PS-00156-2015

1/22 'Procedimiento PS/00156/2015 RESOLUCIÓN: R/02106/2015 En el procedimiento sancionador PS/00156/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU y a Salus Inversiones y Recuperaciones SL, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20 de enero de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia a Salus Inversiones y Recuperaciones SL (SIR) por haber incluido sus datos personales en Asnef asociados a una deuda que no le corresponde. Aporta copia de su DNI, de la solicitud de cancelación a Equifax, de la respuesta de ésta denegando la cancelación porque la informante SIR ha confirmado los datos, y la solicitud de anulación de la deuda y exclusión de Asnef dirigida a SIR. SEGUNDO: Con fecha 28/02/2014 se dictó resolución por el Director de la Agencia acordando el archivo del expediente E/01040/2014 abierto tras la denuncia. La denunciante presenta recurso de reposición fundamentado en que no le había sido notificado requerimiento de pago previo a la inclusión en Asnef, no le habían informado de la compraventa de deuda realizada entre SIR (cesionario) y Orange (cedente), y no había recibido servicio alguno de Orange. Con fecha 11/04/2014 se dictó resolución RR/00275/2014 por el Director de la Agencia estimando el citado recurso y ordenando la apertura del expediente de actuaciones previas de investigación E/2122/2014. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Salus Inversiones y Recuperaciones SL. Con su respuesta SIR adjunta: --- Impresión de pantalla obtenida de su base de datos, con los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 307,72 €. --- Copia de dos escritos fechados el 22/08/13 dirigidos a la denunciante: + Uno –suscrito por Orange y SIR- para notificar la cesión de créditos -incluida su deuda y sus datos personales- realizada por Orange a SIR y que a ésta empresa debe dirigirse para todo lo relacionado con su deuda. En dicho documento no consta el identificador de notificación en formato alfanumérico de referencia que le identifique en las gestiones de envío por correo. + Otro para notificar el requerimiento de pago previo a la inclusión en fichero de morosos, en caso de no saldar la deuda de 307,72 € en el plazo de 30 días. En dicho documento no consta el identificador de notificación de referencia, en formato alfanumérico, que le identifique en las gestiones de envío por correo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 --- Copia de certificados/informes de dos empresas de servicios contratadas para el envío de dichos escritos a su destinatario acompaña dos informes: + El 1º de la empresa de servicios BB Data Paper SL (contratada por Asnef/Equifax) haciendo constar que el escrito de la notificación de inclusión fue depositado en el Servicio de Correos para su envío, con un código de notificación cifrado en barras en el documento enviado. + El 2º de la empresa Equifax Ibérica SL haciendo constar que el escrito de notificación de cesión de crédito fue enviado identificado con un número de identificación asociado a un código cifrado en barras en el documento enviado, y no ha sido devuelto al remitente. --- Copia del contrato de servicios suscrito para ese fin entre SIR y Equifax. No se ha aportado certificado del Servicio de Correos que haga constar la recepción –con su fecha- de los documentos de referencia con el identificador que les corresponde, que las entidades de servicios dicen haber depositado para su envío. CUARTO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que tanto Orange como SIR realizaron tratamiento de los datos personales de la denunciante contrarios a la LOPD: Orange, al notificar como cedente por medio de escrito la notificación de la cesión de créditos (escritura notarial de 22/07/13), dirigido a la persona denunciante, sus datos personales –procedentes de su base de /datos de clientes- asociados a una deuda que vende a SIR. Todo ello sin el consentimiento del titular de los datos que niega se le haya reclamado o requerido esa deuda por Orange con la que no tenía relación contractual. SIR, como cesionario de la aludida deuda y de los datos de la persona denunciante –que ha incorporado a su base de datos- también trata dichos datos basado en una relación contractual conforme a derecho. Sin embargo ha tratado esos datos personales, asociados a una deuda que –referida a ella- no era cierta ni exigible, sin acreditar de forma indubitada que le notificó, previamente a la inclusión en Asnef, el requerimiento de pago. Más tarde rechaza la cancelación de dicha inclusión cuando la denunciante lo solicita. CUARTO: Con fecha 13/03/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó: 1.