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PS-00164-2018

1/12 Procedimiento Nº: PS/00164/2018 RESOLUCIÓN R/01471/2018 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00164/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES Con fecha 24/04/2018 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. Notificado el acuerdo de inicio, la representación de la entidad mediante escrito de 04/05/2018 formuló alegaciones. Posteriormente, el 01/06/2018 se acordó un periodo de pruebas dando por reproducidos a efectos probatorios todos los documentos que integraban el expediente de actuaciones previas E/00459/2018 y las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por la entidad denunciada. Con fecha 17/07/2018, el instructor del procedimiento emitió Propuesta de Resolución, tal y como se transcribe a continuación: “Mediante Acuerdo de fecha 24 de abril de 2018 se inició procedimiento sancionador nº PS/00164/2018 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. por presuntas infracciones a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 05/12/2017, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TELEFONICA MOVILES), por los siguientes hechos: el envío de publicidad no deseada con posterioridad a carta de 19/10/2017 solicitando a TELEFONICA que no se le enviaran comunicaciones comerciales y a su inscripción en Robinson el 03/11/2017. Aporta impresiones de pantalla de móvil con publicidad de fechas 17/11, 23/11 y 25/11. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA y al propio denunciante, - En escrito de 14/02/2018 ha manifestado que no le consta la recepción de la carta del denunciante ejerciendo su derecho de oposición con fines publicitarios. En cuanto a si le consta la línea titularidad del denunciante en el listado Robinson manifiesta que en la página del Servicio Lista Robinson se establece que su inclusión permite evitar publicidad de empresas de las que no sea cliente o a las que no se haya facilitado el consentimiento por lo que al tratarse de un cliente no se aplicaría lo relativo a la lista de exclusión, no constándole tampoco que hubiera solicitud al respecto (El denunciante se dirige a TELEFONICA DE ESPAÑA no a TELEFONICA MOVILES circunstancia esta por la que no le consta la recepción de la carta). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 Asimismo, TELEFONICA señala que con fecha 26/02/2018 y ante el requerimiento de información de la Agencia habían procedido a marcar la oposición solicitada, quedando así ejercitado y cumplido el derecho solicitado por el denunciante. - En escrito de 26/03/2018 el denunciante, a requerimiento de la Agencia, informa que la compañía que prestaba el servicio telefónico de la línea receptora era TELEFONICA, aportando factura de la línea asociada al número de su titularidad C.C.C.. Aporta correo del Centro de Reclamaciones de Movistar de 02/11/2017 en el que se reconoce la recepción por TELEFONICA de la reclamación del denunciante mediante e-mail, por lo que la entidad no debió remitirle publicidad. También aporta nuevas impresiones de pantalla de móvil con publicidad de fechas 12/12,2017, 10/01/2018 y 02/03/2018. TERCERO: Con fecha 24/04/2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES por presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la misma Ley. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación TELEFONICA MOVILES mediante escrito de 04/05/2018 solicito copia del expediente que le fue remitida en fecha 11/05/2018. El 21/05/2018 la representación TELEFONICA MOVILES presento escrito de alegaciones formulando en síntesis las siguientes: que no existe infracción del artículo 21 de la LSSI; la inexistencia del ejercicio del derecho de oposición; que no le consta a la entidad la inscripción en la lista Robinson; la actuación diligente de la entidad; ausencia de tipicidad y aplicación subsidiara del artículo 40 de la LSSI. QUINTO: Con fecha 01/06/2018 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose: Incorporar al expediente del procedimiento y dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/00459/2018. Dar por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00164/2018 presentadas por TELEFONICA MOVILES. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. SEXTO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: 1. El 05/12/2017 tiene entrada en esta Agencia escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia a TELEFONICA MOVILES por el envío de publicidad no deseada con posterioridad al 19/10/2017 en la que solicitó a la compañía que no se le enviaran comunicaciones comerciales; posteriormente, el 03/11/2017 se dio de alta en la lista Robinson pero la compañía sigue enviándome publicidad vía sms a mi movil. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2. El denunciante ha aportado copia de la carta, enviada y entregada, a TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, el 23/10/2017 en la que indicaba que “Me dirijo a vds. a la vista de la publicidad no deseada que estoy recibiendo en mi teléfono móvil ( C.C.C.) del tipo siguiente: “Publi: Usar la APP Movistar tiene premio. Solo por acceder puedes ganar un Samsung Galaxy S8” o ”Info: Habla sin límites, recuerda que disfrutas de llamadas ILIMITADAS en esta línea. Ahora tu fusión contigo es mejor!” o “Info: Buenas noticias, roaming gratis en la UE!” o ”Publi: el próximo 18 de agosto comienza la nueva temporada de la Liga Santander”, y así sucesivamente. En relación con dicha publicidad o información, y a los efectos de lo previsto en la Ley Orgánica 15/99 ….solicito por la presente, que no me sea remitida ninguna publicidad, ya sea en mi domicilio, e-mail, a través de mi teléfono fijo y especialmente a través de mi teléfono móvil ya sea vía sms, voz o cualquier otra vía. En este sentido, me opongo expresamente al tratamiento de mis datos personales con fines publicitarios o de información en relación a sus promociones, servicios, eventos y/o productos de cualquier tipo”. 3. Consta comunicación del Servicio Lista Robinson dirigida al denunciante en la que le confirman que en el canal telefónico del Servicio de Lista Robinson, en fecha 03/11/2017 aparecen registrados los siguientes datos para exclusión publicitaria: su teléfono principal B.B.B. y el teléfono móvil C.C.C.. 4. El denunciante ha aportado capturas de pantalla de móvil en el que figuran mensajes publicitarios del tenor señalado en el hecho primero y con fechas 17, 23 y 25/11/2017; 12/12/2017; 10/01/2018 y 02/03/2018. 5. Consta la respuesta del Centro de Reclamaciones de Movistar mediante e-mail dirigido al denunciante el 02/11/2017, en relación con la línea C.C.C., en el que señalan lo siguiente: “Nos dirigimos a usted en respuesta a su reclamación. La Exclusión Total recepción de publicidad por cualquier medio de envío y de TODAS LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS), a través de la dirección web www.listarobinson.es podrá ejercitar la inclusión en la misma...” 6. TELEFONICA MOVILES en escrito de 21/05/2018 ha manifestado que el asunto quedó solucionado tras tener conocimiento de la situación producida a través del requerimiento de información de la Agencia de fecha 21/02/2018 y aporta impresión de pantalla de sus registros informáticos relativo al denunciante en el que figuran como Derechos asociados el no envío de publicidad por causa alguna, constando como fecha de alta 26/02/2018. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 A su vez, el apartado
  3. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. II En el presente caso, el denunciante es cliente de TELEFONICA MOVILES. Consta acreditado que el denunciante se dirigió el 23/10/2017 a TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU, (no a TELEFONICA MOVILES) solicitando que no le fuera enviada publicidad por ningún medio: correo, e-mail, teléfono fijo y móvil ya sea vía sms, voz o cualquier otra vía; no obstante, el hecho de que la carta figure como entregada en TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU y no en TELEFONICA MOVILES en nada empece para que esta última conociera de la solicitud del ejercicio del derecho de oposición realizado por el denunciante. Esto queda acreditado a través del e-mail de 02/11/2017 remitido por el Centro de Reclamaciones Movistar y dirigido al denunciante en respuesta a su reclamación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 en el que mencionaban su teléfono móvil y en el que el ofrecen como solución de darse de alta en la lista de exclusión Robinson a fin de conseguir “la exclusión total de recepción de publicidad por cualquier medio de envío y de TODAS LAS EMPRESAS ESPAÑOLAS”, por lo que no puede alegar que no le constara el deseo del denunciante de no recibir publicidad y que al no constarle la solicitud continuó recibiendo comunicaciones en tal sentido. Sin embargo, pese a conocer el interés del denunciante por no recibir publicidad y el e-mail del citado centro, aquel ha aportado hasta seis sms de tipo comercial o publicitario con posterioridad a la fecha anterior como consta en los hechos probados. Y a mayor abundamiento, TELEFONICA en escrito de 21/05/2018 hace referencia a su actuación diligente ya que el asunto quedó solucionado en cuanto tuvo conocimiento de los hechos ocurridos como consecuencia del requerimiento de información enviado por la Agencia el 21/02/2018; aporta una impresión de pantalla de los registros informáticos relativos al denunciante figurando en el epígrafe Derechos asociados el no envío de publicidad por causa alguna, con fecha de alta 26/02/2018. Pues bien, a pesar de lo anterior consta que el 02/03/2018 el denunciante recibió en su móvil dos SMS a las 11:23 y a las 14:49 con un contenido similar, en los que se puede leer: “Movistar Info: ¡no pierdas tu oportunidad! Activa ya tus 3 meses gratis de libros y revistas incluidos en tu tarifa o los perderás. Actívalo en nubico.movistar.es”. Estas circunstancias hacen decaer cualquier legitimación de TELEFONICA para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos sin contar con la autorización o consentimiento del denunciante. Por tanto, la conducta de TELEFONICA vulnera lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI que prohíbe de forma expresa los envíos no solicitados o expresamente autorizados. III El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”. La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
  10. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
  11. c)y 4.
