1/15 Procedimiento Nº PS/00161/2014 RESOLUCIÓN: R/01995/2014 En el procedimiento sancionador PS/00161/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a DÑA. A.A.A.), vista la denuncia presentada por DÑA. D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/04/2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. D.D.D. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que en 2011 solicitaron los servicios de la fotógrafa A.A.A. ( A.A.A.), en lo sucesivo la denunciada, para la elaboración de varios álbumes, exponiéndose poco después en el escaparate del establecimiento y sin consentimiento alguno una de las fotografías, en la que aparece la denunciante en ropa interior, cuya retirada fue solicitada vía burofax. Por otro lado, añade que en la actualidad halla gran parte del álbum, incluida dicha foto y otras más de una menor, en su galería web, sin ningún consentimiento. Aporta copia de diversas impresiones del sitio web C.C.C. a fecha 11/04/2013 conteniendo las fotografías. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes actuaciones: 1. Por la Inspección de Datos se comprueba, con fecha 04/07/2013, que las fotografías objeto de la denuncia aparecían insertadas en el sitio web C.C.C.. 2. Solicitada información a la denunciada, así como documentación acreditativa del consentimiento de la afectada para la exposición de sus fotografías y las de su hija menor de edad en el escaparate del establecimiento y en el sitio web indicado, la denunciada, mediante escrito de 18/07/2013, contestó en los siguientes términos: “… la sesión fotográfica que dio lugar a la realización de las fotografías se realizó en enero de 2011. Sin embargo, no recordamos la fecha exacta en que las mismas fueron colgadas en la página Web.” “Que con fecha 22 de noviembre de 2012, recibimos un Burofax de una abogada, en la que nos solicitaba la retirada de la Imagen expuesta en el escaparate de nuestro estudio fotográfico, a pesar de que verbalmente nos habían autorizado para la publicación…”. “Que nada más recibir dicho Burofax procedimos a retirar la imagen de nuestro escaparate, tal como demuestra el correo electrónico que remitimos a la afectada el día 27 de noviembre de 2012…”. “Que en dicho Burofax, no se hacía mención a las fotografías publicadas en nuestra página Web, aun así y a pesar de que no hiciera el Burofax mención a la eliminación de estas imágenes, procedimos a comunicar al informático la retirada de las fotografías. Sin embargo, dando por hecho que las imágenes habían sido retiradas por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 informático de nuestra página Web y puesto que se trata de una Web que está obsoleta y sin actualizar desde hace meses, hemos tenido conocimiento de que no se había procedido a su eliminación con ocasión de la solicitud de información realizada por esta Agencia, comunicándonos el informático que no se habían eliminado por un error Informático. Por ello, acto seguido de recibir esta comunicación y de forma Inmediata hemos procedido a eliminar de nuestra página Web las fotografías que han causado la interposición de la denuncia, pues no es ni ha sido nuestra intención causar un perjuicio a la afectada, tratándose de un simple error el hecho de que las mismas hayan estado publicadas desde la recepción del Burofax.” “Que si la afectada se hubiera puesto en contacto con nosotros, al igual que lo hizo con respecto a la exposición de la fotografía en nuestro escaparate, comunicándonos que no quería aparecer en nuestra página Web, hubiéramos procedido a su inmediata eliminación y no hubiera sido necesario iniciar las presentes actuaciones.” Aporta copia del burofax remitido por la afectada, con fecha 26/11/2012, y del correo electrónico de contestación al mismo, de fecha 27/11/2012, pidiendo disculpas por la exposición de la fotografía y señalando que proceden a su retirada. Asimismo, La denunciada aporta copia de la Cuenta de pérdidas y ganancias correspondiente al año 2012, en la que se reflejan pérdidas para dicho ejercicio, así como un volumen de negocio total de unos 21.900 euros anuales. 3. Por la Inspección de Datos se comprueba, con fecha 29/07/2013, que las fotografías objeto de la denuncia no se encuentran publicadas en la web de la denunciada. TERCERO: Con fecha 25/03/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la denunciada, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada LOPD, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, se recibe escrito de la denunciante por el que se persona en el procedimiento. La denunciada, por su parte, presentó escrito de alegaciones en el que manifiesta que recabó el consentimiento de la denunciante de forma verbal porque no disponía de los impresos que firman sus clientes con ese fin. Añade que retiró las fotografías del escaparate del establecimiento y de la web tan pronto recibió un escrito de un abogado en representación