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PS-00160-2016

1/9 Procedimiento Nº PS/00160/2016 RESOLUCIÓN: R/00809/2016 En el procedimiento sancionador PS/00160/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CABALLERO MOVING, S.R.L., vista la denuncia presentada por Don B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 21 de abril de 2015, tuvo entrada en esta Agencia escrito de Don B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara que al cambiar de destino dentro de la Guardia Civil recibió a su nombre en la Intervención de Armas de la Comandancia de Vizcaya dos cartas enviadas por las empresas de mudanzas Caballero Moving S.L. y Euro-Monde. Según indica el reclamante no ha dado consentimiento a estas entidades para utilizar sus datos que se publican en el Boletín Oficial de la Guardia Civil SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades denunciadas que informaron lo siguiente: 1. Los representantes de la entidad Caballero Moving manifiestan que no disponen de ningún dato de D. B.B.B.. Desconocen el origen de los datos que hubieren podido servir para remitir la comunicación comercial a Don A.A.A., no obstante Caballero Moving mantiene anuncios en la revista de la Guardia Civil y lleva muchos años trabajando y colaborando con el Cuerpo, habiendo trasladado a más de dos mil agentes, por lo que dispone de un gran número de clientes que, a título personal, les recomiendan a sus colegas y amigos. Asimismo, dado el tiempo que lleva Caballero trabajando con el Cuerpo son incontables las ocasiones en que es un compañero el que nos facilita datos de otro compañero quien nos recomienda a título personal para que se ponga en contacto con nosotros y/o le informemos de nuestros servicios. En ningún caso se incorpora a ningún fichero ni queda registro alguno en la empresa de los datos de personas que no sean clientes, es decir, aquellos que han contratado algún servicio. No existen datos del denunciante en la empresa, ni por tanto documentación sobre consentimientos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 2. Los representantes de Euro Monde, S.L. manifiestan que no existen datos del Sr. A.A.A. en los archivos de la empresa y se desconoce el origen de los datos al no disponer de ficheros ni información relativa a esta persona. La empresa no dispone de un fichero o sistema de datos que puedan utilizarse para labores comerciales. No es política comercial habitual de la compañía la remisión de publicidad por correo, ni existe fichero ni sistema de tratamiento de datos en la empresa para labores comerciales o de publicidad. TERCERO: Respecto a la entidad Euro Monde, S.L., se ha acordado iniciar el procedimiento de referencia A/00162/2016. CUARTO: Con fecha 6 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad CABALLERO MOVING, S.R.L., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Dicho acuerdo fue remitido a la entidad denunciada al domicilio al que se giró solicitud de información durante las actuaciones previas y sin que la entidad haya comunicado nuevo domilicio, siendo devuelta por el Servicio de Correos como “Desconocido”, según consta en la certificación de imposibilidad de entrega emitida por dicho servicio. Con fecha 20 de abril de 2016, se procedió a la publicación en el BOE, nº 95. Notificado, pues, dicho acuerdo, la denunciada no ha formulado alegaciones. QUINTO: El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, señala que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” Dado que la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador a la entidad CABALLERO MOVING, S.R.L., se ha realizado de forma fehaciente, y que el denunciado no ha realizado alegaciones, se considera el mencionado acuerdo de inicio como propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don B.B.B. denunció ante la AEPD que, al cambiar de destino dentro de la Guardia Civil recibió a su nombre, en la Intervención de Armas de la Comandancia de Vizcaya, un envío publicitario de la empresa de mudanzas CABALLERO MOVING, S.R.L.. Asimismo, manifiesta no ha dado consentimiento a esta entidad para utilizar sus datos que se publican en el Boletín Oficial de la Guardia Civil. SEGUNDO: Consta en el expediente copia de un envío postal con matasellos de fecha 18/03/2015 que lleva por destinatario Don B.B.B., A.A.A.. El sobre contiene un documento sin que se incluya información relativa al origen de los datos personales utilizados para la confección de la publicidad: - Mudanzas nacionales e internacionales para las Fuerzas Armadas y Cuerpos de Seguridad del Estado - El escrito publicita los servicios de mudanzas con una oferta especial por el traslado y ayuda en la gestión de la tramitación de ITR (Indemnización Traslado de Residencia), - Consta el nombre del contacto de la empresa, la dirección de correo y teléfono. TERCERO: CABALLERO MOVING, S.R.L., no ha acreditado que contara con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con fines publicitarios. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 necesarios varios requisitos: • • • • Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real decreto. La STS de 19 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en Materia de Tráfico, circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo que es conforme a derecho considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado”. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” IV De conformidad con lo expuesto ut supra, la jurisprudencia y el propio artículo 6 de la LOPD, exige que el responsable del tratamiento de los datos cuente con el consentimiento para el tratamiento de dichos datos personales, entendido estos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 3 de la LOPD como: Responsable del fichero o tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.” Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Tratamiento de datos: Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por CABALLERO MOVING, S.R.L., puede subsumirse o no en tales definiciones legales, es decir, si es responsable del fichero y/o tratamiento, y en caso afirmativo si está o no legitimada para el tratamiento de datos de la denunciante, y por ende verificar la prestación del consentimiento de ésta o la ausencia del mismo. En el presente caso el denunciante formuló denuncia ante esta AEPD constando en el expediente copia de un sobre matasellado por el servicio de correos en fecha 18/03/2015 que lleva por destinatario al denunciante Don B.B.B., A.A.A.. El sobre contiene un documento de contenido publicitario sin que se incluya información relativa al origen de los datos personales utilizados para la confección de la publicidad. CABALLERO MOVING, S.R.L., no ha acreditado contar con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con fines publicitarios. V El artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD, en su vigente redacción aprobada por Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Tomando en consideración los anteriores hechos y fundamentos de derecho cabe concluir que CABALLERO MOVING, S.R.L., trató sin consentimiento los datos personales del denunciante lo cual constituye la referida infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  4. a)El carácter continuado de la infracción.
  5. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  6. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  7. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  8. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  9. f)El grado de intencionalidad.
  10. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  11. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  12. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  13. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  14. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  15. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  16. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  17. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  18. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La aplicación del artículo 45.5 de la LOPD <<…no es sino manifestación del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC)”, SAN 21/01/2014, incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto y en el resto de supuestos examinados en el citado artículo. En el presente caso, constatada la comisión de la infracción imputada, se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad imputada por concurrir el supuesto
  19. a)del artículo 45.5 de la LOPD, toda vez que de lo actuado se desprende que el tratamiento efectuado por la entidad imputada en relación con los datos personales del denunciante afecta a un único envío publicitario procediendo y a que el envío se realizó en el marco de una campaña publicitaria de prueba que no generó ninguna facturación por la prestación del servicio, procediendo, en consecuencia, imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). Se considera que cabe aplicar esta minoración cualificada de la sanción por concurrir en forma significativa varios de los criterios enunciados en el apartado 4 del artículo 45, en concreto los supuestos
  20. b),
  21. e)y
  22. h)ausencia de beneficios para la entidad imputada como consecuencia de la comisión de la infracción descrita ya, falta de constancia de que a raíz de la comisión de la infracción se hayan causado perjuicios al denunciante distintos de los asociados al tratamiento no consentido de sus datos personales. En consecuencia, con arreglo a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD y de conformidad con el principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 131.3 de la LRJ-PAC, se estima como adecuada a la gravedad de los hechos constitutivos de la infracción analizada imponer una multa de 900 euros a CABALLERO MOVING, S.R.L. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CABALLERO MOVING S.R.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  23. b)de la LOPD, una multa 900€ (900 euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2., 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CABALLERO MOVING, S.R.L., y a Don B.B.B. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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