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PS-00153-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00153/2016 RESOLUCIÓN: R/02394/2016 En el procedimiento sancionador PS/00153/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CENTRO DE ATENCION Y RECURSOS AMIBIL, vista la denuncia presentada por DÑA. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 22/07/2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que denuncia a la entidad Centro de Atención y Recursos AMIBIL (en lo sucesivo AMIBIL) por difundir a través de su web y de la red social Facebook fotografías de una persona dependiente e incapacitada judicialmente (en lo sucesivo la afectada), de la que la denunciante es tutora, sin que la misma hubiese prestado su consentimiento para ello. Añade que las imágenes son de mayo de 2015 y que ha solicitado mediante llamada telefónica la retirada de las imágenes, habiéndose retirado únicamente la que figuraba en Facebook. Aporta copia de un fax remitido por la denunciante a AMIBIL, de fecha 22/09/2014, en el que advierte a dicha entidad que no autorizó que la afectada apareciese en redes sociales y solicita que las fotografías e imágenes en las que figure la misma sean eliminadas; así como un formulario de AMIBIL suscrito por la denunciante, de 23/09/2014, en el que consta que no autoriza la utilización de imágenes impresas y/o grabadas de sus actividades con fines de difusión, ni su utilización en la web o redes sociales. Asimismo, adjunta copia impresa de dos fotografías supuestamente obtenidas de la web de AMIBIL, en el blog de actividades 2015, en las que aparece la imagen de la afectada. Mediante un escrito posterior, registrado de entrada el 01/10/2015, la denunciante aportó nueva documentación sobre los hechos denunciados. En concreto, un escrito de 23/09/2015, remitido a AMIBIL por burofax, en el que solicita la retirada de las redes sociales y de cualquier otro lugar en el que esté expuesto un cartel anunciador del calendario 2016, en el que figura la imagen de la afectada; y diversas fotografías de dicho cartel, que figura expuesto en el escaparate de establecimientos públicos y en fachadas de edificios. SEGUNDO: Con fecha 01/04/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad AMIBIL, por la presunta infracción de los artículos de los artículos 6 y 10 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.d), respectivamente, de la citada Ley Orgánica. TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, se recibe escrito de la entidad AMIBIL en el que solicita el archivo del procedimiento y la incoación de un procedimiento de apercibimiento, teniendo en cuenta que nunca ha sido sancionada anteriormente y que dispone de protocolos para dar cumplimiento a la LOPD, recabando siempre por escrito el consentimiento de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 interesados para la captación y divulgación de imágenes. En relación con los hechos denunciados, señala que los tutores de la afectada consintieron, en fecha 02/03/2011, la utilización de las imágenes de ésta y su participación en sesiones fotográficas para la realización del calendario 2013, si bien en fecha 12/09/2012 advirtieron que no se utilizaran las fotografías para la elaboración del calendario y el 22/09/2014 solicitaron que las imágenes de la misma fueran retiradas de Internet. De nuevo, el 22/01/2015, negaron su consentimiento para la utilización de las imágenes de la afectada. Admiten que en mayo de 2015, por un descuido de la persona responsable de colgar las imágenes en Internet e información en redes sociales, recién contratada en ese momento, aparecieron en Facebook unas fotografías de la misma, que fueron eliminadas tan pronto fueron advertidos por los tutores. En relación con la fotografía insertada en el cartel anunciador del calendario 2016, advierten que la imagen está ubicada en segundo plano y aparece difuminada de tal manera que no puede identificarse a la persona. Añade que se ha procedido a la eliminación del blog “AMIBIL”. En consecuencia, la entidad AMIBIL reconoce su responsabilidad por la divulgación en mayo de 2015 de las imágenes de la usuaria en redes sociales y en el blog de actividades, después de haber recibido escrito de “No autorización” por parte de sus tutores, motivada por un fallo no intencionado que fue subsanado con total celeridad. Asimismo, señala que dicho fallo no ha provocado perjuicio alguno, que el mismo no justifica la comisión de dos infracciones y que, considerando las circunstancias expuestas, procede aplicar lo dispuesto en el artículo 45.6 de la LOPD. CUARTO: Con fecha 05/07/2016, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, y por presentadas las alegaciones al acuerdo de inicio formuladas por AMIBIL y la documentación que a ellas acompaña. QUINTO: Con fecha 29/08/2016, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la AEPD se sancione a la entidad AMIBIL con multa de 1.500 euros (mil quinientos