de la denunciante. Por otra parte, declara que una avería de la página web motivó que estuvieran visibles las fotos antiguas, sin que hubiese conocido esta incidencia, y que dicha web está actualmente cancelada. QUINTO: Con fecha 07/05/2014, se inició el período de práctica de pruebas, teniéndose por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03280/2013. Asimismo, se tuvieron por presentadas las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00161/2013 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 denunciada Por otra parte, el instructor del procedimiento realizó una búsqueda en Internet con el criterio B.B.B., obteniendo un único resultado que conduce a una página en la que figura el siguiente mensaje: “Página bajo construcción. Disculpen las molestias. Tlf…”. SEXTO: Con fecha 22/07/2014, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que niega haber prestado el consentimiento verbal para la difusión de las fotografías y que fuera informada sobre ello. SEPTIMO: Con fecha 28/07/2014, se emitió propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a la denunciada con multa de 1.500 euros (mil quinientos euros), por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica; y multa de 1.500 euros (mil quinientos euros), por la infracción del artículo 10 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de la citada Ley Orgánica; y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. Notificada la citada propuesta, se recibe escrito de alegaciones de la denunciada en el que solicita la revisión de la sanción propuesta considerando su próxima jubilación y su situación económica, que le lleva a plantear el cierre del estudio fotográfico, aunque no aporta documentación alguna que lo acredite. Por otra parte, reitera que los hechos se produjeron por causas que le son ajenas, consecuencia de un error informático. HECHOS PROBADOS 1. La denunciada es titular de la página web “ C.C.C.”. 2. Con fecha de 23/04/2013, por la denunciante se formuló denuncia ante la AEPD contra la denunciada por la exposición de una fotografía suya en el escaparate del establecimiento de la misma, en la que aparece la denunciante en ropa interior, y por insertar otras fotografías suyas y de su hija menor de edad en el sitio web de la denunciante reseñado en el Hecho Probado Primero. 3. Mediante escrito de 18/07/2013, en respuesta al requerimiento que le fue realizado por los Servicios de Inspección de la AEPD, la denunciada contestó en los siguientes términos: “… la sesión fotográfica que dio lugar a la realización de las fotografías se realizó en enero de 2011. Sin embargo, no recordamos la fecha exacta en que las mismas fueron colgadas en la página Web.” “Que con fecha 22 de noviembre de 2012, recibimos un Burofax de una abogada, en la que nos solicitaba la retirada de la Imagen expuesta en el escaparate de nuestro estudio fotográfico, a pesar de que verbalmente nos habían autorizado para la publicación…”. “Que nada más recibir dicho Burofax procedimos a retirar la imagen de nuestro C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 escaparate, tal como demuestra el correo electrónico que remitimos a la afectada el día 27 de noviembre de 2012…”. “Que en dicho Burofax, no se hacía mención a las fotografías publicadas en nuestra página Web, aun así y a pesar de que no hiciera el Burofax mención a la eliminación de estas imágenes, procedimos a comunicar al informático la retirada de las fotografías. Sin embargo, dando por hecho que las imágenes habían sido retiradas por el informático de nuestra página Web y puesto que se trata de una Web que está obsoleta y sin actualizar desde hace meses, hemos tenido conocimiento de que no se había procedido a su eliminación con ocasión de la solicitud de información realizada por esta Agencia, comunicándonos el informático que no se habían eliminado por un error Informático. Por ello, acto seguido de recibir esta comunicación y de forma Inmediata hemos procedido a eliminar de nuestra página Web las fotografías que han causado la interposición de la denuncia…”. 4. Por la Inspección de Datos se comprobó, con fecha 29/07/2013, que las fotografías objeto de la denuncia no se encuentran publicadas en la web de la denunciada. 5. Con fecha 07/05/2014, el instructor del procedimiento realizó una búsqueda en Internet con el criterio B.B.B., obteniendo un único resultado que conduce a una página en la que figura el siguiente mensaje: “Página bajo construcción. Disculpen las molestias. Tlf…”. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 1 de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En cuanto al ámbito de aplicación de la citada norma el artículo 2.1 de la misma señala: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el apartado
- a)del artículo 3 de la citada Ley Orgánica 15/1999, como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, añadiendo el apartado 1.
