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PS-00162-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00162/2014 RESOLUCIÓN: R/02089/2014 En el procedimiento sancionador PS/00162/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad INTERNET OTT CHANNELS S.L., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. ., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 20/12/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara: Con fecha 18 de abril de 2013, se registró en la página web www.totalchannel.com, facilitando su dirección de correo electrónico A.A.A.. Con fechas 25 de junio y 1 de octubre de 2013, recibió en la citada dirección de correo, sendos correos con contenido comercial de totalchannel desde la dirección ...@.... Aporta copia de los dos correos. Con fecha 2 de octubre de 2013, siguiendo el procedimiento descrito en los propios correos recibidos, cancelo su suscripción a totalchannel. Aporta copia impresa de las pantallas en las que se muestra el proceso de cancelación. Con fecha 18 de octubre de 2013, recibe un nuevo correo con contenido comercial desde la dirección ...@..., del que aporta copia. Con fecha 21 de octubre de 2013, a través de la página web www.totalchannel.com cancela de nuevo la suscripción desde el menú “Miperfil>Notificaciones>desactivar Newsletter. Aporta copia impresa de las pantallas donde constan desactivadas las opciones Marketing y publicidad y Newsletter. El denunciante manifiesta que con fecha 18 de diciembre de 2013 ha recibido un nuevo correo publicitario desde la dirección ...@..., aunque no aporta copia del mismo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad INTERNET OTT CHANNELS S.L., (en lo sucesivo TOTAL CHANNEL) teniendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/00435/2014 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS Con fecha 14 de febrero de 2014, INTERNET OTT CHANNELS, S.L. (TOTAL CHANNEL) ha remitido a la Agencia la siguiente información en relación con los hechos denunciados: 1. El denunciante es propietario y representante comercial del sitio web SeriesYonkis.com. 2. La actividad de la compañía es la gestión y comercialización de un Plataforma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Over the Top de distribución de contenidos de Televisión, fundamentalmente de pago, ofreciendo al usuario final un conjunto de servicios que son accesibles para los usuarios a través de distintos dispositivos como SmartTV, Tablets, PC’s y Smartphones. 3. En la fase de comercialización inicial de la plataforma (enero de 2013), el denunciante inicia una negociación con TOTAL CHANEL con objeto de que ésta utilice espacios publicitarios de SeriesYonkis.com, para su promoción. 4. El servicio TOTAL CHANNEL se encontraba en ese momento en fase BETA (pre-comercial), no disponible al público en general, por lo que se ofreció al denunciante la posibilidad de probar el servicio para ajustar el alcance del posible acuerdo comercial entre ambas compañías, a lo que el denunciante accedió. 5. Para ello en TOTAL CHANNEL se generó una cuenta de usuario, que es la que ha usado siempre el denunciante. A este respecto aportan copia de un correo electrónico remitido al denunciante con fecha 17 de enero de 2013, en el que se le comunica que le van a enviar un identificador y una contraseña para entrar en el servicio y probar sobre todos los canales. 6. En el mes de abril de 2013, el Servicio se abrió al público en general, sin embargo se mantuvieron todas las cuentas de prueba de la fase BETA, que recibieron un tratamiento de cuentas VIP, gratuitas y sin restricciones. 7. En el caso del denunciante, dado que la cuenta se creó en la fase BETA inicial del proyecto, la gestión de la misma se realizó de forma manual y posteriormente se mantuvo su cuenta, ya que todavía continuaban las negociaciones entre ambas compañías. 8. En consecuencia el denunciante ha disfrutado gratuitamente de todas las prestaciones del servicio, y se le han remitido puntualmente comunicaciones comerciales ya que estaba dado de alta como cliente de la plataforma. 9. El hecho de que se hayan remitido comunicaciones al denunciante con posterioridad a su solicitud de cancelación, se debe a que la cuenta del denunciante, tal y como se ha expuesto, se había creado en la fase BETA y de forma manual y no en el sistema de Gestión de Clientes, por lo que el procedimiento de cancelación no se realiza de forma automática. Por ello, la solicitud recibida del denunciante con fecha 1 de octubre, estaba siendo gestionada de forma manual cuando se emitió la comunicación de fecha 18 de octubre de 2013. 