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PS-00153-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00153/2013 RESOLUCIÓN: R/02409/2013 En el procedimiento sancionador PS/00153/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha ,19/04/2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que manifiesta que: D. Viene recibiendo correos electrónicos comerciales no solicitados de JAZZ TELECOM, S.A. (en lo sucesivo JAZZTEL) Pese a haber ejercido el derecho de oposición frente a la entidad, y haber sido respondida de forma positiva dicha solicitud, continúa recibiendo correos electrónicos comerciales de la entidad. En fecha 26/6/2012 el denunciante presenta escrito aportando un nuevo correo electrónico, manifestando que JAZZTEL sigue haciendo caso omiso a su petición de cese en el envió. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a JAZZTEL.teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/2979/2012 de fecha , que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. De la información y documentación aportada por el denunciante se desprende que: a. En fecha 7 de febrero de 2012 (11:00) fue remitido un correo electrónico desde la cuenta att.cliente.jazztel@........ con destino a la cuenta del denunciante ventas@......... y con el asunto “***NOMBRE-AAA, si el iPad 2 te enamora, llévatelo con JAZZTEL”. El correo contiene información comercial. Ese mismo día el denunciante respondió a dicho correo mediante otro en el que se solicitaba dejar de recibir este tipo de correos. La prueba aportada, correspondiente a la primera página del correo electrónico enviado por el denunciante, no incluye la totalidad del correo recibido, por lo que no se puede verificar el contenido completo del mismo. b. En fecha 14/2/2012 el denunciante remite a la dirección de correo att.cliente.jazztel@........ un nuevo mensaje de correo electrónico en el que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 insiste en que no quiere recibir más correos publicitarios. c. En fecha 22/2/2012 (11:45) fue remitido al denunciante correo electrónico desde la cuenta att.cliente.jazztel@........ con destino a la cuenta de correo ventas@......... y con el asunto “***NOMBRE-AAA, solicita ya tu prueba sin compromiso”. El correo contiene información comercial. Ese mismo día el denunciante respondió a dicho correo mediante otro en el que se insistía en dejar de recibir este tipo de correos publicitarios. La prueba aportada, correspondiente a la primera página del correo electrónico enviado por el denunciante, no incluye la totalidad del correo recibido, por lo que no se puede verificar el contenido completo del mismo. d. Fechado el 7/3/2012 (11:00) recibe el denunciante un correo comercial procedente de la cuenta de correo electrónico att.cliente.jazztel@........ con destino a la cuenta de correo ventas@......... y con el asunto “***NOMBRE-AAA, últimos días para probar JAZZBOX”. Ese mismo día el denunciante respondió a dicho correo mediante otro en el que se insistía en dejar de recibir este tipo de correos publicitarios o pondría los hechos en conocimiento de esta Agencia. La prueba aportada, correspondiente a la primera página del correo electrónico enviado por el denunciante, no incluye la totalidad del correo recibido, por lo que no se puede verificar el contenido completo del mismo. e. Mediante escrito fechado 13/3/2012 JAZZTEL respondía positivamente a la solicitud de oposición a la utilización de los datos del denunciante con fines comerciales. f. Fechado el 22/3/2012 recibe el denunciante un correo electrónico con origen en la cuenta de correo att.cliente.jazztel@........ con destino a la cuenta de correo ventas@......... con el asunto “***NOMBRE-AAA sólo 2.000 clientes de JAZZTEL pueden probarlo”. Dicho correo electrónico contiene información de carácter comercial. La prueba aportada, correspondiente a la primera página del correo electrónico recibido por el denunciante, no incluye la totalidad del correo recibido, por lo que no se puede verificar el contenido completo del mismo. g. En fecha 22/3/2012 (13:00) recibe el denunciante un correo electrónico desde la cuenta de correo electrónico att.cliente.jazztel@........ con destino a la cuenta ventas@......... con el asunto “***NOMBRE-AAA, sólo 2.000 clientes de JAZZTEL pueden probarlo”. h. Mediante escrito fechado el 2/4/2012 JAZZTEL respondía de nuevo positivamente a la solicitud de oposición a la utilización de los datos del denunciante con fines comerciales. i. Fechado el 12/4/2012 el denunciante recibía un nuevo correo electrónico desde la cuenta Jazztel Plan Ahorro (news@valores.......) con destino a la cuenta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 correo electrónico ventas@......... con el asunto “Regalo Directo sin Sorteos: 4 fines de semana, hotel para 2 personas.” Si bien dentro del cuerpo y de la imagen que contiene hace referencia a un plan de ahorro de Jazztel. j. En fecha 25/6/2012 (10:11) recibe el denunciante un correo electrónico desde la cuenta de correo electrónico news@news.......... con destino a la cuenta ventas@......... con el asunto “ADSL, llamadas a móviles y tu Samsung Galaxy s3”. El cuerpo del mensaje contiene una oferta de servicios ADSL de JAZZTEL y un Samsung Galaxy s3 gratis. 2. En fecha 18/7/2012 se realizó visita de inspección a JAZZTEL. Durante la misma, los inspectores de la Agencia solicitaron al representante de la entidad que les permita el acceso a sus sistemas de información, donde se realizaron las siguientes comprobaciones: a. Se accede al fichero de clientes realizando una consulta con el criterio de nombre igual a A.A.A., verificándose que existe un cliente que responde a dicho criterio. Se accede al registro de contactos con dicho cliente y se comprueba que en fecha 13/3/2012 el cliente ejerció el derecho de oposición respecto a la recepción de publicidad por correo electrónico, reiterando la petición por fax en fecha 26/3/2012 y ejerciendo nuevamente el ejercicio del derecho en fecha 2/4/2012. Se verifica que aparecen marcados los campos “No recibir llamadas”, ”No recibir comunicaciones” y ”No recibir comunicaciones escritas”. 3. Los representantes de JAZZTEL realizaron las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: a. Mostrados a los representantes de la entidad los correos electrónicos aportados por el denunciante fechados el 7 y 22 de febrero y 7 y 22 de marzo de 2012, manifiestan que el procedimiento establecido para el ejercicio del derecho de oposición a la recepción de correos electrónicos comerciales es el mostrado en el pie de los mismos, en el que se explicita que no se responda al mensaje, pues el buzón de la cuenta de correo electrónico att.cliente.jazztel@........ no es atendido por nadie ni el envío a dicho correo electrónico es el procedimiento establecido para el ejercicio del derecho de oposición Aportan los representantes de la entidad copia de los correos electrónicos correspondientes a las mismas campañas, recibidos por un empleado del departamento de marketing como elemento de control y en el que se muestran el contenido completo de dichos correos. Se verifica que dichos correos se corresponden con los mostrados a los representantes de la entidad por los inspectores, así como que todos ellos incluyen en el pie de correo la leyenda informativa de la forma de ejercicio del derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines promocionales. Igualmente incluye una leyenda indicativa de que no se responda al mensaje recibido por haber sido enviado por un sistema automático. b. Respecto a los correos electrónicos aportados por el denunciante, fechados en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 12 de abril y el 25 de junio de 2012 señalan que muestra direcciones de origen distintas de att.cliente.jazztel@........ y si bien muestran maquetaciones que aluden a JAZZTEL niegan ser los emisores de dichos correos electrónicos ni mantener acuerdos con entidad alguna que haya originado su envío. Señalan los representantes de la entidad que ofertas como la presentada del Samsung Galaxy S3 gratuito nunca ha sido realizada por la entidad en esa fecha, mostrando a los inspectores un documento confidencial en el que se precisa que el precio mínimo de dicho terminal para las tarifas más exclusivas es de 169 €. Solicitan los representantes de la entidad que no se recabe copia de dicho documento al ser información confidencial de JAZZTEL. c. Señalan los representantes de la entidad que, en