1/14 Procedimiento Nº: PS/00165/2019 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 4 de mayo de 2018, se recibió en la Agencia Española de Protección de Datos una reclamación remitida por el Grupo Feminista de Ponent, indicando la difusión de los posibles datos personales de la víctima de “La Manada” por parte de integrantes de foros de internet, en concreto forocoches y Burbuja.info. El mismo día, se recibió una nueva denuncia contra el Gobierno de Navarra por la difusión en medios de comunicación de la Sentencia contra “La Manada” si bien han sido anonimizados los datos de la víctima; pero al estar publicado el código CSV de la Sentencia y también se encuentra accesible, a través de dicho código se pueden ver los datos personales contenidos en el sumario que obra en la Administración de Justicia de Navarra. El día 5 de mayo de 2018, se recibió una reclamación contra el Gobierno de Navarra, idéntica a la anterior. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de esta Agencia, se han realizado numerosas actuaciones, tendentes a verificar los hechos denunciados y a que la información fuese desapareciendo de los foros y medios de comunicación. Las actuaciones realizadas en relación con la difusión de la Sentencia referidas a los hechos objeto de reclamación, se han examinado las mismas con el resultado siguiente:
- El Subinspector actuante accedió a la sentencia nº 38/2018 en procedimiento Sumario Ordinario 426/2016, de fecha 20 de marzo de 2018, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, publicada en el diario digital El Plural (se ha descargado copia de dicha Sentencia), comprobando que en los hechos probados de la misma se recoge lo siguiente: Página 17: “… Durante el desarrollo de los hechos A.A.A., grabó con su teléfono móvil seis videos con una duración total de 59 segundos y tomó dos fotos; B.B.B., grabó del mismo modo un video de con una duración de 39 segundos. …” Página 19: “… A las 6.50 horas C.C.C., envió desde su teléfono móvil WhatsApp a dos chats: a “la Manada”, al que pertenecen todos los procesados excepto D.D.D., además de otras personas y a “Disfrutones SFC.”. En estos WhatsApp escribió “follándonos a una los cinco” “todo lo que cuente es poco” “puta pasada de viaje” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/14 “hay video” en el remitido al chat “la Manada” y “follándonos los cinco a una, vaya puto desfase, del ATC Madrid era, ja, ja”., en el enviado a “Disfrutones SFC.”. Página 19: “… Con carácter previo a los hechos “la denunciante” no presentaba ningún trastorno de la personalidad ni antecedentes de desestabilización psicológica, por el contrario, tenía una adecuada adaptación en los distintos ámbitos (personal, educacional, social y familiar); como consecuencia de los mismos sufre trastorno de estrés postraumático. A partir del mes de septiembre de 2017, está recibiendo de forma continuada tratamiento psicológico administrado por el Centro de Atención Integral a Mujeres Víctimas de Agresión Sexual de la Comunidad de Madrid (CIMASCAM); no es posible la valoración de secuelas psicológicas al ser preciso que transcurra un tiempo de alrededor de dos años desde la producción de los hechos.” Página 58: “… Está probado que dos de los procesados con su teléfono móvil grabaron videos y uno, obtuvo fotos durante el desarrollo de los hechos, sin el consentimiento de “la denunciante”, y sin que estos le manifestaran, que estaban captando imágenes” Página 113 y siguientes: “… Sobre el delito contra la intimidad previsto y penado en el Art. 197
- y 5 del Código Penal, por el que acusa el Ministerio Fiscal, la acusación particular y las acusaciones populares a todos los procesados… declaramos la libre absolución del delito contra la intimidad del que vienen acusados los procesados.
