en nuestro establecimiento una noche y que llegó sobre las 20:00. Nos dice que ha descubierto que la imagen de su DNI junto con comentarios despectivos sobre su persona se ha publicado en una página web de contenido pornográfico (de lo cual nos envía como prueba, una captura de pantalla de dicha publicación) y nos informa que ha realizado una denuncia en la comisaria de ***LOCALIDAD.1 (Málaga) que ya se encontraba en trámite en el juzgado de la misma localidad, y que además está redactando una denuncia ante la AEPD. Nos solicita entonces, el hablar con el director o gerente para tratar el tema de forma personal. El mismo día, 23 de junio de 2020, se le responde a la reclamante desde el correo de administración de la entidad, informándole de que estamos investigando lo ocurrido y que le contactara el gerente o en su defecto el abogado de la empresa. A las pocas horas de ese mismo día, 23 de junio de 2020, la reclamante responde pidiéndonos que identifiquemos a la persona que le hizo entrega de las llaves del apartamento e hizo copia de su documentación y nos reitera su deseo de hablar con el responsable de la entidad. Al momento de recibir el primer correo electrónico por parte de la reclamante, empezamos a investigar lo ocurrido, y nada más empezar descubrimos lo siguiente; Recabamos la información de la reserva de la señora, en concreto comprobamos; a través de qué canal llegó su reserva, medios de pago de esta, la factura por alojamiento, en qué Suite se alojó la señora, etc. - La reclamante se alojó en nuestros apartamentos, concretamente en la Suite ***SUITE.1 la noche del 6 de junio de 2020 (sábado) y que la hora de la llegada de la reclamante fue sobre las 20:00, como ella misma nos informa. - En el momento de la llegada de la reclamante la recepción de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/18 nuestros apartamentos se encontraba cerrada, por lo que, la persona que atendió a la reclamante o no es trabajador de nuestra entidad, sino del servicio de conserjería contratado por la comunidad de propietarios del edificio. El día 25 de junio de 2020, el abogado contratado por nuestra entidad, le envía un correo electrónico a la reclamante informándole de que se ha procedido a investigar si algún miembro de nuestra entidad ha tenido algo que ver con el asunto con efectos negativos, ya que, la persona que le atendió no pertenece a nuestra entidad, sino que, es miembro del servicio de conserjería contratado por la comunidad de propietarios. Se le reitera la disposición de la entidad a colaborar para poder aclarar tan desagradable asunto. El día 30 de julio de 2020 recibimos un burofax de la reclamante en el que solicita el derecho de acceso, y en el que nos solicita determinada información (…). Nuestro trabajador contacta con el jefe de seguridad de la empresa de conserjería y pone en su conocimiento el incidente ocurrido con la reclamante y le solicita que le confirme la identidad del conserje que trabajó aquella noche. El jefe de seguridad de la empresa de conserjería nos confirma la identidad del conserje (aportándonos simplemente un nombre) y nos dice que intentaría averiguar lo ocurrido, cuestión ésta de la que no tenemos constancia. Al tener el nombre del conserje que trabajó aquella noche se llama por teléfono al conserje y le pide que le diga si recuerda algún incidente especial ocurrido aquella noche y en concreto con los clientes alojados en la Suite ***SUITE.1, a lo cual él le contesta recordándole que aquella noche él mismo llamo para trasladarle las quejas del resto de clientes de alrededor por ruidos provenientes de la Suite ***SUITE.1, pero no nos dice nada en concreto de la reclamante y no recuerda nada mas de aquella noche. El día 25 de agosto de 2020, se envía a la reclamante la respuesta a su solicitud de derecho de acceso, así como el resultado de la investigación interna realizada por la empresa a través de una comunicación electrónica fehaciente. No existe una relación contractual directa entre la empresa de conserjería y nuestra entidad. La empresa de conserjería es contratada por la Comunidad de Propietarios del edificio, y responsable, por lo tanto, de su funcionamiento. La relación jurídica entre el propietario del apartamento y nuestra entidad se basa en un contrato en el que se especifica que las funciones de conserjería la realizarán el conserje contratado por la Comunidad de Propietarios. En este caso aportamos copia del contrato original de alquiler con el propietario de la Suite ***SUITE.1 en la cual se alojó la señora. Conforme al art. 13 RGPD, relativo a la información que deberá facilitarse cuando los datos personales se obtengan del interesado, se ha implementado y completado la información a los interesados, cuando la información se recibe directamente de éstos, tanto la identidad y los datos de contacto del Responsable del Tratamiento, los fines del tratamiento, los