- f)del artículo 5 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD), que dato de carácter personal es “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. La definición de persona identificable aparece en la letra
- o)del citado artículo 5.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 del RLOPD, que considera como tal “toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, mediante cualquier información referida a su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social. Una persona física no se considerará identificable si dicha identificación requiere plazos o actividades desproporcionados”. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 2.
- a)de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de dicha Directiva, se entiende por dato personal “toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social”. Asimismo, el Considerando 26 de esta Directiva se refiere a esta cuestión señalando que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona para identificar a aquélla. Atendiendo a la definición contenida en las normas citadas, que consideran dato de carácter personal “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”, las fotografías objeto del presente procedimiento se ajustan a este concepto por cuanto permite la identificación de la persona afectada. En relación con la imagen, la Directiva 95/46/CE en su Considerando 14 lo afirma expresamente al señalar lo siguiente: “Considerando que, habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos datos”. Este concepto de dato personal no puede ser más amplio. La Audiencia Nacional en su sentencia de 08/03/2002, ha señalado que para que exista dato de carácter personal (en contraposición con dato disociado) no es imprescindible una plena coincidencia entre el dato y una persona concreta, sino que es suficiente con que tal identificación pueda efectuarse sin esfuerzos desproporcionados, tal y como se desprende del mencionado artículo 3 de la Ley, en sus apartados
- a)y
- f)y también del Considerando 26 de la invocada Directiva 95/46/CE que expresamente señala que, para determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por cualquier otra persona, para identificar a dicha persona; que los principios de la protección no se aplicarán a aquellos datos hechos anónimos de manera tal que ya no sea posible identificar al interesado”. Por otra parte, la aplicabilidad de la normativa de protección de datos de carácter personal, según el citado artículo 2.1 de la LOPD, requiere que dichos datos aparezcan registrados en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento. El artículo 3 de la LOPD define en su letra
- c)el tratamiento de datos como aquellas “operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Por tanto, la garantía del derecho a la protección de datos conferida por la normativa de referencia requiere que exista una actuación que constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. De acuerdo con aquella definición de tratamiento de datos personales, la incorporación de una fotografía a una página web puede considerarse un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de aplicación de la normativa citada, en la medida en que dicho tratamiento se efectúa sobre información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Así, en el presente supuesto, considerando que las fotografías tomadas de la denunciante y su hija menor de edad permiten su identificación, debe concluirse la existencia de datos de carácter personal y la plena aplicabilidad de los principios y garantías expuestos en la normativa de protección de datos de carácter personal. III El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste. A este respecto, la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31/05/2006 señaló lo siguiente: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. En el presente caso, consta acreditado que la denunciada es responsable de la web “ C.C.C.”. Asimismo, consta que una fotografía de la denunciante en ropa interior, junto con otras más, incluida una en la que aparece la hija de la denunciante menor de edad, fueron insertadas en la citada página web, sin que la denunciante hubiera consentido con anterioridad dicho tratamiento de datos. Este hecho constituye un tratamiento de datos de carácter personal que exige disponer del consentimiento inequívoco de los afectados, correspondiendo a la entidad imputada acreditar esta circunstancia. Sin embargo, en este caso, la denunciada ha admitido que no disponía del consentimiento expreso para llevar a cabo dicho tratamiento de datos de carácter personal, habiendo alegado que se prestó verbalmente porque no disponía del formulario utilizado para recabar el consentimiento de los clientes con ese fin. Sin embargo, no ha aportado ninguna prueba que así lo acredite, de modo que no consta ningún detalle sobre la información concreta facilitada para obtener el consentimiento y el alcance del mismo, en caso de que se hubiera producido, resultando insuficiente a tales efectos la mera manifestación efectuada por la denunciada. Tampoco el encargo de las fotografías efectuado por la denunciante justifica la utilización de las mismas para su divulgación a través de la web. Por tanto, la denunciada realizó un tratamiento de los datos personales de la afectada y de su hija sin el consentimiento de la misma, sin estar habilitada para ello y sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD. Ha quedado acreditado que la denunciante no prestó el necesario consentimiento previo para el tratamiento de los datos, y tampoco concurre ninguno de los supuestos exentos de prestar tal consentimiento, de modo que se considera infringido el citado artículo 6.1 de la LOPD. