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PS-00157-2016

1/22 Procedimiento Nº PS/00157/2016 RESOLUCIÓN: R/02191/2016 En el procedimiento sancionador PS/00157/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14/04/2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito remitido por Don A.A.A., (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (con anterioridad JAZZ TELECOM, S.A.U., y en lo sucesivo Orange), por “la incorporación de sus datos como morosos al fichero de solvencia Badexcug por la financiación de un producto de telecomunicaciones de la compañía Jazztel”. Con fecha 13/07/2015, se dictó resolución archivando la denuncia por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos. El recurrente presentó, en fecha 29/07/2015 a través del Servicio Oficial de Correos y Telégrafos, recurso de reposición, con fecha de entrada en esta Agencia el día 3 de agosto de 2015. Con fecha 31/08/2015, se dictó resolución por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, acordando estimar el recurso de reposición interpuesto por el reclamante y ordenó a la Subdirección General de esta Agencia a que continuase las investigaciones necesarias en orden a determinar la existencia de una presunta infracción administrativa en el marco del expediente con número de referencia E/00746/2016. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades Equifax Ibérica y Orange, teniendo conocimiento de los siguiente: I.Respecto a la información y documentación remitida por Equifax:  Con fecha 27/01/2016, se solicitó información a EQUIFAX sobre el NIF ***NIF.1 teniendo entrada en esta Agencia con fecha 03/02/2016 escrito en el que manifiesta: - Impresión de consulta al fichero ASNEF, no constando actualmente información. - Impresión de consulta al fichero de las notificaciones de inclusión realizadas al titular a instancias de ORANGE ESPAGNE, no constando notificaciones de inclusión. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 - Constan dos notificaciones enviadas a Don A.A.A. por PROCONO y ORANGE ESPAGNE, respectivamente: 1. PROCONO: Carta emitida el 19/09/2013 por un saldo de 63,74€. 2. ORANGE ESPAGNE: Carta emitida el 23/01/2015 por un saldo de 1.778,94€. - Impresión de consulta al fichero auxiliar donde figuran las consultas efectuada en los últimos seis meses. - Impresión de consulta al fichero auxiliar de operaciones canceladas, no constando incidencias informadas en su momento por ORANGE ESPAGNE, ya canceladas y bloqueadas. - Constan dos notificaciones a Don A.A.A. de PROCONO y ORANGE ESPAGNE, respectivamente, con fecha de baja 20/03/2015. - Se ha localizado el expediente 2015/****** asociado al titular del NIF de referencia, donde constan copia de su DNI, la denuncia ante la Policía Nacional y: 3. Tres notificaciones de fecha 20/03/2015: i.Al reclamante sobre la subsanación del error en su NIF y nombreapellidos, sobre los datos aportados por ORANGE ESPAGNE y PROCONO. ii.A PROCONO y a ORANGE ESPAGNE sobre la baja cautelar del dato, ante la falta de contestación de ambas entidades. 4. Dos operaciones a fecha 13/03/2015 a nombre y NIF del denunciante y con domicilio en (C/....1) de Valencia, con baja cautelar de 20/03/2015: i.Por ORANGE ESPAGNE, alta 22/01/2015 de 1.778,94€ ii.Por PROCONO, alta 18/09/2013 de 63,74€ II.Respecto a la información y documentación remitida por Orange: Con fecha 17/02/2016, se solicitó información a ORANGE ESPAGNE en relación a la inclusión de los datos del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, que informó lo siguiente: 1. “Aporta impresión de pantalla de los datos que constan en sus sistemas: a. nombre, apellidos en orden inverso: A.A.A. y NIF del denunciante, con domicilio en (C/....1) de Valencia, y datos de cuenta bancaria. b. Detalle de los productos contratados con fechas de alta y baja: i.Alta ADSL 20 Megas numeración Jazztel ***TEL.1 ii.Alta Móvil con Portabilidad ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 iii.Baja Móvil con Portabilidad ***TEL.3, ***TEL.4 iv.Suspensión Impago numeración Jazztel ADSL 20 Megas v.Suspensión Impago Móvil con Portabilidad ***TEL.2 vi.Baja Impago Móvil con Portabilidad ***TEL.2 vii.Baja Impago ADSL 20 Megas numeración Jazztel ***TEL.1 c. Detalle de las siete facturas emitidas a nombre del denunciante, impagadas por un total de 1.778,94€, desde 23/01/2013 a 23/07/2013. Aporta copia de las facturas como Documento nº 1, emitidas todas a la dirección de Valencia. 