-- Iniciar procedimiento sancionador a Orange Espagne SAU con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo del artículo 11.1 en relación con el 6.1 de la citada Ley Orgánica, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. k)de la misma 2.-- Iniciar procedimiento sancionador a Salus Inversiones y Recuperaciones SL con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. c)en la citada ley orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio a los interesados. Orange solicitó copia del expediente y le fue remitida, con ampliación del plazo para formular alegaciones. El denunciante solicita le sea notificada la resolución que recaiga en el procedimiento, con pronunciamiento sobre indemnización por daños y perjuicios. SIR en su escrito de alegaciones solicita el archivo del procedimiento por haber actuado en todo momento conforme a derecho. Adjunta copia del albarán de entrega de Equifax a Correos. Alega que el expediente sancionador ha caducado porque, desde la fecha de la resolución que ordena la apertura de las investigaciones previas (11/04/14) han transcurrido once meses y nueve días hasta la notificación del acuerdo de inicio (20/03/15). Que ha acreditado suficientemente la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión en fichero de morosos. Orange no ha presentado alegaciones. SEXTO: Con fecha 20/05/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, las resoluciones de la Agencia, los documentos generados por los Servicios de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas con los documentos que acompañan. Informando a los interesados de aportar cuanto documento consideren necesario y que no hubieran aportado. SÉPTIMO: Con fecha 03/07/15 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acuerde: 1.- Imponer a la entidad Orange Espagne SAU, por una infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
3. k)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2.- Imponer a la entidad Salus Inversiones y Recuperaciones SL la siguiente sanción: Multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica. OCTAVO: La propuesta fue notificada a Orange y SIR y ambas presentaron alegaciones solicitando el archivo del procedimiento. Orange, subsidiariamente, solicita la minoración de la sanción. Alegan: Orange: Que la denunciante fue cliente de la compañía, prestando su consentimiento para el tratamiento para sus datos personales, y aporta copia de algunas de las facturas emitidas a nombre de la denunciante desde abril de 2005 a julio de 2010; que por el uso de servicios telefónicos no abonados generó una deuda, que fue cedida a SIR -conforme a las normas reguladoras vigentes-, cuya cesión fue notificada a la denunciante; que en los hechos probados no se ha acreditado la culpabilidad de Orange. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 SIR concluye: "SALUS ha acreditado suficientemente el envío del requerimiento escrito previo a la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial conforme arts. 29 de la LOPD y 38 del Reglamento. La prueba documental aportada es EXACTA a la presentada en casos precedentes en los que la Agencia la ha tenido por conforme R**********: mismos documentos, mismo albarán. Por lo tanto se debe considerar que es plenamente valida y ajustada en derecho la actuación de SALUS, sin que quepa ni haya prueba de cargo de la administración pública en sentido contrario. El cambio de criterio, y la contradicción con los actos propios de la Agencia de Protección de Datos, es motivo de infracción del ordenamiento jurídico, invalidando de forma” radical y “erga omnes” la resolución administrativa. Debe Regir el principio de legalidad y tipicidad, contenidos en el artículo 25 CE y art. 53.2 de la LRJAP y PAC por el cual los organismos públicos deben aplicar la norma y no siendo válida la interpretación que no se ajuste con “precisión bastante” para exigir otro medio de envío de las notificaciones, que ni la Ley ni el Reglamento contemplan. La presunción de inocencia en materia administrativa significa que no cabe “presumir” o “suponer” conductas ilícitas o disconformes al ordenamiento jurídico. Las pruebas aportadas son suficientes para demostrar el cumplimiento de las normas en materia de envío de las comunicaciones previas a la inclusión en ficheros de solvencia. La propia Agencia de Protección de Datos en numerosos expedientes, y en concreto con la misma interesada ha otorgado plena validez, como no podía ser de otro modo, a los envíos de comunicaciones previos a inclusión en ficheros de solvencia a través de las empresas encargadas al efecto (BP DATA PAPER