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados plenamente imputable a la denunciada, que trató los datos señalados sin el preceptivo consentimiento de las afectadas. En consecuencia, por todo lo que antecede se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de la denunciada, que es responsable de dicha infracción. Esta interpretación coincide con la mantenida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 Europeas en sentencia de 6 de noviembre de 2003, dictada en el asunto C-101/01, Caso Lindqvist, en el que se examina la aplicación de la Directiva 95/46/CE a un tratamiento consistente en publicar datos personales en Internet. Esta Sentencia, en sus apartados 24 y siguientes, señala: “24. El concepto de “datos personales” que emplea el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46 comprende, con arreglo a la definición que figura en el artículo 2, letra a), de dicha Directiva “toda información sobre una persona física identificada o identificable”. Este concepto incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones. 25. En cuanto al concepto de “tratamiento” de dichos datos que utiliza el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46, éste comprende, con arreglo a la definición del artículo 2, letra b), de dicha Directiva, “cualquier operación o conjunto de operaciones, efectuadas o no mediante procedimientos automatizados, y aplicadas a datos personales”. Esta última disposición enumera varios ejemplos de tales operaciones, entre las que figura la comunicación por transmisión, la difusión o cualquier otra forma que facilite el acceso a los datos. De ello se deriva que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a datos personales debe considerarse un tratamiento de esta índole. 26. Queda por determinar si dicho tratamiento está “parcial o totalmente automatizado”. A este respecto, es preciso observar que difundir información en una página web implica, de acuerdo con los procedimientos técnicos e informáticos que se aplican actualmente, publicar dicha página en un servidor, así como realizar las operaciones necesarias para que resulte accesible a las personas que están conectadas a Internet. Estas operaciones se efectúan, al menos en parte, de manera automatizada. 27. Por tanto, procede responder a la primera cuestión que la conducta que consiste en hacer referencia, en una página web, a diversas personas y en identificarlas por su nombre o por otros medios, como su número de teléfono o información relativa a sus condiciones de trabajo y a sus aficiones, constituye un “tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 95/46”. IV En segundo lugar los hechos denunciados vulneran el deber de secreto establecido en el artículo 10 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. Este deber de secreto comporta que el responsable de los datos almacenados no pueda revelar ni dar a conocer su contenido teniendo el “deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aún después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”. Es una exigencia elemental y anterior al propio reconocimiento del derecho fundamental a la libertad informática a que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11, y por lo que ahora interesa, comporta que los datos tratados no pueden ser conocidos por ninguna persona o entidad ajena fuera de los casos autorizados por la Ley, pues en eso consiste precisamente el secreto. Este deber de sigilo resulta esencial en las sociedades actuales cada vez más complejas, en las que los avances de la técnica sitúan a la persona en zonas de riesgo para la protección de derechos fundamentales, como la intimidad o el derecho a la protección de los datos que recoge el artículo 18.4 de la Constitución Española. En efecto, este precepto contiene un “instituto de garantía de los derechos de los ciudadanos que, además, es en sí mismo un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos” (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000, de 30/11). Este derecho fundamental a la protección de datos persigue garantizar a esa persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino que impida que se produzcan situaciones atentatorias con la dignidad de la persona, es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida. En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que la denunciada vulneró este deber de confidencialidad en relación con la fotografía expuesta en el escaparate del establecimiento de la denunciada, del que fue retirado en fecha 22/11/2012 según ha reconocido esta última, así como por la información publicada en su página web accesible a terceros sin restricción. Esta información no puede ser facilitada a terceros, salvo consentimiento de los afectados o que exista una habilitación legal que permita su comunicación, que no concurren en el presente caso. Por tanto, queda acreditado que por parte de la denunciada, se vulneró el deber de secreto garantizado en el artículo 10 de la LOPD, al haber posibilitado que terceras personas tuviesen acceso a datos personales de la afectada, hija de los denunciantes. V Los hechos constatados, consistentes en tratar datos personales a través de la página C.C.C. sin el consentimiento de los titulares de los mismos o sus representantes legales, constituye una base fáctica para fundamentar la imputación de las