destinatarios, el plazo de conservación de los datos, los derechos que pueden ejercitar (acceso, rectificación, supresión, limitación, oposición y portabilidad), el derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento, el derecho a presentar una reclamación ante la Autoridad de Control, si la comunicación de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/18 personales es un requisito legal o contractual, o un requisito necesario para suscribir un contrato y si el interesado está obligado a facilitar los datos personales y está informado de las posibles consecuencias de que no facilitar tales datos y si existen decisiones automatizadas. En particular en lo relativo a la información facilitada a los usuarios sobre la utilización de cookies y los fines del tratamiento de los datos, así como la forma de recabar, rechazar o retirar el consentimiento para su uso. Se pide además indicación de fechas de implantación y controles efectuados para comprobar su eficacia Se ha procedido a la actualización en nuestra página web ***URL.2 en lo relativo a la información facilitada a los usuarios sobre la utilización de cookies y los fines del tratamiento de los datos, así como la forma de recabar, rechazar o retirar el consentimiento para su uso para que estén acordes a lo dispuesto en el artículo 22.2 de LSS). Se ha implantado con fecha 12 de febrero de 2021, y ha sido revisado por nuestro abogado especialista en protección de datos. Hemos decidido que el personal de conserjería (que como se ha indicado, es ajeno a nuestra entidad) no realice copia de la documentación de los clientes, sino que, simplemente compruebe a la llegada que es el titular de la reserva para hacerles entrega de las llaves. Es nuestro propio personal el que se encarga siempre de copiar/escanear la documentación de nuestros clientes para poder realizar el correspondiente envío de parte de viajeros a la policía. Además, hemos solicitado a la comunidad de propietarios del edificio la revisión del contrato que le une a la empresa de conserjería, y más concretamente, el protocolo de protección de datos, para garantizar que en el futuro no ocurran incidentes de este tipo y, en todo caso, se preserven los derechos y libertades de los interesados. Sobre las medidas adoptadas para evitar que se produzcan incidencias similares, fechas de implantación y controles efectuados para comprobar su eficacia. Hemos procedido a realizar las medidas: • Proceder a una actualización de los contratos que establecen la relación jurídica con los propietarios de los apartamentos. • Que el personal de la entidad que tiene acceso a datos personales (nueve, en principio) realicen un curso de información y formación en materia de protección de datos personales. En este caso aportamos copia de los diplomas que acreditan la realización del curso. Queremos dejar constancia de la total disponibilidad de nuestra entidad para aclarar el incidente ocurrido, del esfuerzo y determinación que se ha implementado para poder realizar una investigación cuyo fruto ha puesto en evidencia la responsabilidad directa de un empleado de una empresa que presta los servicios para la Comunidad de Propietarios donde se ubica el apartamento alquilado; y que toda esa información se trasladó a la persona interesada y se ha trasladado a los Juzgados y Tribunales donde se está realizando la investigación judicial de lo ocurrido”. CUARTO: Con fecha 30/03/21, por parte de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se dicta acuerdo de admisión de trámite de la reclamación presentada, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LPDGDD), al considerar que la respuesta dada por la parte reclamada a esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/18 Agencia en relación a los hechos indicados no acredita la licitud en el tratamiento de los datos personales. QUINTO: Con fecha 01/06/21, por parte de esta Agencia se realizan las siguientes comprobaciones en la página web denunciada (***URL.2): - A).- Sobre el tratamiento de datos personales: 1.- A través del enlace existente en la parte superior de la página principal, <<contacto>>, la web redirige al usuario a una nueva página, ***URL.3, desplegándose un formulario donde se pueden introducir datos personales, como el nombre y el correo electrónico. Antes de poder enviar el formulario, el usuario debe marcar la casilla de haber leído y aceptado la política de privacidad y el aviso legal. - B).- Sobre la “Política de Privacidad”: 1.- A través del enlace, <<Política de Privacidad>>, existente en el formulario y en la parte inferior de la página principal, la web redirige a una nueva página, ***URL.4, donde se proporciona información, en el apartado de la política de privacidad, sobre: la identificación del responsable del tratamiento de los datos; la finalidad de la recogida de los datos y la base legal para ello; los posibles destinatarios de los datos; los derechos de los usuarios en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y cómo ejercerlos y sobre las medidas de seguridad de la web, todo ello referido a la nueva legislación vigente (RGPD y LOPDGDD). - C).