- La Sentencia nº 38/2018, de fecha 20 de marzo de 2018, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra fue recurrida en apelación, frente al Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que dictó Sentencia nº 8/2018, de fecha 30 de noviembre de
- En esta Sentencia se admiten y dan por reproducidos los hechos probados de la anterior, salvo la fecha en que inició el tratamiento en el CIMASCAM la denunciante. En esta Sentencia se indica lo siguiente: Página 8: “… El Ministerio Fiscal considera a los Sres. A.A.A. y B.B.B. autores de un delito contra la intimidad, que la acusación particular y las acusaciones populares C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/14 consideran extensible a los cinco encausados. Se solicita subsidiariamente por la acusación particular y la acusación popular del Ayuntamiento de Pamplona, la nulidad de la sentencia exclusivamente en cuanto se absuelve a los acusados del delito contra la intimidad.” Página 51: “… Se argumenta que, aunque hay una decisión absolutoria en primera instancia, los hechos probados (folio 17) relatan la realización material de las grabaciones (seis vídeos y dos fotos por el Sr. A.A.A., una grabación por el Sr. B.B.B.). La denunciante desconocía que la estaban grabando y por ello de ningún modo pudo prestar su consentimiento. La falta de denuncia expresa no es un obstáculo para la imputación, pues es obvia su voluntad de denunciar, por lo que debe entenderse cumplido este requisito de procedibilidad. Y aunque el delito no consta materialmente identificado en el auto de procesamiento, dicho auto sí refiere expresamente la grabación del Sr. A.A.A., y en sus fundamentos de derecho infiere el conocimiento y participación de los demás coparticipes, que se dirigen en varias ocasiones a la cámara.” Página 61: “… FALLO: 3º. Declarar la nulidad parcial de la sentencia 38/2018 dictada el 20 de marzo de 2018 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el particular relativo a la absolución de los acusados del delito contra la intimidad que se les imputa, y rechazando los óbices de procedibilidad a su enjuiciamiento apreciados en la sentencia recurrida, reponer las actuaciones judiciales al momento en que dicha sentencia fue dictada, una vez alcance firmeza la presente resolución, para que esa Sección de la Audiencia Provincial, con la misma composición, dicte nueva sentencia referida exclusivamente al delito contra la intimidad objeto de acusación, enjuiciando en el fondo los extremos de hecho y de derecho inherentes a él.” TERCERO: A tenor de la documentación que obra en el expediente queda acreditado que los hechos sobre los que versan las denuncias, y que constituyen el presupuesto fáctico de una presunta infracción de la normativa de protección de datos de carácter personal, acontecieron el “7 de julio de 2016”. Es la fecha en que B.B.B. grabó el vídeo de los hechos cometidos en el que aparece la víctima, y que posteriormente ha sido publicado. CUARTO: Con fecha 24 de abril de 2019, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a B.B.B., por la presunta infracción del Artículo 7.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada en el Artículo 44.4.b) de la LOPD (LES). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/14 QUINTO: Con fecha 6 de mayo de 2019 se procedió a la suspensión de actuaciones de acuerdo con lo establecido en el artículo 22.
- g) de la LPACAP, a la vista de los hechos contenidos en la denuncia, y al apreciarse indicios suficientes de que pudiera existir identidad entre los sujetos y la presunta infracción administrativa que motivó la iniciación del procedimiento sancionador por la Agencia Española de Protección de Datos, y los sujetos y la materia objeto de las Diligencias Previas incoadas. SEXTO: Con fecha 8 de febrero de 2021, se recibió, en la Agencia Española de Protección de Datos, escrito de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Navarra informando de la Sentencia, que había devenido firme por sentencia del Tribunal Supremo, relacionada con los expedientes sancionadores iniciados contra A.A.A., y B.B.B.. SEPTIMO: La Sentencia devenida firme por Sentencia del Tribunal Supremo declara como Hechos Probados los siguientes: “… SEGUNDO: Durante la comisión de los hechos detallados en el apartado "B" del Antecedente de Hechos Probados de nuestra Sentencia 38/2018, en el interior del cubículo que allí se describe dos de los procesados con sus respectivos teléfonos móviles grabaron vídeos y uno, obtuvo dos fotos. En concreto, A.A.A., grabó con su teléfono móvil: El video
(1)NUM000, entre los minutos 3:11:51 y 3:11:57; El video
(2)NUM001, entre los minutos 3:12:06 y 3:12:28; El video
