PS-00154-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00154/2015 RESOLUCIÓN: R/01761/2015 En el procedimiento sancionador PS/00154/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13 de octubre de 2014 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A. , en adelante el denunciante, en la que solicitó la oposición al envío de comunicaciones comerciales enviando un correo desde la cuenta ...........@gmail.com a bajas@gedesco.es y otro a bajas@disfruting.es el 2 de septiembre de 2014 pero a pesar de ello continúa recibiendo correos electrónicos y SMS con publicidad de GEDESCO y DISFRUTING. En el escrito de denuncia se aportan copia de dos correos electrónicos de baja enviados por el denunciante y de un correo electrónico recibido 1 de octubre de 2014 en su cuenta ...........@gmail.com con origen en la cuenta no-reply@disfruting.es. Con fecha de 5 de noviembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un correo electrónico del denunciante en el que aporta copia de dos correos electrónicos recibidos en su cuenta ...........@gmail.com el 14 de octubre y el 5 de noviembre de 2014 con origen en las cuentas no-reply@gss.es y no-reply@disfruting.es respectivamente. Con fecha de 19 de diciembre de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que aporta copia de dos nuevos correos electrónicos y dos SMS recibidos con publicidad de DISFRUTING y GEDESCO recibidos en su línea ***TEL.1 los días 15 de octubre 10 de diciembre de 2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante aporta en su denuncia copia de los siguiente. Fecha Cuenta origen Sitio promocionado 01/10/2014 no-reply@disfruting.es www.disfruting.es Dirección de baja bajas@disfruting.es 14/10/2014 no-reply@gss.es www.renting.gedesco.es bajas@gedesco.es 05/11/2014 no-replay@disfruting.es www.disfruting.es bajas@disfruting.es 19/11/2014 no-replay@gedesco.es www.renting.gedesco.es bajas@gedesco.es 03/12/2014 no-replay@disfruting.es www.disfruting.es bajas@disfruting.es En todos los correos electrónicos existe un pie de página que informa de que la dirección de correo electrónico ha sido obtenida “por contacto personal o fuente pública” y proporcionan como medio de baja un enlace y la dirección de correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 electrónico que figura en la tabla. 2. Los SMS recibidos no incluyen información sobre como solicitar la baja de la lista de destinatarios. En el caso del SMS recibido el 15 de octubre de 2014 la única información de contacto es “Llámanos al ***TEL.2”. En el caso del SMS recibido el 10 de diciembre de 2014 la única información de contacto es “Info 900******”. 3. Los dominios gedesco.es y disfruting.es están registrado a nombre de GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A, en adelante GEDESCO. El dominio gss.es está registrado a nombre de GLOBAL SOLUTION SYSTEM SL. 4. El 13 de enero de 2014 se realiza una inspección en la que se constatan los siguientes hechos: 4.1. GEDESCO es una entidad que presta servicios de descuento de pagarés. Sus clientes son entidades que disponen de pagarés emitidos que garantizan el pago en un plazo pero requieren liquidez inmediata o en un plazo más corto 4.2. DISFRUTING es un nombre comercial a través del cual varias empresas del grupo al que pertenece GESDECO ofrecen sus servicios. 4.3. GEDESCO envía comunicaciones comerciales por medios electrónicos a través de correo electrónico y SMS en los que promociona servicios y productos tanto propios como de otras sociedades del grupo. Los envíos se realizan a través de infraestructura tecnológica propia y, en ocasiones de infraestructura ajena. 4.4. Los representantes de la entidad reconocen los envíos como propios y manifiestan que el domino gss.es puede tratarse de uno de los utilizados por alguno de los terceros con los que en ocasiones contratan campañas publicitarias. 