- Sobre la Política de Cookies: 1.- Al entrar en la página inicial de la web, (primera capa), se comprueba que sin realizar ninguna acción ni aceptar las cookies, se utilizan cookies no necesarias, tanto propias como de terceros cuyos identificativos; dominio, descripción y tiempo de activación son: - _thn_ss: ***URL.5 Establece un identificador para la sesión que permite a la web obtener datos del comportamiento del visitante con propósitos estadísticos (activación 1 día). - DV: www.google.com. Es utilizada para proveer servicios y extraer información sobre la navegación (permanencia 1 día). - NID: www.google.com La finalidad de esta cookie es almacenar información sobre las preferencias de los usuarios (permanencia 6 meses). - CONSENT: www.google.com. Controla la aceptación de cookies. (permanente) - _hj:***URL.2. Controla el comportamiento del usuario en la navegación por la web (permanencia de 1 año). - thn_id: ***URL.6 Esta cookie se crea para identificar a los usuarios con un ID único (permanencia 2 años). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/18 - 1P_JAR: www.google.com. Cookie usada para personalizar los anuncios según los intereses del usuario (permanencia de un mes). - IDE:***URL.7. Se utiliza para mostrar publicidad relacionada con la navegación (permanencia 1 año). - _hjid: ***URL.2. Usada para obtener datos del comportamiento del visitante con propósitos estadísticos (permanencia 1 año). - _ga: ***URL.2. Usada para identificar a los usuarios (permanencia 2 año). - _fbp: ***URL.2. Utilizada para ofrecer una serie de productos publicitarios, como ofertas en tiempo real de terceros anunciantes (permanencia 1 día). - _gat: ***URL.2. Usada para para controlar la tasa de peticiones (permanencia 1 día). - _gid: ***URL.2. Usada para identificar a los usuarios (permanencia 2 años). - __thn_ss: ***URL.6. Esta cookie permite personalizar la experiencia del usuario (cookie de sesión). 2.- El banner sobre cookies que aparece en la página principal proporciona la siguiente información: “Nuestro sitio web utiliza cookies para mejorar su experiencia de navegación y para ofrecer contenido adaptado a sus necesidades. Al hacer clic en “Permitir” acepta el almacenamiento de cookies. Para más información, por favor consulte nuestra <<política de privacidad>>--<<aceptar>> 3.- Si se accede a la “Política de Privacidad”, a través del enlace existente en el banner o a través del enlace existente en la parte inferior de la página principal, <<políticas>>, la web redirige a una nueva página, ***URL.3, donde se proporciona información, en el apartado de cookies, sobre: qué son las cookies y los tipos de que utiliza la página. Sobre cómo gestionar las cookies, la página remite al usuario al configurar el navegador instalado en su equipo terminal no existiendo, en esta página, ningún mecanismo que permita rechazar todas las cookies o gestionarlas de forma granular. SEXTO: A la vista de los hechos denunciados y de conformidad con las evidencias de que se dispone, la Inspección de Datos de esta Agencia Española de Protección de Datos considera que lo indicado anteriormente, no cumple con la normativa vigente, por lo que procede la apertura del presente procedimiento sancionador. FUNDAMENTOS DE DERECHO I.- Competencia: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/18 - Sobre el tratamiento de los datos personales y sobre la la “Política de Privacidad” de la página web de su titularidad: Es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de los poderes que el art 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/16, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos (RGPD) reconoce a cada Autoridad de Control y, según lo establecido en los arts. 47, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDGDD), Los apartados 1) y 2), del artículo 58 el RGPD, enumeran, respectivamente, los poderes de investigación y correctivos que la autoridad de control puede disponer al efecto, mencionando en el punto 1.d), el de: “notificar al responsable o encargo del tratamiento las presuntas infracciones del presente Reglamento” y en el 2.i), el de: “imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de las medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias de cada caso.”