(3)NUM002, entre los minutos 3:12:54 y 3:13:04; El video
(4)NUM003, entre los minutos 3:13:34 y 3:13:48; El video
(6)NUM004, entre los minutos 3:20:55 y 3: 20:57 y El video
(7)NUM005, entre los minutos 3:21:01 y 3: 21:03. Asimismo, tomó a las 3:26:03, las fotos uno y dos. B.B.B., grabó con su teléfono móvil el video
(5)NUM006, entre los minutos 3:15:32 y 3: 16:11. TERCERO: Las grabaciones de video y la toma de las dos fotos señaladas, se realizaron por A.A.A., y B.B.B., con el ánimo de captar y dejar constancia de los actos de naturaleza sexual, realizados sobre la "denunciante", descritos en el apartado "B" del Antecedente de Hechos Probados de nuestra Sentencia 38/2018, sin que esta prestara de forma expresa o tácita su asentimiento, a que se realizaran las grabaciones, ni a que se tomaran las fotos. OCTAVO: Los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, aportada por la Audiencia Provincial de Navarra, señalan lo siguiente “PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, en el subtipo agravado del apartado 5 de dicho precepto. En el expresado precepto del Código Penal, se configura el tipo básico, destinado a la protección en sede penal de la intimidad, como bien jurídico específico y diferenciado, reconocido y garantizado en cuanto a su efectividad, como derecho fundamental inherente a la personalidad, en el artículo 18.1 de la Constitución, que se lesiona, mediante la realización de las conductas típicas, que conllevan la intromisión no autorizada en el reducto más íntimo de la persona, que está más allá de la privacidad y conecta con los estratos más profundos de la personalidad -vid en este sentido SSTS 2ª 666/2006 de 19 de junio; 358/2007 de 30 de abril; 123/2009 de 3 de febrero y 116/2019 de 5 de marzo-. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Entre las diversas modalidades comisivas que integran el tipo objetivo definidas en dicho apartado 1. del artículo 197:
- a)apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y
- b)la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación; apreciamos en el presente caso, la concretada en la utilización de los teléfonos móviles por parte de A.A.A., y B.B.B., para realizar las grabaciones de video y la toma de las dos fotos, con el detalle que señalamos en el apartado "B" del Antecedente de Hechos Probados de nuestra Sentencia 38/2018. Los hechos, calificados como constitutivos de un delito de agresión sexual, configurada por la intimidación – violación -, son incompatibles con la prestación de consentimiento, por la " denunciante", de forma expresa ni tácita, para la realización de las grabaciones de video, ni a la toma de las fotos; pues resulta de toda evidencia que quien está siendo así agredida, no puede asentir a tales actos de intromisión en su intimidad. El tipo penal, en su faceta objetiva, se consumó, por el solo hecho de la toma de los videos y la captación de las dos fotos, mediante la utilización de sus respectivos teléfonos móviles por parte de A.A.A., y B.B.B., habiendo reconocido, ambos procesados, tras ser reproducidos en el acto del juicio oral los vídeos reseñados y las dos fotos tomadas, la autoría de las grabaciones y la captura de las fotos. El tipo subjetivo, exige el dolo, además de un elemento subjetivo del injusto, consistente en la finalidad de " descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro", que: "Exige el conocimiento y voluntad del empleo del modo comisivo desplegado con la finalidad descrita en el precepto, vulnerar la intimidad del sujeto pasivo, que no es dependiente de un ulterior comportamiento. (...)" - STS 2ª 1045/2011 de 14 de octubre- y como declara la STS 2ª 367/2018 de 23 de julio -está-: "... constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigirá conforme al artículo 12 del texto legal, que ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición <>"., señalando en el mismo sentido la STS 2ª 116/2019 de 5 de marzo, que: "...requiere de un elemento tendencial que es la finalidad de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, (...)". En las concretas circunstancias del caso que enjuiciamos, apreciamos que las grabaciones de video y la toma de las dos fotos señaladas, se realizaron por A.A.A., y B.B.B., con el ánimo de captar y dejar constancia de los actos de naturaleza sexual, realizados sobre la "denunciante", descritos en el apartado "B" del Antecedente de Hechos Probados de nuestra Sentencia 38/2018, vulnerando de esta forma el ámbito más privado y reservado de la vida de esta. Apreciamos la comisión del subtipo agravado, previsto en el apartado 5 del artículo 197 del Código Penal, que postulan todas las acusaciones, pues es evidente que los videos grabados y las fotos tomadas, afectan a datos de