euros), por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la entidad AMIBIL en el que solicita que se aperciba a la entidad para la adopción de medidas correctoras o, subsidiariamente, la imposición de una multa por el importe mínimo establecido. Señala que la concurrencia de los presupuestos necesarios para que pueda aplicarse el apercibimiento, regulados en el artículo 45.6 de la LOPD, han sido reconocidos por el instructor del procedimiento en la propuesta de resolución, si bien en la misma no se considera aplicable dicho precepto porque los hechos afectan a una persona discapacitada y debido a que los mismos se producen después de que los representantes legales de la misma hubiesen negado reiteradamente su consentimiento para el tratamiento de datos realizado. El tratamiento de datos relativos a personas discapacitadas está en la naturaleza propia de la asociación, dedicada a defender la dignidad y los derechos de las mismas, y que las imágenes se publicaron por un mero descuido, sin ninguna intencionalidad, no concurriendo el elemento volitivo necesario del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 principio de culpabilidad. Esta falta de intencionalidad también ha sido reconocida en las actuaciones. Cita la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/06/2011, en la que se estimó la procedencia de apercibir por la concurrencia de varias circunstancias que pueden, igualmente, apreciarse en este caso, como son la ausencia de beneficios y la falta de intencionalidad. En cuanto a la graduación de la multa, invoca el principio de proporcionalidad, insistiendo en la ausencia de intencionalidad, de perjuicios y de reincidencia. Añade que consta acreditada la constatación de los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD: la infracción no se repite en el tiempo, el volumen de negocio o actividad del infractor (asociación sin ánimo de lucro), no obtiene beneficio, no existe reincidencia ni se ha derivado daño alguno, la entidad dispone de protocolos en la materia y ha regularizado la situación deforma diligente, eliminando la fotografía del blog tan pronto tuvo conocimiento de su publicación. HECHOS PROBADOS 1. Con fecha 02/03/2011, la denunciante prestó su consentimiento ante la entidad AMIBIL para que ésta pudiera utilizar las imágenes impresas o grabadas de la afectada “con fines de difusión de la filosofía y trabajo desempeñado por la entidad”. 2. Con fecha 15/03/2012, el tutor de la afectada prestó su consentimiento ante la entidad AMIBIL para que la misma participase en la sesión fotográfica prevista para la realización del calendario 2013. 3. Mediante escritos de fechas 12 y 13/09/2012, los tutores de la afectada advirtieron a la entidad AMIBIL que no utilizasen la imagen de la afectada para la elaboración del calendario 2013. 4. Con fecha 22/09/2014, la denunciante solicitó a la entidad AMIBIL la eliminación de las redes sociales de las imágenes de la afectada. 5. Con fecha 23/09/2014, la denunciante formalizó el formulario “Autorización de difusión de imágenes usuario” habilitado por AMIBIL, en el que consta que no autoriza la utilización de imágenes impresas y/o grabadas de sus actividades con fines de difusión, ni su utilización en la web o redes sociales 6. Con fecha 27/01/2015, la denunciante cumplimentó el formulario “Información sobre Tratamiento de Datos y Consentimiento Expreso” habilitado por AMIBIL señalando la opción “No AUTORIZO a la Dirección de este Centro a la utilización de imágenes impresas y/o grabadas (videos, página web, redes sociales, CD recopilatorio… etc.) de sus actividades en las que aparezcan miembros de mi familia con fines de difusión de la filosofía y trabajo desempeñado por la entidad”. 7. Con fecha 22/07/2015, la denunciante presentó escrito de denuncia contra la entidad AMIBIL por la difusión a través de su web, en el blog de actividades de la entidad, y de la red social Facebook de fotografías de la afectada, persona dependiente e incapacitada judicialmente de la que la denunciante es tutora. Estas fotografías fueron tomadas en mayo de 2015. 8. La entidad AMIBIL ha reconocido los hechos reseñados en el Hecho Probado anterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 9. Las imágenes a las que se refiere la denuncia fueron retiradas de la red social Facebook por AMIBIL, previa reclamación de los tutores de la afectada, y eliminado el blog de actividades de la entidad. 10. La entidad AMIBIL editó un cartel anunciador de un evento convocado para la presentación del calendario 2016 elaborado por dicha entidad. En dicho cartel figura la imagen de dos personas en primer término, que no corresponden a la afectada, y cuatro personas más en segundo plano, cuyas imágenes aparecen difuminadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el apartado
  4. a)del artículo 3 de la citada Ley Orgánica 15/1999, como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, añadiendo el apartado 1.