4.5. Las solicitudes de oposición recibidas en los buzones de correo son atendidas por el departamento de marketing. Los correos electrónicos recibidos en la cuenta bajas de dominios distintos de gedesco.es son reenviados a bajas@gedesco.es desde donde son descargados y procesados. El proceso, que se realiza una vez al día sobre los correos descargados, es automático y extrae los datos de las solicitudes para insertarlos en una tabla de la base de datos. Consultada la base de datos que almacena las solicitudes de oposición al envío de comunicaciones comerciales no se localiza ninguna de las dos solicitudes enviadas por el denunciante pero si otras solicitudes recibidas tanto el día 2 como el día 3 de septiembre. Entre las solicitudes de baja que se recibieron y registraron correctamente en esas fechas figuran algunas recibidas en bajas@gedesco.es y bajas@disfruting.es. Los técnicos de la entidad manifiestan que en los registros de los servidores de correo de la entidad consta la recepción de los correos de baja pero tanto el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 recibido directamente en bajas@gedesco.es, como el reenviado a dicha cuenta desde la cuenta bajas@disfruting.es para su tramitación fueron rechazados por el servidor de correo de GEDESCO. Los inspectores actuantes verifican que el servidor de correo que atiende la cuenta bajas@gedesco.es rechazó los correos recibidos de forma automática al entender el origen de los correos como no confiable. Los técnicos muestran a los inspectores actuantes los registros de actividad del servidor de correo del domino gedesco.es en el que si bien observan que efectivamente se produjo un error en la recepción de los correos, el servidor si recibió otros correos antes y después de los citados envíos. Los representantes de la entidad manifiestan que no es posible que el servidor de correo del dominio gedesco.es estuviese parado o produciendo errores continuos si que fuese notado ya que el personal de GEDESCO hace un uso intensivo de las cuentas de correo, la incidencia se habría notificado y constaría en los registros de actividad del servidor. 4.6. En los sistemas de la entidad se localizan registros del envío de los dos SMS de fechas 15 de octubre 10 de diciembre de 2014, así como de los correos electrónicos remitidos el 14 de octubre y el 3 de diciembre de 2014. 4.7. Los datos del denunciante aparecen en el fichero de clientes de GEDESCO asociados a una propuesta de préstamo garantizado por un vehículo que finalmente no se llevó a cabo. En el momento de la inspección se observa que la casilla “NO ENVIAR PUBLICIDAD” vinculada a los datos del denunciante no se encuentra marcada por lo que, en cumplimiento de la solicitud remitida por el denunciante se marca y guardan los cambios de forma que no se vuelvan a remitir comunicaciones comerciales. 5. En base a las evidencias encontradas durante la inspección realizada en GEDESCO el subinspector actuante estima que la explicación más probable del rechazo de los correos electrónicos, que realizó de forma automática el servidor de correo del dominio gedesco.es, es un erro puntual en el funcionamiento de dicho servidor. TERCERO: Con fecha 13 de marzo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A. presentó alegaciones en las que señaló que se proceda al archivo del expediente en tanto que los datos se obtuvieron de forma licita en tanto que fueron proporcionados por el denunciante al dirigirse a la entidad en fecha de 28/04/2014 y que tras no interesar el producto ofrecido por esta no llego a formalizarse ninguna operación, se aporta captura de pantalla de la agenda de la entidad donde consta los contactos ocn el denunciante y una propuesta comercial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 No hay constatada un mínimo de culpabilidad, aunque sea por simple negligencia. En el caso de los dos correos electrónicos manifestando la oposición el denunciante, enviados en fechas de 2/09/2014 no fueron recibidos por la entidad al ser rechazados automáticamente por el servidor de correo que atiende la cuenta bajas@gedesco.es, por contener algún tipo de virus o proceder de una dirección no fiable pudiéndose descartar el fallo técnico porque en esas fechas se tramitaron otras muchas solicitudes de baja. Por lo que no cabe imputar infracción alguna por faltar el elemento de la culpabilidad. QUINTO: En fecha de 01/04/2015 tiene entrada un escrito del denunciante en el que aporta tres comunicaciones comerciales recibidas en fechas de 17/12/2014, 23/12/2014 y 8/01/2015. SEXTO: En fecha 4/05/2015, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducido a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07603/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00154/2015 presentadas por GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. En fecha de 6/05/2015 se incorporó como prueba documental la comunicación de fecha de entrada 01/04/2015 