10. Aportan copia impresa de varios correos electrónicos remitidos y recibidos del denunciante en el periodo comprendido entre el 17 de enero y el 24 de mayo de 2013, en los que se acredita la negociación mantenida entre TOTAL CHANNEL Y SERIESYONKIS.COM con objeto de que LA PRIMERA utilizara espacios publicitarios LA SEGUNDA para su promoción OBSERVACIONES Aunque el denunciante menciona haber recibido otra comunicación comercial en diciembre de 2013, en la documentación aportada con su denuncia, la última comunicación comercial recibida que consta es la del 18 de octubre de 2013.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 TERCERO: Con fecha 31/03/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a INTERNET OTT CHANNELS S.L. (en lo sucesivo TOTAL CHANNEL) por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio el denunciante solicitó su personación en el procedimiento en condición de interesado y aporta copia del correo comercial recibido de TOTAL CHANNEL en fecha 18/12/2013. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TOTAL CHANNEL formuló las siguientes alegaciones: 1. Excepción del artículo 21.2 de la LSSI dada la existencia de una relación contractual previa con el denunciante. El denunciante es el propietario y representante comercial de la site SeriesYonkis.com. La actividad de INTERNET OTT CHANNELS S.L., que gira bajo el nombre comercial de TOTAL CHANNEL, se basa en la gestión y comercialización de una plataforma de distribución de contenidos de televisión, fundamentalmente de pago, ofreciendo al usuario final un conjunto de servicios que se comercializan con la marca Total Channel. Durante la fase de comercialización inicial de dicha plataforma, en enero de 2013, el denunciante inició una negociación con TOTAL CHANNEL para analizar la posibilidad de que ésta utilizara para su promoción los espacios publicitarios del site SeriesYonkis.com. El denunciante accedió probar gratuitamente el servicio para lo que se generó una cuenta de usuario que es la que ha sido usada siempre por el denunciante. En abril de 2013 el servicio se abrió al público y se mantuvo activa la cuenta del denunciante dado que las negociaciones entre ambas compañías se mantenían. Finalmente TOTAL CHANNEL procedió a la contratación de publicidad en el site SeriesYonkis.com, siendo necesaria la cuenta de correo para que SeriesYonkis.com (el denunciante) constatara los servicios de TOTAL CHANNEL. 2. La petición de baja en el envío de comunicaciones comerciales del denunciante recibida el 01/10/2013 estaba siendo procesada y contratada por el departamento comercial de forma manual, cuando se emitió desde el departamento de marketing el correo comercial de fecha 18/10/2013. Esto se debe a que el alta como usuario del denunciante se produjo de forma manual (como cliente VIP) antes de iniciarse la comercialización de los servicios de TOTAL CHANNEL Se aportan pruebas consistentes en correos electrónicos entre el denunciante y TOTAL CHANNEL y factura por servicios publicitarios. SEXTO: En fecha 29/08/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de sancionar a INTERNET OTT CHANNELS S.L. con multa de 1.400 € (mil cuatrocientos euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante figura registrado en la página web www.totalchannel.com de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 TOTAL CHANNEL, con su correo electrónico A.A.A., y como usuario AHoepner, en fecha no determinada, pero en todo caso anterior al mes de octubre de 2013 (folios 3-5, 10-14, 60-61, 108-109) SEGUNDO: En fecha 25/06/2013 el denunciante recibió en su dirección de correo electrónico A.A.A., un correo comercial enviado por TOTAL CHANNEL (folios 5, 10-14) TERCERO: En fecha 01/10/2013 el denunciante recibió en su dirección de correo electrónico A.A.A., un correo comercial enviado por TOTAL CHANNEL (folios 5, 15-23) CUARTO: En fecha 02/10/2013 el denunciante solicitó la cancelación de la suscripción al servicio de TOTAL CHANNEL en su dirección de correo electrónico A.A.A. (folios 5, 24-25, 106) QUINTO: En fecha 18/10/2013 el denunciante recibió en su dirección de correo electrónico A.A.A. dos correos comerciales enviados por TOTAL CHANNEL (folios 5, 26-43) SEXTO: En fecha 21/10/2013 el denunciante procedió a cancelar la suscripción al envió de comunicaciones comerciales a través de su perfil en la web totalchannel.com de TOTAL CHANNEL desactivando el apartado correspondiente al envió comunicaciones (marketing y publicidad, newsletter....) (folios 5, 45-46) SEPTIMO: En fecha 18/12/2013 el denunciante recibió en su dirección de correo electrónico A.A.A. un correo comercial enviado por TOTAL CHANNEL (folios 5, 86103) OCTAVO: El denunciante es administrador único de la empresa BURN MEDIA, S.L. (folios 118-121) NOVENO: Consta en el expediente