2. Se adjunta, como Documento nº 2, copia de la grabación de la verificación de la contratación realizada el día 11/01/2013 para la línea ***TEL.1. Se adjunta como Documento nº 3 copia de la grabación de la verificación de la contratación realizada el día 14/01/2013 para las líneas ***TEL.2/1/5. La contratación de todos estos servicios se realizó en cumplimiento de los requisitos establecidos en la Circular 1/2009, dc 16 dc abril de 2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, y en la Circular 1/2008, de 19 de junio de 2008, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre conservación y migración de numeración telefónica. Por lo tanto, al disponer de todos los datos necesarios para el alta de los servicios, JAZZTEL tramita el alta de la línea fija y solícita la portabilidad de las líneas móviles a nombre del denunciante, cumpliendo con los requisitos y obligaciones exigidos por la normativa vigente. La verificación de dichas contrataciones fue efectuada por la empresa TRIA GLOBAL SERVICE, S.L. (QUALYTEL), con C.I.F. B******** y domicilio social en Madrid, (C/....2), de acuerdo con los procedimientos establecidos en la citada normativa. La copia del contrato con la citada entidad consta ya en numerosos expedientes previos tramitados por esa Agencia Durante la investigación de este expediente se escuchan ambas grabaciones. En ellas el operador se dirige a una persona con voz masculina quien asiente al facilitarle nombre y apellidos: A.A.A. y el interlocutor proporciona los datos siguientes: NIF, dirección en Valencia y correo-e. 3. No constan reclamaciones del cliente ante JAZZTEL y tampoco constan reclamaciones ante organismos oficiales ni la correspondiente denuncia por usurpación de identidad. JAZZTEL no tiene constancia de la interposición de la denuncia ante la Policía. 4. Por tanto, en la medida en que no tenga lugar dicha denuncia ame un órgano de los Cuerpos y Fuerzas de Segundad del Estado o no sea aportada a JAZZTEL y, por lo tanto, se pueda determinar la responsabilidad de los hechos, y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 existencia o no de un fraude en la contratación, el denunciante presenta una deuda con JAZZTEL por importe de 1.778,94€ por el impago de las facturas emitidas por JAZZTEL por los servicios prestados. Por tanto, desde el 20/03/2015 ORANGE ESPAGNE tenía conocimiento a través de EQUIFAX del error en la identificación del titular de los datos. A pesar de ello, a fecha 01/03/2016 no había procedido a depurar los datos. TERCERO: Con fecha 6 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.b y

  1. c)de dicha norma. CUARTO: Con fecha 14 de abril de 2016, el denunciante solicitó personarse como interesado en el procedimiento, que le fue concedido por el Instructor del mismo. QUINTO: Con fecha 27 de abril de 2016, Orange solicitó ampliación de plazo para presentar alegaciones y copia del expediente, que le fueron facilitados por la Instructora del mismo. SEXTO: Con fecha 9 de mayo de 2016, Orange presentó alegaciones al Acuerdo de inicio en las que manifestó, básicamente, lo siguiente: 1ª.Inexistencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Existe una contratación perfectamente válida de 4 líneas a nombre de Don A.A.A.: - Contratación realizada el 11/01/2013, para la línea ***TEL.1. Adjunta grabación de la misma. Contratación realizada el 14/01/2013, para las líneas ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4. Adjunta grabación de las mismas. Estas grabaciones acreditan la utilización de los datos completos del denunciante relativos a su nombre, DNI y a sus apellidos en orden inverso por un tercero de mala fe, por lo que Jazztel fue víctima de un presunto fraude al igual que el afectado, así como víctima de una estafa por importe de 1.778,94€ por el impago de 7 facturas. La AEPD exige en las contrataciones telefónicas como es el caso, la existencia de una grabación de voz en la que se faciliten todos los datos necesarios para la contratación. Por lo tanto, Jazztel cumplió estrictamente con las exigencias de la propia AEPD, que ha procedido al archivo de casos similares. 