carácter personal, pertenecientes el reducto más íntimo de privacidad, de la "denunciante", como lo es, entre otros supuestos contemplados en el precepto, todo lo relativo a la vida sexual, reflejando, actos de naturaleza sexual, realizados sobre ella sin su consentimiento. SEGUNDO: AUTORÍA. Por cuanto acabamos de razonar, los procesados A.A.A., y B.B.B., son cada uno ellos, responsables a título de autor, con arreglo al párrafo primero del artículo 28 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/14 del Código Penal, de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, con la agravación específica del apartado 5 de dicho precepto; por haber realizado personal directa y voluntariamente, por sí mismos los hechos que lo integran. En este ámbito, no estimamos fundamentadas, las alegaciones esgrimidas por dichos acusados, para interesar un pronunciamiento de libre absolución. En concreto, por parte de A.A.A., se aduce que si bien es cierto que verificó las grabaciones de video e hizo dos fotografías con su teléfono móvil a escenas concretas de la relación sexual mantenida dentro del portal, en ningún momento llegó a difundir esas imágenes. Afirma que nunca tuvo intención de difundirlas, y sostiene que las grabaciones y fotografías reseñadas, se realizaron y tomaron con el pleno conocimiento de la "denunciante", ya que se realizaron explícitamente, de una forma evidente. Para añadir que, durante el desarrollo de los hechos, ninguna de las personas presentes, expresó una oposición a que se grabaran los videos, ni a la captación de las imágenes. Para desestimar la argumentación reseñada, nos remitimos a lo anteriormente razonado, el tipo penal, en su faceta objetiva, se consumó por el solo hecho de la toma de los videos y la captación de las dos fotos; la difusión de las imágenes da lugar al subtipo agravado previsto en el apartado 3. del artículo 197 del Código, que no es objeto de acusación en este caso. Subrayamos que, por las razones anteriormente expuestas, cabe afirmar con rotundidad que, la "denunciante", no prestó su consentimiento de forma expresa ni tácita, para la toma de las imágenes ni la captura de las fotos Es irrelevante que los demás acusados no manifestaran objeción a la realización de las grabaciones de video ni la toma de las fotos pues el bien jurídico vulnerado, es la intimidad de la "denunciante", y a tal efecto, resulta inocuo, que los procesados no hubieran expresado reparo a la captación de sus imágenes en la forma descrita. Por parte de B.B.B., se reconoce que grabó algunas imágenes de las relaciones mantenidas en el portal, pero lo que pretendía era grabar a sus amigos, las caras y los gestos de los mismos, al darse cuenta que en la grabación aparece la "denun ciante", procedió a lo que él creyó que era el borrado de las imágenes, pensando en todo momento que esa grabación la había borrado, para poner de relieve que en ningún momento fue su intención la de vulnerar el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen, ni menoscabar la dignidad de aquella. Tampoco podemos acoger esta alegación de defensa. En primer término, la explicación sobre el contenido y alcance, del video grabado, no se corresponde con lo que en el mismo aparece registrado, pues recogió con claridad imágenes de la "denunciante", en el ya referido contexto. En cuanto al intento de borrado de las imágenes, recordamos, lo anteriormente argumentado, acerca del modo, en el que se produce la consumación del delito contra la intimidad del que viene acusado, concretamente por razón de la utilización de su teléfono móvil para grabar el video
(6)NUM004, e igualmente, nos remitimos al precedente Fundamento, en cuanto a la apreciación del elemento subjetivo del tipo, en la conducta enjuiciada de este acusado. (….) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/14 CUARTO: En la comisión por A.A.A., y B.B.B., de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, en el subtipo agravado del apartado 5 de dicho precepto, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. QUINTO: INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS Abordamos a continuación la motivación de la individualización de las penas, función que realizamos, con observancia del principio de proporcionalidad de la pena, dentro de los parámetros legales, que requiere, en la medida que la pena fijada se aleje del mínimo legal, una explicación de la razón de la pena que se impone, para cumplir así las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales ex Art. 120.3 de la Constitución. En este contexto, primeramente, hemos de considerar la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que tomamos en cuenta para concretar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Y