factura núm. 87/2013 emitida el 22/05/2013 por BURN MEDIA, S.L (seriesyonkis) al cliente TOTAL CHANNEL en concepto de servicios de publicidad (folios 117) DECIMO: Constan en el expediente correos electrónicos entre el 17/01/2013 y el 30/05/2013 cruzados entre el denunciante (series yonkis) y TOTAL CHANNEL en relación con la contratación por parte de esta última de espacios publicitarios en la página web seriesyonkis.com. Entre los correos se encuentra uno de fecha 17/01/2013 dirigido al denunciante en el que se le facilita una identificación de usuario y una contraseña para darse de alta en los servicios de TOTAL CHANNEL (folios 60-68, 108116) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo debe señalarse que se aprecia la existencia de error de hecho en la propuesta de resolución por cuanto se propone la imposición de sanción a una entidad que no es la imputada y, no está relacionada con el presente procedimiento. En este punto debe señalarse que la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 15/03/2005 de la sala contencioso-administrativa, sección 3ª del Tribunal Supremo, en recurso de casación en su Fundamento de Derecho Segundo señala que " el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por si mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse "prima facie" por su sola contemplación", señalando las circunstancias que, con arreglo a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 jurisprudencia, deben concurrir en el error para su consideración como error material o de hecho, consistentes en: "1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos. 2) Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en que se advierte. 3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables. 4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos firmes y consentidos. 5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica). 6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión" . II De acuerdo con lo señalado y en virtud del artículo 105.2 de la Ley 30/92, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que señala que: “Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos,” procede acordar la subsanación del error material referido concretado en que la sanción contenida en la propuesta de resolución se propone imponer a INTERNET OTT CHANNELS. S.L., en lugar de a GROUPON SPAIN, SLU. En este sentido, el segundo párrafo del artículo 43.1 de la LSSI en su redacción conferida por la Ley 9/2014 establece que “igualmente, corresponderá a la Agencia de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3.c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4.d),
  4. g)y
  5. h)de esta Ley”; otorgando por tanto a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  6. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  10. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  11. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 V En el presente supuesto, ha quedado acreditado que en fecha 02/10/2013 el denunciante solicitó la cancelación de la suscripción al servicio de servicio de TOTAL CHANNEL en su dirección de correo electrónico A.A.A.. No obstante lo anterior, el 18/10/2013, recibió en dicha dirección 2 correos comerciales de TOTAL CHANNEL, y otro correo más el 18/12/2013. Por lo tanto estos mensajes comerciales no contaban con el consentimiento previo y expreso del denunciante toda vez que se enviaron con posterioridad a que éste hubiera solicitado la baja y por tanto manifestado su oposición a la recepción de nuevos envíos publicitarios. Por ello los citados correos electrónicos comerciales enviados por TOTAL CHANNEL a la dirección de correo electrónico del denunciante con posterioridad al 02/10/2013 incumplían la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que se trataba de envíos publicitarios no consentidos por su destinatario, quien había manifestado a TOTAL CHANNEL, al solicitar su baja, su voluntad de no continuar recibiendo publicidad por medios de comunicación electrónica, circunstancia, a su vez, perfectamente conocida la citada entidad remitente de los correos comerciales denunciados, como así reconoce en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. VI TOTAL CHANNEL manifiesta que debe aplicarse lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI que exceptúa del requisito del consentimiento a solicitud previa a aquellas comunicaciones comerciales al existir una relación contractual previa entre las partes. En este sentido manifestar que la relación contractual a la que se alude queda concretada en el expediente en la prestación a TOTAL CHANNEL por parte del denunciante de un servicio de publicidad en su web, es decir, TOTAL CHANNEL era cliente del denunciante y no viceversa, en la medida en que, como argumenta la imputada, el alta del denunciante en sus servicios se produjo, no por una contravalación de los mismos, sino para que éste pudiera valorarlos de cara a la futura contratación de servicios publicitarios en su web por parte de TOTAL CHANNEL. Por tanto debe rechazarse tal alegación. Analizando la existencia de intencionalidad culpabilidad en su conducta de TOTAL CHANNEL, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  13. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este orden de ideas si bien, en el presente caso, no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que TOTAL CHANNEL no mostró, con anterioridad a la realización de los envíos no consentidos objeto de denuncia, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse, en tanto que empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a sus clientes, que dichos correos publicitarios cumplían con las exigencias derivadas del artículo 21.1 de la LSSI de tal modo que respondieran a una solicitud previa o estuvieran expresamente autorizados por el destinatario del mismo. No hay que olvidar el deber de cuidado que le resultaba exigible a TOTAL CHANNEL a fin de constatar el correcto funcionamiento de la herramienta de gestión de bajas, y que incluye la implantación de procedimientos de control eficaces en evitación de situaciones como la que nos ocupa. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, habida cuenta que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a asegurarse que los procedimientos instaurados para tramitar las bajas funcionaban correcta y efectivamente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 VII Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. Y en este sentido el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En consecuencia, en aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación operada en dicha norma por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  14. c)y 4.
  15. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  18. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 del envío por parte de TOTAL CHANNEL al denunciante de 3 comunicaciones comerciales entre 18/10/2013 y el 18/12/2013, sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que dichas comunicaciones no habían sido solicitadas o expresamente autorizadas por la denunciante con posterioridad a haber manifestado a dicha empresa, su voluntad de ser dado de baja en sus ficheros y no continuar recibiendo publicidad por correo electrónico, circunstancia, además conocida por la empresa remitente de la información comercial. En conclusión, TOTAL CHANNEL ha vulnerado la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que, en el caso analizado, encuentra su tipificación en el artículo 38.4.
  19. c)de dicha norma. VIII El artículo 39.1.de la LSSI establece: “1. Por la comisión de las infracciones recogidas en el artículo anterior, se impondrán las siguientes sanciones: ...
  20. b)Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta 150.000 euros.
  21. c)Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.” Los criterios de graduación de las sanciones se establecen en el artículo 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)La existencia de intencionalidad.
  23. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  24. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  25. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  26. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  27. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  28. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como agravante el hecho de que el denunciante cumplió con el procedimiento de TOTAL CHANNEL para tramitar su baja en los servicios sin que la baja fuera llevada a efecto, lo que supuso el envío incontenido de las 3 comunicaciones comerciales objeto de denuncia. Por el contrario opera como atenuante la falta de intencionalidad, la naturaleza de perjuicios causados y ausencia de beneficios obtenidos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de TOTAL CHANNEL en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 1.400 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 39, 39 bis y 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad INTERNET OTT CHANNELS S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  29. d)de la LSSI, una multa de 1.400 € (mil cuatrocientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
  30. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a INTERNET OTT CHANNELS S.L., y a D. B.B.B. .. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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