. - Sobre la “Política de Cookies” de la página web de su titularidad: Es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo establecido en el art. 43.1, párrafo segundo, de la de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI), es competente para iniciar y resolver este Procedimiento Sancionador, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. II - Sobre la gestión en el tratamiento de los datos personales: En el presente caso, la parte reclamante realizó una reserva de una habitación, a través del portal ***URL.1, en el establecimiento hotelero, Marbella Resorts S.L. (XXXXXXXXX Suites). Tras abandonar el establecimiento tuvo conocimiento que su DNI junto con información personal suya se encontraban incluidos en una página de contenido para adultos. Por su parte, la entidad responsable del establecimiento hotelero alegó que el día del incidente, el “check in” se realizó fuera del horario de apertura de recepción de viajeros y que quién realizó el escaneo del DNI de la afectada fue el conserje de la empresa contratada por la comunidad de vecinos del edificio, donde se encuentra el establecimiento hotelero. Que esta empresa no tiene ninguna vinculación con ellos, solamente con la comunidad de vecinos del edificio y que, a partir del incidente denunciado han: “(…) decidido que el personal de conserjería no realice copia de la documentación de los clientes, sino que, simplemente compruebe a la llegada que es el titular de la reserva para hacerles entrega de las llaves(…)”. El artículo 4 del RGPD define al “responsable del tratamiento de los datos personales” como: “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/18 solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento (…)”; y define al “encargado del tratamiento” como : “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento”. El apartado primero del artículo 28 del RGPD establece que: “1.Cuando se vaya a realizar un tratamiento por cuenta de un responsable del tratamiento, este elegirá únicamente un encargado que ofrezca garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiados, de manera que el tratamiento sea conforme con los requisitos del presente Reglamento y garantice la protección de los derechos del interesado”. Mientras que el apartado tercero del citado artículo establece: “3.El tratamiento por el encargado se regirá por un contrato u otro acto jurídico con arreglo al Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que vincule al encargado respecto del responsable y establezca el objeto, la duración, la naturaleza y la finalidad del tratamiento, el tipo de datos personales y categorías de interesados, y las obligaciones y derechos del responsable. Dicho contrato o acto jurídico estipulará, en particular, que el encargado:

  1. a)tratará los datos personales únicamente siguiendo instrucciones documentadas del responsable, inclusive con respecto a las transferencias de datos personales a un tercer país o una organización internacional, salvo que esté obligado a ello en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al encargado; en tal caso, el encargado informará al responsable de esa exigencia legal previa al tratamiento, salvo que tal Derecho lo prohíba por razones importantes de interés público; b)garantizará que las personas autorizadas para tratar datos personales se hayan comprometido a respetar la confidencialidad o estén sujetas a una obligación de confidencialidad de naturaleza estatutaria;
  2. c)tomará todas las medidas necesarias de conformidad con el artículo 32;
  3. d)respetará las condiciones indicadas en los apartados 2 y 4 para recurrir a otro encargado del tratamiento;
  4. e)asistirá al responsable, teniendo cuenta la naturaleza del tratamiento, a través de medidas técnicas y organizativas apropiadas, siempre que sea posible, para que este pueda cumplir con su obligación de responder a las solicitudes que tengan por objeto el ejercicio de los derechos de los interesados establecidos en el capítulo III;
  5. f)ayudará al responsable a garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 32 a 36, teniendo en cuenta la naturaleza del tratamiento y la información a disposición del encargado;
  6. g)a elección del responsable, suprimirá o devolverá todos los datos personales una vez finalice la prestación de los servicios de tratamiento, y suprimirá las copias existentes a menos que se requiera la conservación de los datos personales en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros;
  7. h)pondrá a disposición del responsable toda la información necesaria para demostrar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo, así como para permitir y contribuir a la realización de auditorías, incluidas inspecciones, por parte del responsable o de otro auditor autorizado por dicho responsable. 4.5.2016 L 119/49 Diario Oficial de la Unión Europea ES En relación con lo dispuesto en la letra
  8. h)del párrafo primero, el encargado informará inmediatamente al responsable si, en su opinión, una instrucción infringe el presente Reglamento u otras disposiciones en materia de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/18 Por tanto, los hechos conocidos podrían ser constitutivos de una infracción, imputable a la parte reclamada, por vulneración del artículo 28.3 del RGPD. El artículo 73.