esta gravedad debe ser traducida en la cantidad de pena que en definitiva fijamos, dentro del marco penal establecido en la Ley para el concreto delito o delitos por los que se establece la condena - vid por todas STS.2ª 57/2018 de 1 de febrero-. En el presente caso nos hallamos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que resulta de aplicación la regla 6ª del art. 66.1 del Código Penal, que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". Habida cuenta de que apreciamos la comisión del subtipo agravado del apartado 5 del artículo 197, del Código Penal, el arco punitivo abarca la pena de prisión de dos años seis meses y un día a cuatro años, así como la pena de multa de 18 meses y un día a 24 meses. Teniendo en cuenta la intrínseca gravedad de los hechos, que no afectan exclusivamente a la privacidad de la "denunciante", en el núcleo especialmente protegido de su vida sexual, sino que la vulneración de su intimidad se produce en el contexto de agresión sexual ya explicado; atendiendo a las limitaciones propias del principio acusatorio, estimamos adecuada y ajustada a los expresados elementos de ponderación, la imposición de la pena de tres años y tres meses de prisión, solicitada por la acusación particular y las acusaciones populares, que se halla en el límite máximo de la mitad inferior de la pena privativa de libertad susceptible de imposición. Empleando el mismo parámetro de valoración, estimamos justificada, la imposición de la pena de 21 meses de multa, con una cuota diaria de nueve euros, solicitada por las acusaciones populares, pues igualmente representa el límite máximo de la mitad inferior de la pena pecuniaria. Sin que, respecto de esta última, sea posible declarar la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago, en aplicación del apartado 3 del artículo 53 del Código Penal. En efecto, con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial - vid. por todas STS 2ª 283/1997 de 6 de marzo - , iniciada en la Sentencia de 19 diciembre 1985 la prohibición contenida en el párrafo 3.º del artículo 91 del ACP, debía extenderse a todos aquellos arrestos sustitutorios derivados de multas, aunque lo fuesen por delitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/14 sancionados con penas inferiores, siempre que alguna de ellas o la suma penológica de las apreciadas en la sentencia exceda del límite, entonces indicado de los 6 años. Habiendo sido condenados en este caso, ambos acusados, como antes ha quedado dicho, en la Sentencia 344/2019 de 4 de julio, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, como responsables en concepto de autores de un delito continuado de violación de los artículos 178 y 179 CP, con las agravaciones específicas del art. 180.1. 1ª y 2ª, entre otras a la pena de 15 años de prisión. Y así mismo A.A.A., ha sido condenado en dicha Sentencia como responsable de autor de un delito de robo con intimidación del art. 237 y 242.1 CP, a la pena de 2 años de prisión... FALLO A.- DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS, a A.A.A., y B.B.B., como responsables en concepto de autores de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.1 del Código Penal, con la agravación específica del apartado 5 de dicho precepto, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad penal, A CADA UNO DE ELLOS, a las penas de TRES AÑOS y TRES MESES de PRISIÓN, así como a la pena de MULTA de VEINTIÚN MESES con una cuota diaria de nueve euros. Con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el expresado período... A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes: HECHOS PRIMERO: Con fecha 7 de julio de 2016, durante la comisión del delito de abuso sexual, por el que ha sido condenado, B.B.B., grabó con su teléfono móvil un vídeo en los que se captó a la víctima. SEGUNDO: La víctima del delito no dio su consentimiento para la grabación y toma de fotografías. TERCERO: El Tribunal Supremo ha declarado la firmeza de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra por la que declara probados por los hechos siguientes: “SEGUNDO: Durante la comisión de los hechos detallados en el apartado "B" del Antecedente de Hechos Probados de nuestra Sentencia 38/2018, en el interior del cubículo que allí se describe dos de los procesados con sus respectivos teléfonos móviles grabaron vídeos y uno, obtuvo dos fotos. En concreto, A.A.A., grabó con su teléfono móvil: El video
(1)NUM000, entre los minutos 3:11:51 y 3:11:57; El video
(2)NUM001, entre los minutos 3:12:06 y 3:12:28; El video
(3)NUM002, entre los minutos 3:12:54 y 3:13:04; El video
(4)NUM003, entre los minutos 3:13:34 y 3:13:48; El video
(6)NUM004, entre los minutos 3:20:55 y 3: 20:57 y El video