2ª.Inexistencia de infracción del artículo 4.3 de la LOPD. Ha quedado acreditada la existencia de una contratación válida tras la que se contrajo una deuda por importe de 1.778,94€ por el impago de 7 facturas emitidas por Jazztel (actualmente Orange). Por otra parte, no se ha presentado por parte del denunciante una reclamación ante un órgano habilitado para dictar resolución sobre la procedencia de la deuda o no, ni ante una Junta Arbitral, ni ante un organismo judicial ni ante la SETSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 Por lo tanto, la deuda en el momento de la inclusión en los ficheros de solvencia era cierta, vencida y exigible. Que tras la notificación realizada por parte del denunciante a Equifax Ibérica, Jazztel procedió el día 20/03/2015 a la baja cautelar de los datos del denunciante en el fichero Asnef. La procedencia de la deuda ha de ser dirimida por un órgano arbitral para dictar resolución vinculante sobre su procedencia o no. La AEPD no es competente para determinar la procedencia o no de la deuda cierta, vencida, exigible que continúa actualmente pendiente de pago por importe de 1.778,94€. Adjunto a sus alegaciones remitió un CD-Rom que contiene la grabación de las contrataciones. En basa todo ello, solicitó que se proceda al Archivo de las actuaciones. SÉPTIMO: Con fecha 13 de mayo de 2016, se acordó el inicio del periodo de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00746/2016. Asimismo, se dieron por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00157/2016 presentadas por ORANGE, y la documentación que a ellas acompaña. Por otra parte, se solicitó al denunciante que aportara al procedimiento copia de aquellos documentos que no hubieran sido aportados en el momento de la denuncia (recibos, facturas, comunicaciones, reclamaciones a otros órganos, etc). OCTAVO: Con fecha 20 de mayo de 2016, Orange remitió copia de los requerimientos previos de pago recibidos de Equifax Ibérica y Experian. Por su parte, con fecha 1 de junio de 2016, el denunciante aportó copia de un correo electrónico que le fue remitido por La Caixa, de fecha 13/01/2015, en el que le informan que para la concesión del préstamo solicitado, debe solucionar los impagos registrados en Asnef y Experian con una deuda de 64€ y 2.042€. NOVENO: Con fecha 31 de mayo de 2016, la Directora de la AEPD Acordó nombrar nueva Instructora en sustitución del anterior. DÉCIMO: Con fecha 13 de abril de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de: <<Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma.>> En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. DECIMOPRIMERO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a ORANGE que presentó alegaciones en las que se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se recogen varias Resoluciones de Archivo de actuaciones ante situaciones similares o casi idénticas. Insisten en archivar el procedimiento sancionador ya que tienen acreditación de la contratación telefónica, habiendo sido víctimas de un fraude. En cuanto a la imputación del artículo 4.3 de la LOPD iteran que se requirió previamente el pago de la deuda y se cancelaron los datos tanto en Asnef como en Badexcug los días 20 de marzo y 1 de abril de 2015, tras la solicitud recibida del denunciante. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 14 de abril de 2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A. en el que denuncia que Jazztel (actualmente Orange) ha incluido sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug asociados a su número de DNI y a un nombre parecido al suyo pero con otro domicilio, relacionados con una deuda de 63,74€ y 2045,05€, respectivamente, que no le pertenecen (folios 1-5) SEGUNDO: El denunciante, Don A.A.A., es titular del DNI ***NIF.1 en el que figura su domicilio en (C/....3) (Asturias) (folio 51) TERCERO: Consta en el expediente denuncia 674/51 de 12/01/2015 efectuada por el denunciante ante la Comisaría de Gijón por usurpación de identidad para contratar con Vodafone las líneas ***TEL.2, ***TEL.3 y la adquisición de dos terminales de alta gama (folios 10-11) CUARTO: En los Sistemas de Información de Jazztel se encuentra registrado, con el NIF del denunciante y bajo el nombre y apellidos A.A.A. (es decir el nombre del denunciante y apellidos en orden inverso), con domicilio en (C/....1) de Valencia, y datos de cuenta bancaria en La Caixa (folio 62). QUINTO: Los productos contratados son los siguientes: - 11/01/2013. Alta ADSL 20 Megas numeración Jazztel ***TEL.1 - 14/01/2013. Alta Móvil con Portabilidad ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 - 12.02/2013. Baja Móvil con Portabilidad ***TEL.3, ***TEL.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 - 150/3/2013. Suspensión Impago ADSL 20 Megas numeración Jazztel ***TEL.1 - 15/03/2013. Suspensión Impago Móvil con Portabilidad ***TEL.2 - 02/07/2013. Baja Impago Móvil con Portabilidad ***TEL.2 - 02/07/2013. Baja Impago ADSL 20 Megas numeración Jazztel ***TEL.1 (folio 63). SEXTO: Todas las facturas emitidas a Don A.A.A. resultaron impagadas generándose una deuda de 1778,94€ (folio 63). En las primeras facturas se incluye cuota por dos terminales (folios 66, 71 y 73). SÉPTIMO: La contratación de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 se efectuó por teléfono. Orange adjunta grabaciones en las que los datos de nombre y apellidos las dice el telefonista, mientras que el número de NIF, la dirección servicio y de correo electrónico los facilita el contratante (que parece tener acento latino) (folios 102 y 120) OCTAVO: Equifax Ibérica ha informado que, con fecha 23/01/2015, envió un escrito de reclamación de deuda a “A.A.A., asociado al NIF del denunciante, al domicilio en (C/....1) de Valencia”, respecto de un saldo deudor de 1.778,94€ informado por Jazztel (folios 37, 42).  Con fecha 20/01/2015, los datos asociados al DNI del denunciante fueron incluidos en los ficheros Asnef, informados por Jazztel, por un saldo deudor de 1.778,94€ (folio 58).  Asnef –Equifax procedió a la baja de la deuda reclamada el 20/03/2015 por incongruente (folio 46). NOVENO: Por su parte, Experian informó los datos del denunciante asociados a su DNI al fichero Badexcug por un saldo deudor de 2042,05€ informado por Jazztel, con fecha de alta el 30/11/2014 y que, con fecha 08/03/2015 continuaba activa (folios 21-22) DÉCIMO: Con fecha 20 de marzo de 2015, Equifax informó a Jazztel de la baja cautelar del dato a consecuencia error en la identificación del titular de los datos (folios 50-57 y 59). A pesar de ello, a fecha 01/03/2016 no había procedido a depurar los datos en sus ficheros. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 Se imputa a ORANGE el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” III De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 el tratamiento de datos del denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de éste o la ausencia del mismo. IV Consta en los sistemas de información de Orange (antes Jazztel) los datos personales del denunciante, asociados a los servicios que presta aquella, en concreto un servicio de ADSL 20 Megas numeración Jazztel ***TEL.1 con fecha de alta 11/01/2013 y baja por impago en fecha 02/07/2013 y los servicios de líneas móviles ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 con fecha de alta 14/01/2013 y baja por impago en fecha 02/07/2013 Los sistemas de información de la denunciada han de conjugarse con la definición de fichero, que de conformidad con el artículo 3.