del denunciante en el que aporta tres comunicaciones comerciales recibidas en fechas de 17/12/2014, 23/12/2014 y 8/01/2015. SEPTIMO: En fecha de 1/06/2015 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A. con multa de 7.000 euros por la comisión de la infracción del art. 21 de la LSSI. OCTAVO: En la citada Propuesta de Resolución de acuerdo con el art. 19 del RD 1398/1993 de 4 de agosto, se otorgaba un plazo de quince días hábiles para la formulación de alegaciones. Según consta en el acuse de recibo de Correos, la notificación se produjo en fecha de 4/06/2015, sin que a la fecha de vencimiento del plazo otorgado (22/06/2015 de acuerdo con el computo establecido en el art. 48.1 LRJPAC) se presentaran alegaciones por parte de GEDESCO SERVICES, SPAN, S.A. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Uno.- En fecha de 2/09/2014 el denunciante remite desde la cuenta de correo ...........@gmail.com un mensaje a bajas@gedesco.es, y a bajas@disfruting.es solicitando la cancelación de la totalidad de los datos que obren en los ficheros de GEDESCO, adjuntando copia del DNI. (Folios 3 y 4) Dos.- Los representantes de la entidad GEDESCO manifiestan que no han sido recibidas las solicitudes de cancelación ya que el servidor de correo las ha rechazado por (…) contener algún tipo de virus o proceder de una dirección no fiable (…). Las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 solicitudes de cancelación del denunciante constan rechazadas en los sistemas de GEDESCO (Folio 31) En fecha de 2/09/2014 se recibieron otras solicitudes de baja de otras personas que fueron recibidas y procesadas.( Folio 30 bis) Tres.- en la cuenta de correo ...........@gmail.com se recibieron las siguientes comunicaciones comerciales en las fechas indicadas, con la dirección de baja que consta en cada correo: Fecha Cuenta origen Sitio promocionado Dirección de baja bajas@disfruting.es 01/10/2014 no-reply@disfruting.es www.disfruting.es 14/10/2014 no-reply@gss.es www.renting.gedesco.es bajas@gedesco.es 05/11/2014 no-replay@disfruting.es www.disfruting.es bajas@disfruting.es 19/11/2014 no-replay@gedesco.es www.renting.gedesco.es bajas@gedesco.es 03/12/2014 no-replay@disfruting.es www.disfruting.es bajas@disfruting.es Cuatro.- En fechas de 15/10/2014 y 10/12/2014 se recibe en el teléfono del denunciante dos SMS con contenido comercial de GEDESCO, sin que conste en ninguno un medio de baja u oposición. (Folio 30) Cinco.- En fecha de 01/04/2015 tiene entrada un escrito del denunciante en el que aporta tres comunicaciones comerciales recibidas en fechas de 17/12/2014, 23/12/2014 y 8/01/2015 desde no-replay@gedesco.es y no-replay@disfruting.es (Folios 46 a 53) Seis.- En la captura de pantalla de los sistemas de GEDESCO aportados por esta constan en el Histórico de Operaciones cuatro registros relativos a contactos con el denunciante de fechas 28/04/2014, 06/05/2014, 13/05/2014 y 15/05/2014. (Folio 83) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 II Dispone el art. 47: Los términos y plazos establecidos en ésta u otras Leyes obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los interesados en los mismos. ( El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) Dispone el art. 48.1 de la LRJPAC: 1. Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos. (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) Tal como se hace constar en el Antecedente de Hecho Octavo, GEDESCO SERVICES SPAN, S.A.U no formulo alegaciones a la propuesta de resolución dentro del plazo indicado al efecto, es decir, notificada la citada propuesta en fecha de 4/06/2015 a la fecha de vencimiento del mismo es decir 22/06/2015, no consta recibida documentación alguna al respecto. Por lo tanto, el escrito presentado a fecha de 24/06/2015 no puede ser tenido en cuenta a los efectos pretendidos. III Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 V En el presente caso ha resultado acreditado que GEDESCO remitió siete comunicaciones comerciales por medios electrónicos al denunciante sin su autorización o consentimiento ya que fue revocado mediante las solicitudes remitidas a las direcciones baja@gedesco.es y baja@disfruting.es en fechas de 02/09/2014. Manifiesta GEDESCO que carece de culpabilidad en su actuación ya que no pudo obrar de otro modo para evitar lo sucedido, en la medida en que el servidor de correo reconoció como no confiable los mensajes del