(7)NUM005, entre los minutos 3:21:01 y 3: 21:03. Asimismo, tomó a las 3:26:03, las fotos uno y dos. B.B.B., grabó con su teléfono móvil el video
(5)NUM006, entre los minutos 3:15:32 y 3: 16:11. TERCERO: Las grabaciones de video y la toma de las dos fotos señaladas, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/14 realizaron por A.A.A., y B.B.B., con el ánimo de captar y dejar constancia de los actos de naturaleza sexual, realizados sobre la "denunciante", descritos en el apartado "B" del Antecedente de Hechos Probados de nuestra Sentencia 38/2018, sin que esta prestara de forma expresa o tácita su asentimiento, a que se realizaran las grabaciones, ni a que se tomaran las fotos.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en los arts. 47 y 48.1 de la LOPDGDD, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para resolver este procedimiento. II Los hechos denunciados acontecieron antes del 25 de mayo de 2018, fecha de aplicación efectiva del Reglamento 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de sus datos personales y a la libre circulación de estos datos. Así pues, quedan sometidos a las disposiciones de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) y a su Reglamento de desarrollo aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD), conforme al detalle siguiente. Se imputa al reclamado la comisión de una infracción por vulneración del artículo 7.3 de la LOPD, que señala que “Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente”, infracción tipificada como muy grave en el artículo 44.4.
- b)de dicha norma, que considera como tal “Tratar o ceder los datos de carácter personal a los que se refieren los apartados 2, 3 y 5 del artículo 7 de esta Ley salvo en los supuestos en que la misma lo autoriza o violentar la prohibición contenida en el apartado 4 del artículo 7” Con carácter general el artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal establece el régimen específicamente protector diseñado por el legislador para aquellos datos personales que proporcionan una información de esferas más íntimas del individuo, a los que etiqueta bajo la denominación común de “Datos especialmente protegidos”. Para las diversas categorías de éstos el precepto citado establece específicas medidas para su protección. La exigencia en el artículo 7.3 de la LOPD de consentimiento expreso del afectado para el tratamiento de los datos que en ese apartado se recogen no lleva aparejada la obligatoriedad de que éste deba constar por escrito. Cabe, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/14 consecuencia, admitir la posibilidad de que la manifestación del consentimiento expreso no conste por escrito. Sin embargo, esta posibilidad debe ponerse en relación con los elementos que integran la definición de consentimiento recogida en el artículo 3.
- h)de la LOPD; es decir, que sea una manifestación de voluntad libre, inequívoca, específica e informada. De ellos resulta particularmente relevante este último extremo – que sea informada – pues sin él difícilmente concurrirán otros como que sea inequívoca y específica. En resumen, la posibilidad de admitir un consentimiento expreso que no conste por escrito para el tratamiento de estos datos debe subordinarse a que pueda acreditarse que es una manifestación de voluntad libre, inequívoca y específica que se presta previo el conocimiento de una concreta información entre la que necesariamente ha de constar la finalidad determinada y explícita del tratamiento de que sean objeto los datos personales del afectado. Lógicamente, la concurrencia de los extremos expuestos deberá constatarse en cada caso concreto. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 30 de noviembre de 2000, “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)” (F.J. 7 primer párrafo). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por todo lo cual, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, especialmente cuando afectan a datos especialmente sensibles que requieren de la existencia de consentimiento expreso de los afectados. En el supuesto presente, B.B.B. trató datos especialmente sensibles de la víctima, relativos a su vida sexual, de la víctima al realizar un vídeo en el portal donde se produjo la comisión del delito. III El artículo el 31.