  5. f)del artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), que dato de carácter personal es “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. La definición de persona identificable aparece en la letra
  6. o)del citado artículo 5.1 del RLOPD, que considera como tal “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
  7. a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Asimismo, el Considerando 26 de esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 Directiva se refiere a esta cuestión señalando que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a aquélla. Atendiendo a la definición contenida en las normas citadas, que consideran dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, las fotografías objeto del presente procedimiento se ajustarán a este concepto siempre que permitan la identificación de la persona que aparece en dichas imágenes. La Directiva 95/46/CE en su Considerando 14 lo afirma expresamente al señalar lo siguiente: “Considerando que, habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos datos”. Este concepto de dato personal no puede ser más amplio. La Audiencia Nacional en su sentencia de 08/03/2002, ha señalado que para que exista dato de carácter personal (en contraposición con dato disociado) no es imprescindible una plena coincidencia entre el dato y una persona concreta, sino que es suficiente con que tal identificación pueda efectuarse sin esfuerzos desproporcionados, tal y como se desprende del mencionado artículo 3 de la Ley, en sus apartados
  8. a)y
  9. f)y también del Considerando 26 de la invocada Directiva 95/46/CE que expresamente señala que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona; que los principios de la protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado”. Por otra parte, la aplicabilidad de la normativa de protección de datos de carácter personal, de acuerdo con lo indicado en el citado artículo 2.1 de la LOPD, requiere que dichos datos aparezcan registrados en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento. El artículo 3 de la LOPD define en su letra
  10. c)el tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, la garantía del derecho a la protección de datos conferida por la normativa de referencia requiere que exista una actuación que constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. De acuerdo con aquella definición de tratamiento de datos personales, la mera captación de imágenes de las personas o su incorporación a un folleto con fines promocionales, a un blog o una red social puede considerarse un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada, debiendo analizarse en cada caso si este tratamiento se efectúa sobre información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Así, en el presente supuesto, considerando que las fotografías de la afectada insertadas en Facebook y en el blog de actividades de AMIBIL permiten su identificación, debe concluirse la existencia de datos de carácter personal y la plena aplicabilidad de los principios y garantías expuestas en la normativa de protección de datos de carácter personal. No cabe la misma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 conclusión respecto a la fotografía insertada en segundo plano en el cartel anunciador del acto de presentación del calendario 2016, que no tiene nitidez plena al aparecer la imagen difuminada. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste. A este respecto, la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31/05/2006 señaló lo siguiente: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. En el presente caso, consta acreditado que la entidad AMIBIL es responsable de la difusión a través de Internet, en el blog de actividades de la entidad, y del perfil de la entidad en la red social Facebook de fotografías de la afectada, persona dependiente e incapacitada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 judicialmente, en contra del deseo expreso de los representantes legales de la misma, que hasta en tres ocasiones manifestaron con anterioridad su oposición a dicho tratamiento de datos, según la propia entidad AMIBIL ha reconocido. Se considera, por tanto, infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de dicha entidad, que es responsable de dicha infracción. Esta interpretación coincide con la mantenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en sentencia de 6 de noviembre de 2003, dictada en el asunto C-101/01, Caso Lindqvist, en el que se examina la aplicación de la Directiva 95/46/CE a un tratamiento consistente en publicar datos personales en Internet. Esta Sentencia, en sus apartados 24 y siguientes, señala: “24. El concepto de “datos personales” que emplea el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46 comprende, con arreglo a la definición que figura en el artículo 2, letra a), de dicha Directiva “toda información sobre una persona física identificada o identificable”. Este concepto incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones. 25. En cuanto al concepto de “tratamiento” de dichos datos que utiliza el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46, éste comprende, con arreglo a la definición del artículo 2, letra b), de dicha Directiva, “cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales”. Esta última disposición enumera varios ejemplos de tales operaciones, entre las que figura la comunicación por transmisión, la difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los datos. De ello se deriva que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a datos personales debe considerarse un tratamiento de esta índole. 