denunciante donde solicita la cancelación de sus datos mientras que otras solicitudes realizadas en esa fecha por otras personas fueron atendidas correctamente. Frente a tales manifestaciones, es preciso señalar que es una circunstancia que ocurre en su esfera de responsabilidad y por tanto debe responder por ello. No aporta una explicación de lo sucedido que pueda enervar el principio de culpabilidad, en la medida en que el sistema de bajas y su diseño corresponde única y exclusivamente a GEDESCO, tanto la puesta a disposición de las direcciones al efecto, como el reenvío automático de las solicitudes de baja recibidas en una, hacia la otra y la propia configuración del servidor de correo que ofrece posibilidades para evitar el rechazo de correos electrónicos y evitar así lo sucedido. Por otra parte, en cuanto a los SMS recibidos, ninguno ofrece un medio de baja sencillo y gratuito al receptor de los mismos, circunstancia que obedece única y exclusivamente a la voluntad y diligencia de GEDESCO. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
14. d)de la LSSI, calificado como infracción leve al tratarse de diez comunicaciones comerciales enviadas por medios electrónicos que incumplen el citado precepto, en concreto ocho comunicaciones que incumplen el art. 21.1 de la LSSI, (las remitidas en fechas de 01/10/2014, 14/10/2014, 05/11/2014, 19/11/2014, 03/12/2014, 17/12/2014,23/12/2014 y 08/01/2015) y dos que incumplen además del apartado 1, el apartado 2 del art. 21 de la LSSI ( en concreto los dos SMS de fecha 15/10/2014 y 10/12/2014). VII Según establece el art. 39.1 de la LSSI las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación en el artículo y 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)La existencia de intencionalidad.
16. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
17. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
18. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
19. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
20. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
21. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40 y, debe señalarse el apartado
22. a)como elemento subjetivo consistente en la diligencia desplegada para satisfacer el derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no hayan sido solicitados ex art. 21 LSSI, o respecto de los que ya no se tenga autorización o consentimiento. En este sentido el denunciante solicito la cancelación de sus datos lo que conlleva la falta de legitimación para el envío de comunicaciones comerciales por parte de GEDESCO, y se realizó a las direcciones de correo que esta puso a su disposición y que tras el resultado de no procesamiento correcto se produjo la infracción del art. 21 de la LSSI, cuyo acaecimiento corresponde única y exclusivamente al diseño de GEDESCO de su sistema de gestión de bajas, por lo que el elemento subjetivo de la culpabilidad ha resultado plenamente acreditado. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que GEDESCO, es una entidad que opera en el mercado, además de en los espacios tradicionales, también en internet, a través de sus servicios ofrecidos mediante la página web de internet y el “email marketing” siendo tributario de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan esa actividad, y en lo que aquí interesa de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, y por tanto siendo mayor el desvalor de la acción típica, que otra entidad ajena a los Servicios de la Sociedad de la Información, lo que le hace merecedor de un mayor reproche sancionador. Por otro lado, no explica GEDESCO la razón por la que en el diseño de los SMS no consta un medio de oposición sencillo y gratuito como exige el art. 21.2 de la LSSI, lo que constituye, a su vez, el elemento subjetivo de la culpabilidad y la existencia de intencionalidad. Teniendo en cuenta lo anterior y habiéndose acreditado la vulneración de lo dispuesto en el art. 21.1 y 2 de la LSSI, y la observancia de los criterios previstos en el art. 40 de la citada norma, procede la imposición de una sanción en la cuantía de 7.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A., por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
23. d)de la LSSI, una multa de 7.000 € ( siete mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GEDESCO SERVICES SPAIN, S.A., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es