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público (RJSP) que establece: “No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento” El principio non bis in idem es un principio constitucionalizado e incluido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/14 indirectamente en el artículo 25 de nuestra Constitución. Constituye una manifestación del principio de legalidad y se encuentra relacionado con el efecto de cosa juzgada. El principio non bis in idem es un principio garantista de los derechos que prohíbe la duplicidad de sanciones, es decir, impide que un mismo hecho sea sancionado dos veces cuando hay identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico. Impide, por tanto, que se sancione a una persona doblemente por los mismos hechos, por ejemplo, en la jurisdicción administrativa y penal. A pesar de que no se trata de un principio incluido explícitamente en nuestra Constitución de 1978, desde los primeros momentos de vida de la Carta Magna, la doctrina del Tribunal Constitucional consagró la formulación del principio. En concreto, en su sentencia 21/1981 de 30 de enero, en la que declaró la vigencia del mismo en el ámbito del derecho penal, proclamando que se trataba de un principio constitucionalizado por entender que estaba implícito en el principio de legalidad contenido en el artículo 25 de la Constitución, que impide una simultanea tipificación de la misma conducta, pero con diferentes efectos sancionadores. Este principio requiere para su aplicación la concurrencia de dos requisitos. Por un lado, una triple identidad de sujeto, hecho y fundamento jurídico. Por otro lado, la ausencia de una relación de sujeción especial entre el sujeto infractor y la Administración Pública con relación al hecho infractor, pues de lo contrario, de existir esta relación especial, podría estar justificada una compatibilidad de sanciones administrativa y penal. Tradicionalmente, el principio puede ser analizado desde dos perspectivas: una de carácter material o sustantiva, conforme a la cual se impide imponer a un sujeto un doble castigo por un mismo hecho y fundamento (prohibición de punición múltiple) y, la otra, de orden procesal, a través de la cual se prohíbe someter a más de un proceso a un mismo sujeto por los mismos hechos y fundamento, tras una decisión judicial firme, sea o no condenatoria, es el efecto negativo de la cosa juzgada (prohibición de juzgamiento múltiple) La labor interpretativa desarrollada por el Tribunal Constitucional ha sido significativa no sólo para darle un sustento constitucional al principio, sino que también ha contribuido en su construcción dogmática. Dicho Tribunal ha señalado que el non bis in ídem se encuentra implícito en diversas disposiciones constitucionales. Asimismo, ha sostenido que se trata de un principio esencial de todo ordenamiento democrático, que supone que nadie puede ser juzgado y/o sancionado dos veces por un mismo hecho, constituyendo una doble restricción para el sentenciador, por un lado, una de carácter procesal y, por otro, de naturaleza material o sustantiva. Además, ha precisado que para su concurrencia será necesaria una coincidencia de sujetos, hechos y fundamento. En cuanto a su fundamento constitucional el Tribunal Constitucional señala que “[…] deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmente. Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucionalidad, así como de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en el capítulo sobre igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. En cuanto a las disposiciones constitucionales que sustentan el non bis in C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/14 ídem, el Tribunal indica que estaría implícito en los principios de legalidad y de tipicidad, puesto que éstos establecen los límites que deben observar las autoridades administrativas en el ejercicio del ius puniendi. Asimismo, se encontraría estrictamente vinculado al principio de proporcionalidad, por cuanto demanda el establecimiento y aplicación racional de las medidas sancionadoras, proscribiendo su duplicidad. En definitiva, el principio cuenta con un amplio reconocimiento constitucional, aunque con un carácter implícito e indirecto elaborado a partir de la interpretación de diversas disposiciones contenidas en nuestra Carta Fundamental y en los tratados internacionales que lo consagran. De esta manera se cumple la exigencia impuesta por el Tribunal Constitucional en orden a que se trata de uno de aquellos principios constitucionales del orden penal extrapolable al ámbito administrativo sancionador, En cuanto a su fundamento, estaría estrechamente vinculado a los principios de legalidad y tipicidad, prohibiendo que alguien pueda ser condenado dos veces por un mismo hecho y fundamento jurídico. Se trata de un principio que busca limitar el ius puniendi del Estado, llegando inclusive a constituir, para algunos, un principio general de Derecho (aplicable a diversos ámbitos) de carácter esencial, que procura tutelar la dignidad humana. Además, el ordenamiento jurídico debe dar a cada uno lo que proporcionadamente le corresponde, por