  9. k)de la LOPDGDD tipifica, a efectos de prescripción, como “grave” el: “Encargar el tratamiento de datos a un tercero sin la previa formalización de un contrato u otro acto jurídico escrito con el contenido exigido por el artículo 28.3 del Regla mento (UE) 2016/679”. Esta infracción puede ser sancionada con multa de 10.000.000 € como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 2 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, optándose por la de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.4.
  10. a)del RGPD. De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes que establece el artículo 83.2) del RGPD: - la gravedad de la infracción, teniendo en cuenta el nivel de los daños y perjuicios ocasionados, (apartado a); - La negligencia en la infracción, al constatar la falta de diligencia debida de la entidad en el cumplimiento de sus obligaciones con respecto a la gestión de los datos personales de sus clientes, (apartado b). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 83.2 del RGPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en su artículo 28.3), de conformidad con lo establecido en el artículo 83 del RGPD, permite fijar una sanción inicial de 5.000 euros, (cinco mil euros). - III Sobre la “Política de Privacidad” de la página web de su titularidad: Según la reclamación, en la página web ***URL.1, sigue apareciendo la anterior Ley Orgánica 15/99, no contiene la información requerida por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y lo mismo ocurre con los formularios ya que no disponen de cláusula alguna de protección de datos. En este sentido, el artículo 13 del RGPD, establece la información que se debe proporcionar al interesado en el momento de recogida de sus datos personales: “1.Cuando se obtengan de un interesado datos personales relativos a él, el responsable del tratamiento, en el momento en que estos se obtengan, le facilitará:
  11. a)la identidad y los datos de contacto del responsable y, en su caso, de su representante;
  12. b)los datos de contacto del delegado de protección de datos, en su caso;
  13. c)los fines del tratamiento a que se destinan los datos personales y la base jurídica del tratamiento;
  14. d)cuando el tratamiento se base en el artículo 6, apartado 1, letra f), los intereses legítimos del responsable o de un tercero;
  15. e)los destinatarios o las categorías de destinatarios de los datos personales, en su caso;
  16. f)en su caso, la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/18 intención del responsable de transferir datos personales a un tercer país u organización internacional y la existencia o ausencia de una decisión de adecuación de la Comisión, o, en el caso de las transferencias indicadas en los artículos 46 o 47 o el artículo 49, apartado 1, párrafo segundo, referencia a las garantías adecuadas o apropiadas y a los medios para obtener una copia de estas o al hecho de que se hayan prestado. 2.Además de la información mencionada en el apartado 1, el responsable del tratamiento facilitará al interesado, en el momento en que se obtengan los datos personales, la siguiente información necesaria para garantizar un tratamiento de datos leal y transparente:
  17. a)el plazo durante el cual se conservarán los datos personales o, cuando no sea posible, los criterios utilizados para determinar este plazo;
  18. b)la existencia del derecho a solicitar al responsable del tratamiento el acceso a los datos personales relativos al interesado, y su rectificación o supresión, o la limitación de su tratamiento, o a oponerse al tratamiento, así como el derecho a la portabilidad de los datos;
  19. c)cuando el tratamiento esté basado en el artículo 6, apartado 1, letra a), o el artículo 9, apartado 2, letra a), la existencia del derecho a retirar el consentimiento en cualquier momento, sin que ello afecte a la licitud del tratamiento basado en el consentimiento previo a su retirada;
  20. d)el derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control;
  21. e)si la comunicación de datos personales es un requisito legal o contractual, o un requisito necesario para suscribir un contrato, y si el interesado está obligado a facilitar los datos personales y está informado de las posibles consecuencias de que no facilitar tales datos;