26. Queda por determinar si dicho tratamiento está “parcial o totalmente automatizado”. A este respecto, es preciso observar que difundir información en una página web implica, de acuerdo con los procedimientos técnicos e informáticos que se aplican actualmente, publicar dicha página en un servidor, así como realizar las operaciones necesarias para que resulte accesible a las personas que están conectadas a Internet. Estas operaciones se efectúan, al menos en parte, de manera automatizada. 27. Por tanto, procede responder a la primera cuestión que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46”. IV El artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: “
  12. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” El principio cuya vulneración se imputa a AMIBIL, el del consentimiento, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 En este caso, AMIBIL ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio citado, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  13. b)de la citada Ley Orgánica. V Asimismo, el presente procedimiento tiene por objeto determinar las responsabilidades que se derivan de la revelación de los datos que resulta de la divulgación a través de Internet de las fotografías tomadas en mayo de 2015, según ha quedado reseñado. El artículo 10 de la LOPD dispone: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. El deber de confidencialidad obliga no sólo al responsable del fichero sino a todo aquel que intervenga en cualquier fase del tratamiento. Este deber de secreto comporta que el responsable de los datos almacenados no pueda revelar ni dar a conocer su contenido, teniendo el “deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. Este deber es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática, a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11, y, por lo que ahora interesa, comporta que los datos tratados no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad ajena fuera de los casos autorizados por la Ley, pues en eso consiste precisamente el secreto. Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la Constitución Española. En efecto, este precepto contiene un “instituto de garantía de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos” (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11). Este derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida. Igualmente, cabe destacar la Sentencia dictada por la Audiencia Nacional, de fecha 14/09/2001, que en los Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto señala: “Pues bien, la conducta que configura el ilícito administrativo -artículo 43.3.
  14. g)de la Ley Orgánica 5/1992- requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en el simple incumplimiento del deber de guardar secreto, deber que se transgrede cuando se facilita información a terceros de los datos que sobre el titular de una cuenta bancaria dispone la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 recurrente, siendo indiferente a estos efectos que los datos se facilitaran mediante engaño, pues la entidad bancaria no observó una conducta diligente tendente a salvaguardar el expresado deber de secreto, y esta conducta basta para consumar la infracción cuya sanción se recurre en el presente recurso. En consecuencia, esa falta de diligencia configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. En definitiva, concurren los requisitos exigibles para que la conducta sea culpable, pues la conducta desarrollada vulnera el deber de guardar secreto, es una conducta tipificada como infracción administrativa, y la voluntariedad reviste forma de culpa”. En el presente caso, la entidad AMIBIL, con la incorporación de las fotografías objeto de la denuncia a su blog de actividades y en su perfil de Facebook, permitió el acceso por parte de terceros a datos personales relativos a la afectada, según el detalle que conste en los hechos probados, cuestión que ha quedado acreditada en el presente procedimiento sin que los representantes legales de la misma hubiesen prestado su consentimiento para ello. Por tanto, queda acreditado que por parte de AMIBIL se vulneró el deber de secreto, garantizado en el artículo 10 de la LOPD, al haber posibilitado el acceso no restringido por terceros a datos personales sin contar con el consentimiento del titular de tales datos o de sus representantes. La vulneración del deber de secreto aparece tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  15. d)de la LOPD. En este precepto se establece lo siguiente: “
  16. d)La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”. En el presente caso, según ha quedado expuesto, consta acreditado que los datos personales de la afectada fueron divulgados a terceros por la entidad AMIBIL a través de Internet, sin que dispusiera del consentimiento necesario para ello. Por tanto, se concluye que la conducta imputada a AMIBIL se ajusta a la tipificación prevista en el 44.3.