  5. b)como “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso. Se puede afirmar por tanto, que Orange tiene en sus ficheros, los datos personales del denunciante. Todo esto sitúa a Orange como responsable del fichero y se evidencia un tratamiento de datos, de conformidad con las definiciones legales señaladas en el fundamento jurídico anterior. V En el presente caso la denunciante niega haber contratado los servicios de ORANGE en concreto las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4. Se requirió a ORANGE que aportara documentación que permitiera acreditar el consentimiento prestado en la contratación, así como la validación realizada sobre la identidad del contratante resultando que la operadora aportó copia de la grabación telefónica por la que se contrataba las citadas líneas en el que figura que ha sido aceptado por el cliente electrónica o telefónicamente. Asimismo se le solicitó información sobre el procedimiento implantado para validar la identidad del contratante, respondiendo que la contratación mediante procedimiento verbal con verificación de un tercero se realizó de acuerdo con los procedimientos establecidos en la normativa. Tampoco ha aportado al expediente acreditación de las marcas realizadas por el contratante para otorgar su consentimiento vía telefónica, limitándose a aportar impresión de pantalla de los datos facilitados por el cliente de los que pretende se infiera la acreditación de la citada contratación, y consentimiento para el tratamiento de datos personales. Tampoco se ha aportado los albaranes de entrega de los terminales firmados habida cuenta que en las primeras facturas se incluye cuota por dos terminales adquiridos a plazos (folios 66, 71 y 73). Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  6. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En definitiva la prueba aportado por ORANGE para acreditar que recabó y obtuvo del denunciante el consentimiento para el tratamiento de sus datos vinculados al alta de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 se reduce a una copia de la grabación telefónica, en la que le contratante (que parece tener acento latino) responde a los datos que le proporciona el telefonista y la impresión de pantalla de los datos del denunciante (algunos que no le corresponden como es el caso del nombre del denunciante con los apellidos en orden inverso y del domicilio) facilitados vía telefónica pero que no se acredita que dicho contrato fue aceptado por el denunciante como asegura la operadora, pues ninguna prueba de tal aceptación se ha aportado, ni que se efectuara identificación alguna del titular de los datos, ni que se le hiciera entrega de los terminales pues no se ha aportado albarán alguno, lo que no permite concluir que el consentimiento inequívoco del titular de los datos tratados que exige la LOPD, artículo 6.1, hubiera existido, ni que la operadora hubiera adoptado, con ocasión de la contratación, las medidas que la diligencia aconseja a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal. Para calibrar si la conducta de ORANGE se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que debe desplegar en la actividad que desarrolla, debemos examinar las disposiciones del R.D. 1906/1999 vigente en el momento de producirse la controvertida contratación. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece: “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). En cuanto al proceso de contratación por internet/vía telefónica descrito por ORANGE esta señala que a través de la web tiendamovil.orange.es un cliente puede realizar un pedido de una alta nueva, migración o portabilidad. El cliente debe seleccionar el tipo de terminal, tipo de alta y tarifa, y aceptar las condiciones generales y de contratación para que su pedido se haga en firme. La entrega del pedido sólo se realizará al titular del pedido o persona autorizada, previa presentación de documento original de identidad. El cliente deberá firmar el albarán de entrega de/pedido en el momento de la entrega. Tras la activación, se enviará al cliente un correo electrónico informándole de la activación y facilitándole copia del contrato (documento PDF) y la factura de compra de su pedido. Finalmente ORANGE incorpora la copia del contrato asociado al cliente en un sistema de Gestión Documental, junto con el albarán de entrega del bien adquirido. Pues bien, en el presente caso a pesar de que en el contrato figura que fue aceptado electrónica o telefónicamente por el denunciante, ORANGE no ha apretado prueba de que tal contratación se realizase por ésta, esto es acreditación de las marcas realizadas por el contratante (log de la contratación), ni ha aportado albarán alguno de entrega del pedido, ni el envío de correo electrónico informándole de la activación del servicio y facilitándole copia del contrato. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que la denunciada no ha presentado ninguna prueba del consentimiento inequívoco del denunciante a la contratación de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 que consta en sus registros vinculada a sus datos personales; ni ha aportado tampoco prueba alguna que demuestre que articuló los mecanismos encaminados a dejar constancia de la identidad de la persona que presta el consentimiento a la contratación electrónica - medidas que son exigibles tanto al amparo del R.D. 1906/1999 como a tenor de las obligaciones impuestas por la LOPD a fin de salvaguardar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal-, se concluye que la conducta de ORANGE anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  7. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  8. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI El artículo 44.3.