  12. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  13. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. De los hechos y circunstancias acreditados en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se desprende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a TELEFONICA se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
  15. d)de la vigente LSSI, el envío de e-mails sin contar con el consentimiento previo y expreso para ello del denunciante cuando no se cumplen los requisitos del artículo 21 anterior. IV Según establece el art. 39.1 las infracciones leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación el artículo 40 de la misma norma, que dispone lo siguiente: “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)La existencia de intencionalidad.
  17. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  18. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  19. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  20. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  21. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  22. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 De conformidad con la instrucción del presente procedimiento sancionador, se determina la sanción a imponer en la cuantía de 8.100 € (ocho mil cien euros) de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI, el previsto en el apartado
  23. a)La existencia de intencionalidad, en relación con el elemento subjetivo en la comisión de la infracción y la diligencia desplegada en el cumplimiento de la normativa que regula los derechos de los usuarios de los servicios de la sociedad de la información, puesto que remitir sms similares a los recibidos por el denunciante, sin su autorización previa y expresa, era contrario a la LSSI. Además, ha quedado acreditado que la denunciada era conocedora del deseo del denunciante de no recibir comunicaciones comerciales y publicitarios no deseadas y que desde 03/11/2017 figuraba registrado en la lista de exclusión publicitaria. Sin embargo, figuran hasta seis sms de tipo comercial o publicitario con posterioridad a la fecha anterior como consta en los hechos probados. Y aunque TELEFONICA en escrito de 21/05/2018 arguye que su actuación fue diligente ya que el asunto quedó solucionado en cuanto tuvo conocimiento de los hechos ocurridos como consecuencia del requerimiento de información enviado por la Agencia el 21/02/2018 marcando en sus sistemas informáticos el no envío de publicidad por causa alguna, con fecha de alta 26/02/2018, consta que el 02/03/2018 el denunciante recibió en su móvil dos SMS con el mismo contenido, en los que se señalaba: “Movistar Info: ¡no pierdas tu oportunidad! Activa ya tus 3 meses gratis de libros y revistas incluidos en tu tarifa o los perderás. Actívalo en nubico.movistar.es”. Hay que señalar en cuanto a la falta de diligencia respecto de la intencionalidad y su conexión con el principio de culpabilidad, que desde el punto de vista material la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. La Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  24. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. Por su parte, el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible, y en la valoración del grado de dicha diligencia, ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y en el presente caso no puede dejar de observarse que la denunciada es conocedora de los mandatos de la LSSI porque buena parte del objeto de la actividad de la entidad, es la prestación de servicios de la sociedad de la información definidos en la citada ley, lo que le hace tributaria del conocimiento de la norma que regula dicho sector, es decir la LSSI, por lo que ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado para ajustarse a las prevenciones legales al respecto ( STS de 5 de junio de 1998). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 En segundo lugar, se contempla como circunstancia agravante la contenida en el apartado
  25. b)El plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, del artículo 40 de la LSSI desplazándose la misma durante varios meses puesto que se trata de sms publicitarios remitidos entre noviembre de 2017 y marzo 2018 al móvil del denunciante. Por lo expuesto y en relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el artículo 40, tanto favorables como adversos, se propone a TELEFONICA una sanción de 8.100 €. No obstante, como ya se señalaba en el acuerdo de inicio del presente procedimiento, se le reitera que en cualquier momento anterior a la resolución del procedimiento puede llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta de conformidad con el artículo 85.2 de la LPACAP, lo que supondría una reducción de un 20% del importe de la sanción propuesta, si bien la efectividad de la reducción indicada estaría condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, debiéndolo poner en conocimiento de esta Agencia. A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES con multa de 8.100 € (ocho mil cien euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  26. d)de dicha norma. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, se le informa de que podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma, equivalente en este caso a 1.620 euros. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 6.480 euros y su pago implicará la terminación del procedimiento. La efectividad de esta reducción estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En su virtud se le notifica cuanto antecede, y se le pone de manifiesto el procedimiento a fin de que en el plazo de DIEZ DÍAS pueda alegar cuanto considere en su defensa y presentar los documentos e informaciones que considere pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 en relación con el art. 73.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Se acompaña una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que pueda obtener copia de los que estime convenientes”. SEGUNDO: En fecha 24/07/2018 la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 6.480 euros haciendo uso de la reducción prevista en la Propuesta de resolución, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 TERCERO: En fecha 24/07/2018 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U., de la misma fecha en que procede al pago voluntario de la sanción propuesta. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para sancionar las infracciones de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la citada norma; las infracciones del artículo 48 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la LGT, y las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  27. d)e
  28. i)y 38.4 d),
  29. g)y
  30. h)de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (en lo sucesivo LSSI), según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 De acuerdo con lo señalado, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00164/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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