  17. d)de la LOPD. VI Los hechos constatados, consistentes en tratar los datos personales de la afectada, insertando unas fotografías de la misma en un blog y en una red social sin el consentimiento de sus representantes legales, constituye la base fáctica para fundamentar la imputación a AMIBIL de las infracciones de los artículos 6 y 10 de la LOPD. No obstante, nos encontramos ante un supuesto de concurso medial, en el que un mismo hecho deriva en dos infracciones, dándose la circunstancia que la comisión de una implica, necesariamente, la comisión de la otra. Esto es, el tratamiento de datos que supone incorporar una imagen a los sitios de Internet en cuestión deriva, a su vez, en una vulneración del deber de secreto. Por lo tanto, aplicando el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, procede subsumir ambas infracciones en una, procediendo imponer únicamente declarar la infracción más grave que, en este caso, corresponde a la prevista para la infracción del artículo 6 de la LOPD que, además, se trata de la infracción originaria que ha implicado la comisión de la otra. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 VII El apartado 6 del artículo 45 de la LOPD establece lo siguiente: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  18. a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  19. b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. AMIBIL ha solicitado la aplicación de este artículo, considerando la ausencia de intencionalidad que puede apreciarse, la ausencia de perjuicios y la regularización llevada a cabo. En este caso, se cumplen los presupuestos establecidos en dicho artículo. Sin embargo, la previsión contenida en el mismo se declara expresamente como excepcional y su ponderación corresponde al órgano sancionador, atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. No cabe, por tanto, su aplicación como regla general por el sólo hecho de que se cumplan los presupuestos reseñados. En este caso, atendida la naturaleza de los hechos, que afectan a una persona discapacitada, y considerando que tales hechos se producen después de que los representantes legales de la misma hubiesen negado reiteradamente su consentimiento para el tratamiento de datos personales realizado, no se estima aplicable el citado artículo. Se considera especialmente el uso aplicado a la fotografía en cuestión y la difusión realizada de la misma. La Asociación denunciada estima que las razones señaladas en el párrafo anterior no pueden considerarse para desestimar la aplicación del precepto citado, teniendo en cuenta que el tratamiento de datos relativos a personas discapacitadas está en la naturaleza propia de la asociación, dedicada a defender la dignidad y los derechos de las mismas, y que las imágenes se publicaron por un mero descuido, sin ninguna intencionalidad. No considera, sin embargo, que precisamente la actividad que desarrolla y la naturaleza de los datos personales que trata habitualmente obliga a la misma a extremar las cautelas y la diligencia que ha de aplicar en esta materia. Por otra parte, cabe señalar que la inexistencia de precedentes en los que se hubiese sancionado a AMIBIL por infracción a las normas establecidas en la LOPD se ha tenido en cuenta, según se expone en el Fundamento de Derecho siguiente, para considerar la aplicación de lo establecido en el artículo 45.5 de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 VIII El principio de culpabilidad es exigido en el procedimiento sancionador y así la STC 246/1991 considera inadmisible en el ámbito del Derecho administrativo sancionador una responsabilidad sin culpa. Pero el principio de culpa no implica que sólo pueda sancionarse una actuación intencionada y a este respecto el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” El Tribunal Supremo (STS 16 de abril de 1991 y STS 22 de abril de 1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23 de enero de 1998). A mayor abundamiento, la Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...” (SAN 29de junio de 2001). IX El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)El carácter continuado de la infracción.
  21. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  22. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  23. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  24. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  25. f)El grado de intencionalidad.
  26. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  27. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  28. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  29. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13
  30. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  31. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  32. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  33. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  34. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<… no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. A juicio de esta Agencia, en el presente caso se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, considerando la ausencia de intencionalidad apreciada en la conducta de AMIBIL, que los hechos denunciados se producen de forma puntual y por la ausencia de reincidencia, así como por la regularización llevada a cabo, retirando las fotografías de Facebook y eliminando el blog de AMIBIL. En cuanto a la graduación de la sanción, según los criterios establecidos en el artículo 45.4, se tiene en cuenta el volumen de negocio o actividad del infractor; la escasa vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal; que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor; el volumen de datos personales afectados por la incidencia (dos fotografías de una sola afectada); y la ausencia de beneficios y perjuicios que deriven de la infracción. Por otra parte, se tienen en cuenta las circunstancias ya expresadas sobre la condición de discapacitada de la afectada, que obliga a extremar las cautelas, y que los hechos se producen a pesar de la oposición reiterada de los representantes legales de la misma al tratamiento de datos denunciado, así como el uso aplicado a la fotografía objeto de la denuncia y la difusión realizada de la misma a través de la web y redes sociales. En base a lo expuesto, procede la imposición de una multa por importe de 3.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CENTRO DE ATENCION Y RECURSOS AMIBIL, por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. b)de la LOPD, una multa de 3.000 euros (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad CENTRO DE ATENCION Y RECURSOS AMIBIL, y a DÑA. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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