PS-00157-2014

1/9 Procedimiento Nº PS/00157/2014 RESOLUCIÓN: R/01983/2014 En el procedimiento sancionador PS/00157/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y en base a los siguientes:, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 2/4/13 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por la OMIC del Distrito del barrio de Salamanca, con el que adjunta una reclamación formulada por B.B.B. en el que denuncia que, al ir a contratar un servicio telefónico con la compañía TELEFONICA MOVILES, ha tenido conocimiento de que su DNI ya se encontraba dado de alta a nombre de otra persona, que además tenía una deuda pendiente, que al fin pago, pero su DNI y demás datos asociados al mismo habían sido incluidos en el fichero ASNEF. Le dijeron que podía ser un error, pero no ha recibido noticias de dicha Compañía, a pesar de haber remitido documentación solicitada en varias ocasiones. Adjunta acreditación de que el número de DNI D.D.D. le corresponde al denunciante. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/3365/2013. Concluyéndose la investigación con informe siguiente de la Inspección de Datos de fecha 4/3/14: TERCERO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó, con fecha 20/03/14 iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA por la presunta infracción del art 6 de la LOPD. CUARTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 25/04/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Se aperturó periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación SEXTO: Por el instructor del expediente se dictó propuesta de resolución, con fecha 15/7/14, notificada a la entidad denunciada, en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionase a TELEFONICA por la infracción del art. 6 de la LOPD. SEPTIMO: La entidad denunciada ha realizado, en síntesis, las siguientes alegaciones a la Propuesta de Resolución: * Que al tratarse de un error material involuntario, aun cuando se hubiera tenido una prueba del consentimiento para la contratación de la línea C.C.C. ello no habría evitado el error producido. * Las facturas asociadas al NIF se anularon en el momento en que el denunciante se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 puso en contacto a través de la Línea de Atención 1004. * Que ha existido diligencia: -- la anulación de las facturas se produjo en el momento en que se tuvo conocimiento de la reclamación efectuada por el denunciante -- Se procedió a contestar a la OMIC del Ayuntamiento de Madrid que ya se había solventado la incidencia con el denunciante. -- La incidencia estaba solucionada seis meses antes de la entrada en TME del expediente informativo de la Agencia. -- Subsidiariamente aplicación del art. 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por B.B.B. en el que manifiesta que, al ir a contratar un servicio telefónico con la compañía TELEFONICA MOVILES, ha tenido conocimiento de que su DNI ya se encontraba dado de alta a nombre de otra persona, que además tenía una deuda pendiente, que al fin pago, pero su DNI y demás datos asociados al mismo habían sido incluidos en el fichero ASNEF. 2º Consta en los ficheros de TELEFONICA MÓVILES, S.A., la siguiente información en relación con el denunciante: * El denunciante contrató una línea telefónica que fue cancelada. * Las facturas emitidas han sido anuladas por el Departamento de fraude. * No les consta ningún contrato suscrito por el denunciante. Así mismo, no se ha podido recuperar la grabación que acredite la contratación. * No existe documentación que acredite la validación de la identidad del contratante. * Los datos del denunciante no han sido incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. * En la documentación aportada no consta ningún dato del denunciante, todos los datos figuran “CANCELADOS”. 3º Consta que los datos del denunciante no se encuentra ni se han encontrado nunca en el fichero ASNEF. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/03365/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, que TME hizo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento Por parte de TME se realizaron las siguientes alegaciones ante el Acuerdo de Inicio: * Que el NIF del denunciante ha figurado en los Sistemas de TME asociados a la línea C.C.C.. En febrero de 2013 se procedió a la anulación de las facturas pendientes, así como a la cancelación de los datos * No puede acreditarse la recepción por TME de los faxes remitidos por el denunciante * En relación a la reclamación presentada ante la OMIC se contestó con fecha 8/4/13 manifestándose que tras atender la reclamación del denunciante a través de la línea de Atención 1004 se había solventado la incidencia ocurrida con su NIF. Cuando el Sr. Fernández interpone la reclamación ante el OMIC (marzo de 2013) la incidencia estaba ya solucionada. * No existe infracción del artículo 6 ya que los hechos son resultado de un error material cometido durante la tramitación del alta de la línea C.C.C. II La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.

1. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
2. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD III Se analiza en este expediente si TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, al figurar como titular de una línea ( C.C.C.) que declara no haber contratado, El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye, además, un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos.” Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. IV El art.3
3. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El artículo 6.1 de la LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. Precepto que no establece ni requiere que el consentimiento tenga que prestarse de una forma determinada, ni expresa o por escrito. Por consiguiente el consentimiento se puede producir de forma expresa (oral o escrita) o por actos reiterados del afectado que revele que efectivamente ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, consentimiento tácito. La carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD , recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de esta Sección de 8 noviembre 2012 -recurso nº. 789/2010 -). A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. Se manifiesta por la entidad denunciada que no puede imputarse la infracción del artículo 6.1 por cuanto los hechos han acaecido por un error material involuntario cometido durante la tramitación del alta de la línea C.C.C.. Sin embargo dicha afirmación no puede exonerar la responsabilidad de TME, puesto que corresponde al responsable del tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado. Debe tenerse en cuenta que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). En este orden de cosas la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/06/2005, declaró que “La materia que nos ocupa afecta a derechos fundamentales, con lo cual han de adoptarse las máximas cautelas para hacer frente a los riesgos que para los derechos de la personalidad puede suponer el acopio y tratamiento de datos por medios informáticos. Por ello la entidad que genera los datos debe poner un especial cuidado en garantizar en todo momento el principio de veracidad del dato y ello pues es la única manera de garantizar los derechos de los ciudadanos afectados por la recopilación y tratamiento de la información “ Por consiguiente no se ha probado que TME hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia materializada en la asociación de los datos personales del denunciante con una línea de telefonía que no ha contratado, es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. Por todo ello se considera que la Entidad denunciada TME no ha desplegado una “mínima” actividad diligente tendente a constatar que contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos, ni ha podido acreditar fehacientemente que constase con el consentimiento del afectado, vulnerando con ello el contenido del art. 6.1 LOPD. V El artículo 44.3
4. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
5. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley sus disposiciones de desarrollo”. El principio cuya vulneración se imputa a TME, el del consentimiento, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia nacional, entre otras, las de fecha 25/05/01 y 05704/02. Así las cosas, no consta que el tratamiento de los datos de carácter personal del denunciante se realizaran con su consentimiento, al no haber aportado el preceptivo documento contractual que legitime la contratación, incurriendo en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo 6.1 de la LOPD, por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 artículo 44.3b) de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “…no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar las operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de dato La entidad denunciada manifiesta que se produjo un error motivo por el cual el NiF del denunciante estuvo asociado a la línea C.C.C.; generándose una serie de facturas asociadas a la misma. La línea figuró de alta durante el periodo 17/01/11 a 29/08/11 y las facturas generadas fueron anuladas con fecha 22/02/13. Se ha aportado por el denunciante copia de dos burofax remitidos al departamento del defensor del cliente de TME con fecha 15/02/13 y 28/02/13, y en la contestación de TME a la OMIC, de fecha 8/4/13, se informa que tras atender la reclamación del titular a través de la línea de atención 1004 se había solventado la incidencia ocurrida con el NIF. Los datos del denunciante no fueron incluidos en los ficheros de morosidad. Por consiguiente pueden deducirse que existen una serie de circunstancias que minoran de forma cualificada la responsabilidad de TME al acreditarse una actuación diligente por parte de la entidad que canceló los datos del denunciante cuando se puso en contacto con la entidad. En conclusión, al haber evitado TME todo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante después de su reclamación procede imponer a la entidad denunciada una sanción de 20.000 por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
21. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es