  22. f)la existencia de decisiones automatizas, incluida la elaboración de perfiles, a que se refiere el artículo 22, apartados 1 y 4, y, al menos en tales casos, información significativa sobre la lógica aplicada, así como la importancia y las consecuencias previstas de dicho tratamiento para el interesado”. En el presente caso, esta Agencia ha podido constatar, respecto de la política de privacidad de la página web denunciada que, a través del enlace existente en la parte superior de la página principal, <<contacto>>, la web redirige al usuario a un formulario donde se pueden introducir datos personales, como el nombre, el correo electrónico. Antes de poder enviar el formulario, el usuario debe marcar la casilla de haber leído y aceptado la política de privacidad y el aviso legal. Por su parte, en la página de la “Política de Privacidad” de la web, se proporciona información sobre la identificación del responsable del tratamiento de los datos; la finalidad de la recogida de los datos y la base legal para ello; los posibles destinatarios de los datos; los derechos de los usuarios en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y cómo ejercerlos y sobre las medidas de seguridad de la web, toto ello en base a la legislación vigente en estos momentos. Por tanto, con arreglo a las evidencias que se disponen en este momento de acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, se considera que la “Política de Privacidad”, de la página web reclamada, no se contradice con lo estipulado en el artículo 13 del RGPD. - IV Sobre la “Política de Cookies” de la página web de su titularidad: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/18 a).- Sobre la instalación de cookies en el equipo terminal previo al consentimiento: El artículo 22.2 de la LSSI establece que se debe facilitar a los usuarios información clara y completa sobre la utilización de los dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos y, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos. Esta información debe facilitarse con arreglo a lo dispuesto el RGPD. Por tanto, cuando la utilización de una cookie conlleve un tratamiento que posibilite la identificación del usuario, los responsables del tratamiento deberán asegurarse del cumplimiento de las exigencias establecidas por la normativa sobre protección de datos. No obstante, es necesario señalar que quedan exceptuadas del cumplimiento de las obligaciones establecidas en el artículo 22.2 de la LSSI aquellas cookies necesarias para la intercomunicación de los terminales y la red y aquellas que prestan un servicio expresamente solicitado por el usuario. En este sentido, el GT29, en su Dictamen 4/201210, interpretó que entre las cookies exceptuadas estarían las Cookies de entrada del usuario” (aquellas utilizadas para rellenar formularios, o como gestión de una cesta de la compra); cookies de autenticación o identificación de usuario (de sesión); cookies de seguridad del usuario (aquellas utilizadas para detectar intentos erróneos y reiterados de conexión a un sitio web); cookies de sesión de reproductor multimedia; cookies de sesión para equilibrar la carga; cookies de personalización de la interfaz de usuario y algunas de complemento (plug-
  23. in)para intercambiar contenidos sociales. Estas cookies quedarían excluidas del ámbito de aplicación del artículo 22.2 de la LSSI, y, por lo tanto, no sería necesario informar ni obtener el consentimiento sobre su uso. Por el contrario, será necesario informar y obtener el consentimiento previo del usuario antes de la utilización de cualquier otro tipo de cookies, tanto de primera como de tercera parte, de sesión o persistentes. En la comprobación realizada por esta Agencia en la página web reclamada se pudo constatar que, al entrar en la página principal y sin realizar ninguna acción sobre la misma y sin aceptar las cookies, se utilizaban cookies no necesarias, tanto propias como de terceros. b).- Sobre el banner de información de cookies existente en la primera capa (página principal): El banner sobre cookies de la primera capa deberá incluir información referente a la identificación del editor responsable del sitio web, en el caso de que sus datos identificativos no figuren en otras secciones de la página o que su identidad no pueda desprenderse de forma evidente del propio sitio. Deberá incluir también una Identificación genérica de las finalidades de las cookies que se utilizarán y si éstas son propias o también de terceros, sin que sea necesario identificarlos en esta primera capa. Además, deberá incluir información genérica sobre el tipo de datos que se van a recopilar y utilizar en caso de que se elaboren perfiles de los usuarios y deberá incluir información y el modo en que el usuario puede aceptar, configurar y rechazar la utilización de cookies, con la advertencia, en su caso, de que, si se realiza una determinada acción, se entenderá que el usuario acepta el uso de las cookies. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/18 A parte de la información genérica sobre cookies, en este banner deberá existir un enlace claramente visible dirigido a una segunda capa informativa sobre el uso de las usuario al “Panel de Configuración” de cookies, siempre que el acceso al panel de configuración sea directo, esto es, que el usuario no tenga que navegar dentro de la segunda capa para localizarlo. En el caso que nos ocupa, el banner de información sobre cookies existente en la primera capa de la web no informa que se vayan a utilizar cookies propias y de terceros. c).