lo que una multiplicidad de procedimientos y sanciones afectaría la idea de “justicia” que persigue el Derecho. De esta manera, se trata de un principio que, tanto para el ámbito penal como administrativo sancionador, presenta un mismo contenido y características, teniendo una aplicación por regla general en este último sistema jurídico. Cuando exista identidad de sujeto: si se trata de una persona natural no hay mayores complejidades puesto que se exige que sea la misma persona física (condenada o absuelta); independientemente de la forma (individual o solidaria) y del título de culpabilidad esgrimido contra ella (dolo, culpa, incumplimiento de un deber de cuidado, entre otros). En cuanto a la Identidad objetiva, de hecho o fáctica: importa la configuración efectiva o práctica de una acción u omisión susceptible de ser encasillada en una descripción legal típica. En efecto, no todo hecho u omisión será constitutivo de un ilícito, sólo aquellos que importen una afección a intereses y bienes jurídicos de especial importancia para el Derecho. La posibilidad de que un mismo hecho pueda dar origen a distintas infracciones con diversos procedimientos, la autoridad habilitada a resolver el caso concreto deberá prestar especial atención en la relación existente entre dichos hechos y los bienes jurídicos que se buscan tutelar, a partir de lo cual podrá determinar si efectivamente se produce una afectación al principio y, en su caso, al principio de proporcionalidad. Por último: identidad de fundamento punitivo. En términos simples, esta identidad busca determinar si las normas concurrentes protegen o no un mismo bien jurídico. En general las normas no establecen de manera categórica el o los bienes jurídicos que protegen, por lo cual será necesario verificar si en ellas efectivamente existe una doble protección. Por tanto, será nuevamente el juez o la Administración quienes tendrán que buscar, en los preceptos respectivos, el bien jurídico que se pretende proteger, de tal forma que, si los bienes afectados son heterogéneos existirá diversidad de fundamento, mientras que si son homogéneos, en sus enunciados generales, no procederá la doble punición aunque las normas vulneradas sean distintas. Por lo demás, la antijuridicidad de un ilícito podría estar absorbida total o parcialmente en la respectiva pena o sanción en aquellos casos en que exista cierta concurrencia de intereses juC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/14 rídicos, pese a que su protección en una y otra disposición no sean idénticamente análoga. IV En el supuesto objeto del presente procedimiento sancionador, se inicio por el tratamiento de datos de vida sexual, efectuado por B.B.B., que podía suponer la grabación de un vídeo de la víctima mientras era víctima de un delito, sin contar con su consentimiento, tal y como establece el artículo 7.3 de la LOPD (norma en vigor en el momento de producirse los hechos). Como queda recogido en el Hecho probado tercero, el Tribunal Supremo ratifica la condena a B.B.B. por la grabación del vídeo de la víctima durante el momento de comisión de un delito de índole sexual, sin contar con su consentimiento ni expreso ni tácito. En los Fundamentos de Derecho de la Sentencia Penal referenciada en los antecedentes de esta resolución se condena por la comisión del delito contemplado en el artículo 197, apartados 1 y 5 del Código penal, señalando: “Apreciamos la comisión del subtipo agravado, previsto en el apartado 5 del artículo 197 del Código Penal, que postulan todas las acusaciones, pues es evidente que los videos grabados y las fotos tomadas, afectan a datos de carácter personal, pertenecientes el reducto más íntimo de privacidad, de la "denunciante", como lo es, entre otros supuestos contemplados en el precepto, todo lo relativo a la vida sexual, reflejando, actos de naturaleza sexual, realizados sobre ella sin su consentimiento.” En consecuencia, se produce una identidad en el sujeto responsable en la vía penal y administrativa: B.B.B.; en los hechos imputados: grabación de vídeos y toma de fotografías de la víctima; y en los fundamentos jurídicos: afectación de datos personales pertenecientes al reducto más íntimo de la privacidad de la víctima: su vida sexual. Por lo que procede el archivo de este procedimiento sancionador. Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador instruido contra B.B.B., al haber sido condenado en la vía penal por los mismos hechos y fundamento jurídico. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/14 con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
- a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 938-131120 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es