y EQUIFAX IBÉRICA S.L.) y con los mismos documentos y procedimientos ((albarán ***ALBARÁN.1)." De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 01 --- France Telecom España SAU (Ahora Orange Espagne SAU) y Salus Inversiones y Recuperaciones SL (SIR) emitieron el siguiente escrito de notificación: <<< ************ GUADALAJARA Madrid, a 22 de Agosto de 2013 Muy Sr. /Sra. Nuestra: Con fecha 22 de Julio de 2013 France Telecom España, S.A. (en adelante “CEDENTE”) y Salus Inversiones y Recuperaciones S.L. (en adelante “CESIONARIO”) (en adelante denominadas conjuntamente las “Partes”) han formalizado mediante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 escritura pública la COMPRAVENTA y CESIÓN DE CARTERA DE CRÉDITOS (en adelante el “Contrato”) autorizada por el Notario de Pozuelo de Alarcón B.B.B., bajo número de su protocolo ****, en virtud de la cual la entidad CEDENTE ha cedido a la entidad Cesionaria un conjunto de créditos que aquélla ostentaba frente a clientes, entre los que se encuentran el/los que se identifica/n al pie de la presente comunicación. De conformidad con lo previsto en los artículos 347 del Código de Comercio y 1198 y 1527 del Código Civil, por medio de la presente comunicación, las Partes proceden a notificarle, tanto la cesión de los créditos que la CEDENTE ostentaba frente a Ud., como de los datos de los créditos por el CEDENTE al CESIONARIO, razón por la cual, y desde la fecha del Contrato, corresponderá a la entidad Cesionaria cuantas acciones, derechos y obligaciones pudieren corresponderle a la entidad CEDENTE por razón del crédito que ostenta frente a Ud. La entidad que gestionará en España el derecho de crédito por cuenta del CESIONARIO es Salus Inversiones y Recuperaciones SL sociedad con la que podrá ponerse en contacto, en el número de teléfono ***TEL.1, para resolver la deuda. Como entendemos que es de su interés la cancelación de la deuda que asciende a 307,72 euros, le facilitamos la cuenta bancaria, cuyo beneficiario es Salus Inversiones y Recuperaciones S.L., donde deberá realizar el pago, BANESTO: ********* IMPORTANTE: Para evitarle molestias innecesarias, no olvide indicar cuando realice el ingreso, su nombre y su DNI/CIF, así como la referencia ***REFERENCIA.1 y su NIF en el campo observaciones y enviar el correspondiente comprobante al fax ***FAX.1. Así mismo, como consecuencia de la cesión, le informamos que el CEDENTE ha procedido a facilitar al CESIONARIO la información y sus datos personales asociados al indicado derecho de crédito, lo cual es imprescindible para el mantenimiento, cumplimiento y desarrollo del mismo. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1 999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, el CESIONARIO le informa de que sus datos personales serán incorporados a un fichero propiedad del CESIONARIO, con domicilio en (C/..........1) Madrid que, en su condición de responsable de tal fichero (Responsable del fichero o del Tratamiento), tratará los datos para la finalidad exclusiva de poder ejercer y gestionar el derecho de crédito que ostenta frente a usted. Usted podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en los términos previstos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, mediante el envío de una carta dirigida Salus Inversiones y Recuperaciones S.L., a la dirección (C/..........1) Madrid, acompañando copia de su D.N.l o de otro documento que lo identifique. Atentamente, >>> 02 --- SIR, con el fin de notificar a la persona denunciante el requerimiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 pago, emite el siguiente escrito: <<< ************* GUADALAJARA Madrid, 22 de Agosto de 2013 Muy Sr./Sra. Nuestra: Como continuación a nuestro comunicado conjunto con FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A (ORANGE), del 22 de Agosto, le confirmamos que SALUS INVERSIONES & RECUPERACIONES S.L., adquirió mediante contrato de fecha 22 de julio de 2013, celebrado ante el Notario de Pozuelo Don B.B.B., la cartera de deuda de la citada operadora de telefonía en conformidad con el art 1.112 del Código Civil y 347 del Código de Comercio, entre las que se incluyen facturas pendientes de pago por su parte cuyo importe asciende a 307,72 € del contrato número n° ***REFERENCIA.1. Por lo tanto SALUS INVERSIONES & RECUPERACIONES S.L., se ha subrogado en los derechos de crédito de FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (ORANGE) y es el legítimo titular y propietario del saldo total pendiente que asciende a 307,72€, por lo que por medio de la presente le reclamamos una deuda vencida, líquida y exigible según la información facilitada