  9. b)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. ORANGE trató los datos personales del denunciante sin su consentimiento al dar de alta de las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4y girarle facturas, por lo que ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.b). VII El artículo 4 de la LOPD señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VIII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas los ficheros Asnef y Badexcug suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, ORANGE trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 artículo 3.
  11. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta, al culminar el proceso descrito, en los ficheros Asnef y Badexcug en fecha 20/03/2013 y 30/11/2014, respectivamente. De lo expuesto se deduce que ORANGE ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible a la denunciante, pues ORANGE no acredita que contratara la línea cuyo impago de facturas generó la inclusión en los ficheros Asnef y Badexcug. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. IX El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, vigente desde el 19/04/208, dispone: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.” En el presente caso, se ha comprobado que ORANGE incluyó en los ficheros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 Asnef y Badexcug los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por unos servicios cuyo impago motivó dichas inclusiones, sin que adeudara cantidad alguna. En efecto, en el presente caso, los datos asociados al DNI del denunciante fueron incluidos en los ficheros Asnef, informados por Jazztel, por un saldo deudor de 1.778,94€ con fecha 20/01/2015, (folio 58). Asnef –Equifax procedió a la baja de la deuda reclamada el 20/03/2015 por incongruente (folio 46). Por su parte, Experian informó los datos del denunciante asociados a su DNI al fichero Badexcug por un saldo deudor de 2042,05€ informado por Jazztel, con fecha de alta el 30/11/2014 y que, con fecha 08/03/2015 continuaba activa (folios 21-22) Asimismo, procede señalar que, con fecha 20 de marzo de 2015, Equifax informó a Jazztel de la baja cautelar del dato a consecuencia error en la identificación del titular de los datos (folios 50-57 y 59). A pesar de ello, a fecha 01/03/2016 no había procedido a depurar los datos en sus ficheros. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. X El artículo 44.3.
  13. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como se trata en el presente caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional ha indicado en varias de sus Sentencias lo siguiente: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido por consiguiente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero, ratificando la indemnización impuesta por ello). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, ORANGE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  14. c)de la citada Ley Orgánica. XI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción.
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  30. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita; añadiendo que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24 de septiembre de 2010 (Rec 245/2009)). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El citado artículo 45.5 LOPD, en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto la doctrina de la A.N. antes expresada, establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 LOPD, y atenidas las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, se aprecia que concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.
  31. e)lo que permiten aplicar la citada atenuación privilegiada. Efectivamente, se aprecia la citada circunstancia contemplada en el artículo 45.5.e), pues la entidad informante de la inclusión en ASNEF y BADEXCUG fue inicialmente JAZZTELL y esta entidad fue absorbida posteriormente por ORANGE en proceso de fusión en fecha 8 de febrero de 2016. Así las cosas, se debe señalar que una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (SAN de fecha 28 de abril de 2015). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto en ambas infracciones imputadas están presentes varias circunstancias que operan como agravantes en ambas imputaciones, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en ficheros de morosidad, desde el 20 de enero de 2015 al 20 de marzo de 2015 (ASNEF- folios 46 y 58) y desde el 30 de noviembre de 2014 al 1 de abril de 2015 (BADEXCUG – folios 21 y 22). 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar que los datos de la persona denunciante estuvieron inscritos en ASNEF y BADEXCUG durante tres y cinco meses. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. No puede considerarse por tanto que existe diligencia en la regularización de la situación irregular por haber implementado un nuevo proceso para los requerimientos, y repetir lo que dice la Audiencia Nacional al respecto: “el hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin” (sentencia de fecha 22 de julio de 2014, Rec.núm 397/2013). En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado
  32. f)y el perjuicio causado (apartado 4.h), y teniendo en consideración lo establecido en el apartado 5.
  33. e)ya citado más arriba, al existir ese proceso de fusión por absorción, procede imponer por ello la multa de 30.000 euros por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U. multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.), y a Don A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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