tanto el Sr. A.A.A. es cliente de JAZZTEL, la entidad podía enviarle correos comerciales. Solo a partir de la carta de reconocimiento del ejercicio del derecho de oposición fechada el 13/3/2012 entienden que la entidad está obligada a dejar de emitir correos electrónicos comerciales al denunciante, y que terminado el envió de las campañas en preparación en aquella fecha el Sr. A.A.A. dejaría de recibir correos electrónicos comerciales. En concreto el último correo electrónico remitido por la entidad fue el fechado el 22 de marzo de 2012, campaña en curso de preparación a la fecha de ejercicio del derecho por el Sr. A.A.A., estando esta fecha dentro del plazo de 10 días que establece la LOPD para hacer efectivo el derecho de oposición. 4. Dada la negativa de JAZZTEL al reconocimiento de los dos últimos correos electrónicos aportados, se pasa a analizar las cabeceras de Internet de los mismos encontrándose: d. Respecto del correo electrónico fechado el 12/4/2012, figura emitido desde la cuenta news@valores....... con destino a la cuenta de correo electrónico del denunciante con el asunto “Regalo Directo sin Sorteos: 4 fines de semana, hotel para 2 personas.” El denunciante aporta cabeceras de Internet fragmentarias de este mensaje que no permiten la realización de un análisis completo del mismo, careciendo de un dato fundamental como es la dirección IP de origen del correo por lo que resulta imposible la determinación del emisor del mensaje. Del análisis de las cabeceras aportadas se concluye que dicho correo electrónico ha sido emitido desde el dominio valores-e-intereses.com que figura registrado en el DNS por la entidad Fundación Private Whois con sede en Panamá, si bien la localización de dicho dominio indica que los servidores que lo alojan, entre ellos el servidor de correo electrónico, se encuentran ubicados en Portugal. e. Respecto del correo electrónico fechado el 25/6/2012, figura emitido desde la cuenta de correo electrónico news@news.......... con destino a la cuenta del denunciante con el asunto “ADSL, llamadas a móviles y tu Samsung Galaxy s3”. El mensaje de correo electrónico aparece enviado desde la dirección IP ***IP.1 a través del servidor ta56.ma86.ft. Esta dirección IP ha sido localizada en Francia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 5. Por parte de esta Agencia se ha procedido a la solicitud de colaboración a las Autoridades de Protección de Datos portuguesa y francesa para la investigación de los correos electrónicos procedentes de sus respectivos países. A fecha del presente informe no se ha recibido información alguna acerca de los resultados de dicha colaboración.” TERCERO: No habiendo acreditado JAZZTEL contar con autorización o previa solicitud del denunciante para el envío a éste de los correos electrónicos de contenido comercial en fechas 07/02/2012, 22/02/2012, 07/03/2012 y 22/03/2012, en fecha 18/04/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a JAZZTEL por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 a 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.
  2. b)de la citada LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, JAZZTEL efectuó las siguientes alegaciones: 1. La normativa aplicable en el momento de los hechos imputados no imponía a JAZZTEL la obligación de incluir una dirección electrónica válida en las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico donde el usuario pueda ejercitar el derecho de oposición a seguir recibiendo las mismas, ya que dicha obligación es efectiva desde el 01/04/2012, fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que modificó el artículo 21 de la LSSI. En este sentido los correos electrónicos objeto de denuncia son anteriores a la imposición de la citada obligación legal. 