por la citada operadora de telefonía. Con el propósito de facilitarles el cumplimiento de sus obligaciones, o en su caso de solicitar información sobre el estado de la deuda y condiciones de pago, puede contactar con nosotros en el siguiente número de teléfono ***TEL.1. Para el pago de los importes adeudados, y con el fin de evitar una posible reclamación judicial puede efectuar el pago en: c/c: SALUS INVERSIONES & RECUPERACIONES S.L. BANESTO:CCC ********* Una vez realizado el pago, le rogamos que nos haga llegar el justificante al siguiente fax ***FAX.1, anotando como referencia su documento de identidad y su número de contrato, para proceder a la cancelación de la deuda a todos los efectos. Asimismo le debemos informar: 1) Que a partir de la recepción de este requerimiento extrajudicial, se procedería en el plazo mínimo de 30 días a inscribir la deuda en un fichero de solvencia patrimonial en conformidad con la vigente ley orgánica de protección de datos. 2) Los datos que obran en nuestro poder han sido facilitados por FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y son datos requeridos para el ejercicio de nuestros derechos. Podrá acceder a nuestras bases de datos para ejercer sus derechos de acceso, rectificación, oposición y en su caso de cancelación en los términos legalmente establecidos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 Aprovechando la ocasión le saluda atentamente. >>> 03 --- Dicho escrito de requerimiento de pago, afirma SIR, contiene cifrado en su código de barras -situado debajo de la dirección de la persona destinataria- un identificador del documento (NT ********). --Según manifiesta en su certificado de envío de carta la empresa de servicios contratada BB Data Paper dicho identificador de documento fue incluido en la relación depositada en Correos el 23/08/13, que comprendía 185894 notificaciones numeradas del NT********1 al NT ********2. --SIR con sus alegaciones al acuerdo de inicio ha aportado Albarán de entrega de Correos presentado por Equifax Ibérica SL, con fecha de admisión de 23/08/13 en Correos y Telégrafos SAE, incluyendo 37500 envíos de cartas ordinarias con destino nacional; de dichos envíos 8277 son con el código 110 y 29223 con código 210. --Equifax Ibérica SL, contratada como prestadora del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de cesión de crédito de SIR, manifiesta que no le consta que la carta de notificación con el identificador NT ******** haya sido devuelta a su apartado de correos. 04 --- El 26/09/13 SIR realiza inclusión en el fichero Asnef de los datos personales de la persona denunciante asociados a una deuda de 307,72 €, sin que conste la notificación del requerimiento de pago previo. 05 --- La persona denunciante por escrito de 09/10/13 solicita a Asnef – Equifax Ibérica SL la cancelación de sus datos de carácter personal porque no se trata de una deuda vencida, liquida y exigible y no se le ha comunicado la existencia de esa deuda. Ocho días más tarde Equifax deniega la cancelación porque SIR ha confirmado los datos. Por escrito de 18/11/13 solicita la cancelación a SIR. 06 --- En la base de datos de SIR, conforme a la impresión aportada al procedimiento, consta que la cuenta N ***NIF.1 0001, creada el 04/06/10 para el teléfono deudor ***TEL.2 del NIF ***NIF.1 de A.A.A., calle (C/.........2) (Guadalajara), después de haber abonado 167 tiene una deuda pendiente de 307,72 (France Telecom SAU). FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a Orange la infracción del artículo 11 de la LOPD en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 relación con el 6.1 de dicha norma. El artículo 11.1 de la LOPD establece lo siguiente: “Artículo 11. Comunicación de datos 1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
6. a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley.
7. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
8. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
9. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
10. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
11. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores.” Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
12. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 personal. Por su parte, el artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “Artículo 6. Consentimiento del afectado 1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999 -, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). El artículo 3.
13. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “Toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”, mientras que el artículo 3.