infracciones de los artículos 6 y 10 de la LOPD. Esto es, del tratamiento de datos que supone incorporar la información a la web, a su vez, deriva en una vulneración del deber de secreto. Sin embargo, no cabe la misma conclusión respecto del tratamiento de los datos en la web y la vulneración del deber de secreto por la exposición de una fotografía en el escaparate del establecimiento de la denunciada. Se trata de hechos diferenciados de los que derivan las dos infracciones declaradas en los Fundamentos de Derecho anteriores. Los hechos enjuiciados fueron calificados en el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador como constitutivos de una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. No obstante, se estima en derecho modificar la calificación jurídica efectuada en el sentido de considerar que ha existido, además de la infracción imputada, la infracción del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 artículo 10 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de la citada Ley Orgánica. Respecto al cambio en fase de Propuesta de la calificación jurídica de los hechos objeto de la denuncia que se realizó en el Acuerdo de Inicio y a la incidencia que tal cambio puede tener en el derecho de defensa de la entidad denunciada, conviene señalar que nada impide efectuar esta modificación; en este sentido se pronuncia el artículo 16.3 del R.D. 1398/1993, de 4 de agosto, al señalar “Si como consecuencia de la instrucción del procedimiento resultase modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponibles o de las responsabilidades susceptibles de sanción, se notificará todo ello al inculpado en la propuesta de resolución”. Para analizar esta cuestión conviene recordar que, en materia sancionadora, el Tribunal Constitucional ha establecido, como uno de los pilares básicos para la interpretación del Derecho Administrativo sancionador, que los principios y prácticas básicas en el ámbito del Derecho Penal sean aplicables, con ciertos matices, en el ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (entre otras, la Sentencia 76/1990, de 26 de abril). En este sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional 18/1981 (fundamento jurídico segundo “in fine”), señaló que “los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración... porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga”. En dicho contexto constitucional, uno de los trámites esenciales del procedimiento sancionador es la propuesta de resolución, que se regula en el artículo 18 del citado Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que dispone: “1. Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijará de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso , por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad”. La propuesta de resolución, como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, contiene los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica, determina la infracción que, a su juicio, aquellos constituyen, y la persona o personas que resulten responsables, además de la sanción propuesta. El transcrito precepto es la concreción del principio general en materia sancionadora contenido en el artículo 135 de la LRJPAC. Se trata de un precepto que pretende garantizar el derecho a la defensa del presunto responsable, de ahí que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 establezca la garantía de notificación de los hechos imputados, pues sólo cuando se tiene conocimiento de éstos es posible el ejercicio del legítimo derecho de defensa. Por ello, todo presunto responsable tiene derecho a ser informado de la acusación. Sobre la propuesta de resolución, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (en Sentencias, entre otras, de 21 de abril de 1997, 16 de marzo de 1998, 24 de abril de 1999 y 16 de noviembre de 2001) y teniendo en cuenta la Sentencia del Tribunal Constitucional 29/1989, de 6 de febrero, ha elaborado una jurisprudencia consolidada en virtud de la cual “el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el artículo 24.2 de la Constitución, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución.... Excepcionalmente aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso”. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, hay que señalar que el procedimiento sancionador se inició por acuerdo del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de fecha 25/03/2014. En dicho Acuerdo se designó Instructor y Secretario, con indicación de la posibilidad de ser recusados, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 29 de la LRJPAC. Asimismo se identificó a la denunciada como presunta responsable de los hechos imputados en dicho Acuerdo, fue informada detalladamente de la infracción objeto de reproche a la luz de la LOPD, de su calificación jurídica, de la posible sanción que tal infracción merecía, de la autoridad competente para imponerla y de su derecho a formular alegaciones y proponer prueba. La denunciada, por tanto, conoció, en detalle, los hechos que se le imputaban y su alcance al amparo de dicha Ley Orgánica. Con posterioridad y al amparo de lo dispuesto en el citado artículo 16.3 del R.D. 1398/1993, de 4 de agosto, en la propuesta de resolución se amplía la imputación añadiendo la presunta infracción del artículo 10 de la LOPD, propuesta que será notificada para que se formulen las alegaciones oportunas. En consecuencia, no se produce un menoscabo del derecho de defensa ni infracción alguna del procedimiento sancionador. VI El artículo 44.3.