2. Inexistencia de infracción del artículo 21 de la LSSI habida cuenta de la existencia de una relación contractual previa de JAZZTEL con el denunciante como se acredita la copia de la grabación de la contratación efectuada por el denunciante el 30/11/2010 y copia de las condiciones de contratación en las que presta su consentimiento al envío de información comercial y publicidad relativa a servicios o productos de JAZZTEL y se le informa de la posibilidad de revocar dicho consentimiento en cualquier momento dirigiéndose a JAZZTEL en una dirección concreta, o a través del servicio de atención al cliente en un teléfono gratuito o mediante el envío de fax. Asimismo en cada uno de los correos electrónicos recibidos se informaba al denunciante de la posibilidad de oponerse al tratamiento con fines promocionales como se acredita con la copia íntegra de los correos electrónicos que constan en el acta de inspección E/02979/2012/I-01. En dichos correos se advertía al denunciante que su envío se había efectuado por un sistema automático y que no respondiera al mensaje, informándole que para oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales podía dirigirse a JAZZTEL, (C/............................1) (Madrid), o teléfono gratuito 1565 o Fax: 900******. Este texto ha sido omitido por el denunciante en las pruebas aportadas. Sin embargo el denunciante se limitó a contestar a los correos electrónicos a la dirección remitente att.cliente@........... y por tanto las mismas no cumplieron con el procedimiento que JAZZTEL puso a su disposición y no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 pueden considerarse como solicitudes válidas de derecho de oposición. Fue en fecha 13/03/2012 cuando el denunciante solicita válidamente el derecho de oposición mediante el envío de un fax al número indicado por JAZZTEL (900******), derecho que fue atendido ese mismo día. El día 22/03/2012 se envió una comunicación comercial debido a que la base de datos con los destinatarios de cada comunicación comercial de JAZZTEL se envía a la plataforma encargada de su remisión con una antelación suficiente para su preparación, pero en cualquier caso se encontraba dentro de los diez días hábiles establecidos por la LOPD para atender una solicitud de derecho de oposición. QUINTO: En fecha 19/09/2013 se emitió propuesta de resolución en el sentido de archivar el procedimiento sancionador PS/153/2013, la cual fue notificada a JAZZTEL en fecha 20/09/2013. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 19/04/2012 tuvo entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que manifiesta viene recibiendo correos electrónicos comerciales no solicitados de JAZZTEL pese a haber ejercido el derecho de oposición frente a la entidad, y haber sido respondida de forma positiva dicha solicitud, continúa recibiendo correos electrónicos comerciales de la entidad. En fecha 26/06/2012 el denunciante presenta escrito aportando un nuevo correo electrónico, manifestando que JAZZTEL sigue haciendo caso omiso a su petición de cese en el envío de correos electrónicos comerciales (folios 1, 33) SEGUNDO: El denunciante es cliente de JAZZTEL de un servicio de ADSL + llamadas de la línea ***TEL.1. En las condiciones generales de contratación del servicio se establece que el cliente otorga su consentimiento para que JAZZTEL utilice sus datos con la finalidad de enviar información comercial y publicidad relativa a productos o servicios de JAZZTEL que puedan ser de su interés, así como que si no desea recibir publicidad podrá manifestar en cualquier momento su voluntad en contrario dirigiéndose a JAZZTEL en la dirección (C/............................1)(Madrid) o a través del servicio de atención al cliente en el teléfono gratuito 1565, 1566 o del envío de un fax al número 900****** (folios 40, 102-104) TERCERO: Constan en el expediente los siguientes correos electrónicos de contenido comercial enviados en fechas 07/02/2012, 22/02/2012, 07/03/2012 y 22/03/2012 por JAZZTEL desde la dirección att.cliente.jazztel@........ y recibidos por el denunciante en su dirección de correo electrónico ventas@.......... Los correos electrónicos contienen el texto: “Este email ha sido enviado por un sistema automático. Por favor, no respondas a este mensaje. Para oponerse al tratamiento de tus datos con fines promocionales, puedes dirigirte a: Jazz Telecom. S.A.A. (JAZZTEL) (C/............................1)(Madrid) o teléfono gratuito 1565 o Fax: 900******” (folios 2-3, 5, 7, 23-30, 43-47, 51-57) CUARTO: El denunciante manifestó su voluntad de no recibir comunicaciones comerciales mediante respuesta en la misma fecha a los correos electrónicos de contenido comercial enviados por JAZZTEL en fechas 07/02/2012, 22/02/2012 y 07/032012, respuesta dirigida a la dirección att.cliente.jazztel@......... Asimismo en fecha 14/02/2012 dirigió correo electrónico a att.cliente.jazztel@........ en el mismo sentido (folios 2-5, 15-27) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 QUINTO: En fecha 13/03/2012 JAZZTEL recibió fax del denunciante solicitando su derecho de oposición al envío de comunicaciones comerciales. En la misma fecha JAZZTEL contestó al denunciante informándole que se había efectuado dicha gestión, información reiterada en carta de fecha 02/04/2012, de lo que existe constancia en los sistemas de JAZZTEL (folios 6, 8-9, 41-42, 100) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
  3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicacion comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que existía una relación contractual entre el denunciante y JAZZTEL que, conforme a lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI, le autorizaba para el envío de comunicaciones comerciales al denunciante. Además las condiciones generales de contratación del servicio prestado por JAZZTEL al denunciante contienen el consentimiento de éste para la utilización de sus datos con fines publicitarios y comerciales. En este punto cabe recordar que el párrafo segundo del Artículo 21.2 de la LSSI en su redacción en el momento de producirse los hechos, dispone que “En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija.” Se ha acreditado que los correos electrónicos comerciales enviados por JAZZTEL en fechas 07/02/2012, 22/02/2012, 07/03/2012 y 22/03/2012 contenían la información necesaria para que el denunciante se opusiera al tratamiento de sus datos con fines comerciales, cosa que éste no efectuó de manera efectiva hasta el 13/03/2012 en que dirigió fax a JAZZTEL en tal sentido. Por tanto JAZZTEL contaba con el consentimiento del denunciante, que en cualquier caso no sería necesario, dada la existencia de una relación contractual, para el envío de los correos electrónicos de fechas 07/02/2012, 22/02/2012 y 07/03/2012. Respecto al correo remitido por JAZZTEL al denunciante en fecha 22/03/2012 la cuestión se centra en determinar si ésta atendió de forma diligente la petición efectuada el 13/03/2012 por el denunciante de que no se le remitieran más comunicaciones comerciales. Sobre esta cuestión debe señalarse que la LSSI no establece plazo para la ejecución de la revocación del consentimiento y la oposición al tratamiento de los datos personales. Ante la ausencia de dicho plazo la Audiencia Nacional recoge, en su Sentencia de 23 de mayo de 2007, que “constituye un hecho notorio la extraordinaria celeridad que caracteriza a las comunicaciones mediante correo electrónico” y añade que “ante la ausencia de un plazo específico o concreto para la revocación de dicho consentimiento en estos casos, en cualquier caso, habrá de tratarse de un plazo razonable, y no excesivo, y que además resulte adecuado a la ya mencionada rapidez de las comunicaciones por e-mail”. En este caso, JAZZTEL justifica el envío del correo electrónico de fecha 22/03/2012 en el hecho que se trataba de una campaña comercial cuya base de datos ya se encontraba elaborada con anterioridad a la oposición al tratamiento de sus datos manifestada por el denunciante, debiendo señalarse que tal comunicación se efectuó tan sólo nueve días después, y que en los sistemas de JAZZTEL consta que se ha concretado la oposición al tratamiento mediante reseña de no envío de comunicaciones comerciales, aclarándose aquellas recibidas por el denunciante con posterioridad a la de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 fecha 22/03/2012 no se ha acreditado fueran enviadas por JAZZTEL. De lo hasta aquí razonado, cabe concluir que no puede ser calificada de excesiva la tardanza en hacer efectiva la revocación, que se considera adecuada a las circunstancias concurrentes anteriormente citadas, por lo que no se aprecia en este caso infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00153/2013 incoado a JAZZ TELECOM, S.A. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A., y a A.A.A.. D. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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