14. i)de la LOPD define como “Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.” El principio del consentimiento expresado requiere la necesidad del consentimiento “inequívoco” del afectado para que puedan tratarse sus datos personales, sentido que la Audiencia Nacional ha expresado en forma reiterada, entre otras en la sentencia de 4 de marzo de 2009 al señalar: “Respecto al consentimiento, es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. A su vez, el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento para el Desarrollo de la LOPD, establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” III En el presente supuesto, a la vista de la documentación que obra en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 expediente y de los hechos declarados probados, los datos personales de la persona denunciante (nombre, apellidos, DNI, domicilio, teléfono) fueron incorporados a los sistemas de información de Orange asociados a una deuda que no le correspondía, tratándolos por el responsable de tales ficheros, Orange, para incluirlos en la relación de créditos que cede a SIR y la emisión incluyendo su nombre en la notificación de la cesión de créditos y que fue la causa del requerimiento previo de pago y la inclusión en Asnef por el cesionario. De lo expuesto, se evidencia que Orange, en su condición de responsable del fichero de los datos personales, no ha probado que recabó y obtuvo el consentimiento de la persona denunciante. No hay que olvidar que la carga de acreditar la existencia del consentimiento “inequívoco” corresponde al responsable del tratamiento probar que cuenta con el consentimiento del afectado para ello. En este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. A mayor abundamiento, conforme al criterio señalado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 8 de noviembre de 2012, Rec. 789/2010, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco” exigido en el artículo 6.1 recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos, tal y como ha hecho la denunciante en el caso que nos ocupa, máxime cuando tampoco consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la supuesta contratación por el cliente ni con posterioridad a la misma. En consecuencia, el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo se realizó sin que Orange haya acreditado que contaba con el consentimiento inequívoco de la persona afectada o mediase habilitación legal para ello, no resultando de aplicación al mismo la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 de dicha norma que pudiera derivar de la relación contractual entre las partes al no haberse probado por Orange relación contractual. Por ello, con arreglo a lo expuesto, la comunicación de datos personales de la persona denunciante por Orange a SIR se produjo sin el consentimiento de la persona afectada, con quien no había relación contractual de la que supuestamente derivaba el crédito objeto de compraventa ni consentido la cesión de sus datos personales, incurriendo en la cesión inconsentida imputada. IV La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
15. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 En el presente caso Orange es responsable de la comisión de una infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
16. k)de dicha norma, al haber cedido los datos personales de la denunciante obtenidos originariamente sin el consentimiento de la misma, en relación con un servicio que no se acredita hubiera contratado y una deuda derivada del mismo. V Se imputa a SIR en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
17. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
18. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
19. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
20. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
21. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
22. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la persona denunciante como titular de una deuda que fue informada a fichero de morosidad sin acreditar notificación de requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de haberse realizado de la posibilidad de inclusión caso de impago. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 La persona denunciante manifiesta a esta Agencia que se había procedido a la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago. SIR no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo la notificación del citado requerimiento de pago por la deuda con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF. SIR ha aportado copia del requerimiento emitido y dirigido a la persona denunciante, pero en el mismo no figura a la vista el número o código identificador del documento que permita seguir la trayectoria del envío al destinatario. Si por razones de operatividad dicho identificador se cifra en código de barras, debiera figurar al lado en dígitos alfanuméricos que faciliten la identificación. En este caso no figura en caracteres alfanuméricos. La impresión y envío de dicho documento lo gestiona una empresa de servicios contratada para tal fin, que certifica que el identificador del documento es NT ******** y que fue depositado en correos junto con otras notificaciones que sumaban 185894; relacionadas del NT********1 al NT ********2. Si el identificador tiene el número 712 y la secuencia de los depositados va del 14736 al 61414, el número del identificador del documento en cuestión no se encuentra entre los relacionados depositados en Correos. Datos que nada tiene que ver con el albarán de entrega admitido por correos, donde no se encuentra referencia alguna a dicha relación de identificadores. Eso sin tener en cuenta que el número de envíos depositados es muy inferior al referido por la empresa de servicios. Conforme a los criterios de la AEPD, la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de solvencia, en el caso de que no se opte por correo certificado con aviso de recibo, debe reunir cuatro requisitos: 1--- Carta o escrito de requerimiento con identificador o código propio que requiera el pago de la deuda exacta en un plazo determinado, con la advertencia de que -en caso de impago- serán incluidos sus datos personales en ficheros de morosos. 2--- La empresa de servicios contratada para la gestión de la notificación del requerimiento deberá emitir certificación individualizada de que ha impreso la carta con el identificador o código aludido en el apartado 1. 3--- Certificado de la empresa de servicios contratada de que la carta se ha depositado en correos, junto con la copia del albarán de entrega con el sello fechador de correos, donde conste relacionado el número del documento a notificar. 4--- Igualmente la empresa de servicios contratada deberá certificar la no devolución del envío postal, en base a las anotaciones contenidas en su fichero de envíos. Es evidente que el documento no cumple el requisito 1 –no figura el identificador del documento e incluso la identificación que le atribuye la empresa, que no cabe contrastar en el documento, no se encuentra en la franja relacionada en el albarán de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 correos-; no cumple el 2 y 3 –el certificado de la empresa de servicios no certifica con claridad la identificación del documento impreso-, la relación de documentos que dice fueron depositados en Correos nada tiene que ver con el contenido del albarán de entrega mecanizado con la fechadora de correos. El certificado sobre la devolución de envíos se limita a la afirmación de que no ha sido devuelto a su apartado de correos, sin más. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, en relación con la denunciante, toda vez que SIR mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago, pues los incluyó en ASNEF, sin que dichas inscripciones hubiesen respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de los denunciantes son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
23. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
24. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 por SIR puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la persona denunciante y a la deuda imputada, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
25. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su mantenimiento en unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que SIR ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información no respondiera al principio de calidad del dato recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de la persona afectada, aquí en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago). Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad imputada por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, SIR es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
26. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 44.3.
27. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como morosa de la persona denunciante en ASNEF debería de haberse llevado a cabo con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. En esta misma línea argumental la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, puesto en relación con mensajes SMS, que viene a decir que “la mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de efectivo envío. Y en todo caso tampoco acredita ni la efectiva recepción del envío ni menos aún su apertura por la persona del destinatario. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en lo que atañe a esta cuestión principal” (recurso 221/2012). En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que notificara el preceptivo requerimiento previo de pago a la persona denunciante, pues la documentación facilitada no constituye prueba de que, en este caso concreto, se haya llevado a cabo dicha notificación de requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en fichero de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, SIR ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos personales de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
28. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
29. a)El carácter continuado de la infracción.
30. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
31. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
32. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
33. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
34. f)El grado de intencionalidad.
35. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
36. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
37. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
38. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
39. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
40. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
41. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
42. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
43. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", siendo necesario para ello la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. No se han acreditado circunstancia que permitan aplicar alguno de los criterios establecidos en este apartado. Para que el importe de la sanción pueda ser fijado han de ser examinadas las circunstancias a que se refiere el art. 45.4: Orange: La actuación de esta imputada es de carácter continuado en la infracción queda fuera de duda. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Orange es un grupo empresarial de carácter trasnacional, que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones principalmente. Esta empresa es de las primeras en clientes a nivel nacional e internacional, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que no tuvieran intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por la empresa fue incumplido. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. Por otra parte, a pesar de no disponer de acreditación alguna del consentimiento, no reconoce la infracción y no cabe deducir actuación alguna al objeto de regularizar diligentemente la situación ya que no consta que se haya recomprado la deuda ni que adoptara en su día, a pesar de los múltiples impagos, actuación alguna de comprobación procediendo, por el contrario, a ceder la deuda inexistente. SIR, también ha tratado y sigue tratando de forma continuada los datos de la denunciante infringiendo el principio de calidad de datos. Es una empresa especializada en la adquisición y cobro de créditos de grandes empresas, con un importante tratamiento de datos personales de los titulares de las deudas y se le supone un completo conocimiento de las normas de protección de datos aplicables. En el presente caso no ha acreditado de forma indubitada la notificación del requerimiento de pago previo a la inclusión en Asnef, dispone de un sistema que imposibilita la trazabilidad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 los requerimientos y rechazó posteriormente las solicitudes de cancelación formuladas por la persona denunciante. No ha acreditado la baja de los datos personales de la denunciante en Asnef, ni en sus ficheros de clientes. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. Todos los criterios contemplados por el 45.4 de la LOPD aplicados a la valoración de todas las circunstancias permiten graduar el importe de cada una de las sanciones en 50.000 euros. IX La caducidad invocada en sus alegaciones por SIR no ha tenido lugar. El periodo al que alude en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio es el de actuaciones previas y el plazo de caducidad es de doce meses. El plazo de caducidad para el procedimiento sancionador es de seis meses, cuyo cómputo se inicia con la fecha del acuerdo de inicio -13/03/15- y la fecha de notificación de la resolución definitiva, sancionadora o no; en este caso el plazo concluye el 13/09/15 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: 1.- Imponer a la entidad Orange Espagne SAU, por una infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
44. k)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2.- Imponer a la entidad Salus Inversiones y Recuperaciones SL la siguiente sanción: Multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
45. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica. 3.- NOTIFICAR la presente resolución a Orange Espagne SAU, Salus Inversiones y Recuperaciones SL y a A.A.A.. 4.- Advertir a las sancionadas que la sanción impuesta deberán hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es