- Sobre el consentimiento a la utilización de cookies no necesarias: Para la utilización de las cookies no necesarias, será preciso obtener el consentimiento del usuario de forma expresa. Este consentimiento se puede obtener haciendo clic en, “aceptar” o infiriéndolo de una inequívoca acción realizada por el usuario que denote que el consentimiento se ha producido inequívocamente. Por tanto, la mera inactividad del usuario, hacer scroll o navegar por el sitio web, no se considerará a estos efectos, una clara acción afirmativa en ninguna circunstancia y no implicará la prestación del consentimiento por sí misma. Del mismo modo, el acceso al panel de control, si la información se presenta por capas, así como la navegación necesaria para que el usuario gestione sus preferencias en relación con las cookies en el panel de control, tampoco es considerada una conducta activa de la que pueda derivarse la aceptación de cookies. Si la opción es dirigirse al panel de control de cookies (segunda capa) para la gestión de las cookies de forma granular, deberá existir dos botones más, uno para <<aceptar>> todas las cookies o en su caso, guardar la selección de cookies elegida y otro para <<rechazar>> todas las cookies. Si el usuario guarda su elección sin haber seleccionado ningún grupo de cookies, se entenderá que ha rechazo todas las cookies. En relación con esta posibilidad, en ningún caso son admisibles las casillas premarcadas a favor de aceptar las cookies. Si para la configuración de las cookies, la web remite a la configuración del navegador instalado en el equipo terminal, esta opción es considerada complementaria para obtener el consentimiento, pero no como único mecanismo. Por ello, si el editor se decanta por esta opción, debe ofrecer además y en todo caso, un mecanismo que permita rechazar el uso de las cookies y/o hacerlo de forma granular. La retirada del consentimiento prestado previamente por el usuario deberá poder ser realizado en cualquier momento. A tal fin, el editor deberá ofrecer un mecanismo que posibilite el acceso permanente al sistema de gestión o configuración de las cookies. Si el sistema de gestión o configuración de las cookies del editor no permite evitar la utilización de las cookies de terceros una vez aceptadas por el usuario, se facilitará información sobre las herramientas proporcionadas por el navegador y los terceros, debiendo advertir que, si el usuario acepta cookies de terceros y posteriormente desea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/18 eliminarlas, deberá hacerlo desde su propio navegador o el sistema habilitado por los terceros para ello. En el caso que nos ocupa, el banner de la página principal redirige al usuario a la “política de cookies” (segunda capa), para obtener más información, pero en esta segunda capa, la web remite al usuario al configurar el navegador instalado en su equipo terminal para gestionar las cookies no existiendo, en esta página, ningún mecanismo que permita rechazar todas las cookies o gestionarlas de forma granular. d).- Sobre la información suministrada en la segunda capa (Política de La páginas web que utilizan cookies no necesarias deben poseer una página de “Política de Cookies”, donde se proporcione información más detallada sobre las características de las cookies, incluyendo información sobre, la definición y función genérica de las cookies (qué son las cookies); sobre el tipo de cookies que se utilizan y su finalidad (qué tipos de cookies se utilizan en la página web); la identificación de quién utiliza las cookies, esto es, si la información obtenida por las cookies es tratada solo por el editor y/o también por terceros con identificación de estos últimos; el periodo de conservación de las cookies en el equipo terminal; y si es el caso, información sobre las transferencias de datos a terceros países y la elaboración de perfiles que implique la toma de decisiones automatizadas. En el presente caso, la política de privacidad de la página web no proporciona información ni identificación de las cookies que se utilizarán. IV-bis Los hechos expuestos podrían suponer por parte de la entidad reclamada la comisión de la infracción del artículo 22.2 de la LSSI, respecto de la política de cookies en su página web, según el cual: “Los prestadores de servicios podrán utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos en equipos terminales de los destinatarios, a condición de que los mismos hayan dado su consentimiento después de que se les haya facilitado información clara y completa sobre su utilización, en particular, sobre los fines del tratamiento de los datos, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. Cuando sea técnicamente posible y eficaz, el consentimiento del destinatario para aceptar el tratamiento de los datos podrá facilitarse mediante el uso de los parámetros adecuados del navegador o de otras aplicaciones. Lo anterior no impedirá el posible almacenamiento o acceso de índole técnica al solo fin de efectuar la transmisión de una comunicación por una red de comunicaciones electrónicas o, en la medida que resulte estrictamente necesario, para la prestación de un servicio de la sociedad de la información expresamente solicitado por el destinatario”. Esta Infracción está tipificada como “leve” en el artículo 38.4 g), de la citada Ley, que considera como tal: “Utilizar dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/18 cuando no se hubiera facilitado la información u obtenido el consentimiento del destinatario del servicio en los términos exigidos por el artículo 22.2.”