- b)de la LOPD considera infracción grave “
- b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” Concretamente, por lo que ahora interesa, el artículo 6 de la LOPD recoge el citado principio que exige la necesidad de consentimiento de los afectados para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, salvo en los casos a que se refiere su apartado 2. La conducta por la que se sanciona a la imputada vulnera el citado principio, toda vez que ha quedado acreditado el tratamiento de los datos personales de la afectada y de su hijo menor de edad, al publicarlos en la referida página web sin el consentimiento de los afectados o sus representantes legales. Por tanto, la denunciada ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el citado principio, consagrado en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 6.1 de la LOPD, por tratar los datos de los afectados sin consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 44.3.
- d)de la LOPD califica como infracción grave: “La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”. La denunciada ha incurrido en la infracción grave descrita, pues incumplió el deber de secreto previsto en el artículo 10 de la LOPD revelando los datos personales de la denunciante por la exposición de una fotografía en el escaparate de su establecimiento. VIII El artículo 45.6 de la LOPD establece: “Excepcionalmente el órgano sancionador podrá, previa audiencia de los interesados y atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, no acordar la apertura del procedimiento sancionador, y en su lugar, apercibir al sujeto responsable a fin de que, en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que en cada caso resultasen pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
- a)que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
- b)Que el infractor no hubiese sido sancionado o apercibido con anterioridad. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento”. En el presente supuesto se cumplen los requisitos recogidos en los apartados
- a)y
- b)del citado apartado 6. No obstante, considerando la naturaleza de los hechos, no se estima aplicable la previsión contenida en el mismo, que se declara expresamente como excepcional y cuya ponderación corresponde al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera especialmente la naturaleza sensible de la información asociada a la afectada y la minoría de edad de su hija. IX El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD establece lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 € a 40.000 €. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional, entre otras muchas, dijo que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión <especialmente cualificada>) y concretos”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 aprecian circunstancias que suponen una disminución cualificada de la antijuridicidad por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 del citado artículo 45, como son la no vinculación de la actividad del infractor con el tratamiento de los datos personales, la ausencia de reincidencia (la denunciada no ha sido sancionada con anterioridad por ningún tipo de infracción en materia de protección de datos) y el volumen de negocio o actividad del mismo. Junto a ello, se considera la falta de intencionalidad apreciada. Procede, por tanto, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5, imponiendo las sanciones establecidas en cuantía correspondiente a la escala relativa a las infracciones leves. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación recogidos en el artículo 45.4 y, en especial, el volumen de tratamientos y la ausencia de beneficios, procede la imposición de dos multas por importe de 1.500 euros cada una de ellas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER DÑA. A.A.A.), por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 1.500 euros (mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a DÑA. A.A.A.), por una infracción del artículo 10 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de dicha norma, una multa de 1.500 euros (mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a DÑA. A.A.A.) y a DÑA. D.D.D.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es