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39 de la citada LSSI. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 40 de la LSSI: - - La existencia de intencionalidad, expresión que ha de interpretarse como equivalente a grado de culpabilidad de acuerdo con la Sentencia de la Audiencia Nacional de 12/11/07 recaída en el Recurso núm. 351/2006, correspondiendo a la entidad denunciada la determinación de un sistema de obtención del consentimiento informado que se adecue al mandato de la LSSI. Plazo de tiempo durante el que ha venido cometiendo la infracción, (apartado b). Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción de 2.000 euros (dos mil euros), por la infracción del artículo 22.2 de la LSSI, respecto de la política de cookies realizada en la página web de su titularidad. V Con arreglo a criterios expuestos en los apartados anteriores, se estima adecuado imponer a la entidad reclamada una sanción inicial total de 7.000 euros (siete mil euros): 5.000 euros por la infracción del artículo 28.3 del RGPD y 2.000 euros por la infracción del artículo 22.2 de la LSSI. A tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: INICIAR: PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a la entidad, MARBELLA RESORTS, S.L. con CIF.: B93169076 con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), por la presunta infracción: - Infracción del artículo 28.3) del RGPD, por la falta de diligencia demostrada en la gestión de los datos personales de sus clientes. Infracción del artículo 22.2) de la LSSI, respecto de la política de cookies en su página web. NOMBRAR: instructor a D. B.B.B. y, como secretaria, a Dª C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). INCORPORAR: al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 15/18 generados por la Subdirección General de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones. QUE: a los efectos previstos en el art. 64.2
  24. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que pudiera corresponder sería de multa de - 5.000 euros (cinco mil euros), por infracción del artículo 28.3) del RGPD, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. 2.000 euros (dos mil euros), por infracción del artículo 22.2) de la LSSI, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. QUE: de conformidad con el artículo 58.2 del RGPD, la medida correctiva que podría imponerse a la parte reclamada consistiría en ORDENARLE que tomase las medidas necesarias para adecuar la política de cookies de la página web de su titularidad mediante: - Un mecanismo que imposibilite a utilización de cookies no necesarias antes de que el usuario dé su consentimiento. Un mecanismo que posibilite rechazar todas las cookies de forma que sea tan fácil rechazarlas como aceptarlas. Se incluya en la página web, información detallada sobre las cookies en una segunda capa o “Política de Cookies”. Se incluya en el banner de la página principal información sobre que se utilizarán cookies propias y de terceros. NOTIFICAR: el presente acuerdo a la entidad, MARBELLA RESORTS, S.L. otorgándole un plazo de audiencia de diez días hábiles para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
  25. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, equivalente en este caso a 1.400 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 5.600 euros, resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.400 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 5.600 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 16/18 La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 4.200 euros (cuatro mil doscientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Si se optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente, deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta Nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. >> SEGUNDO: En fecha 16 de junio de 2021, el reclamado ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 4.200 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 17/18 FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones que se cometan contra dicho Reglamento; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  26. d)e
  27. i)y 38.4 d),
  28. g)y
  29. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente. De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00151/2021, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MARBELLA RESORTS, S.L.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 18/18 De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  30. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 936-031219 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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