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PS-00167-2015

1/20 Procedimiento Nº PS/00167/2015 RESOLUCIÓN: R/02315/2015 En el procedimiento sancionador PS/00167/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 5 de abril de 2014 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., con NIF: F.F.F., (en adelante el denunciante) en el que declaraba que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) y SIERRA CAPITAL habían incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de solvencia en relación con una deuda derivada del impago de una facturación de telefonía que él no había contratado, al no haber tenido “ninguna relación comercial” con VODAFONE; según había sido informado por su entidad bancaria, que sus datos habían incluidos en el fichero ASNEF con un domicilio asociado situado en Toledo, lugar en el que en ningún momento había vivido. Manifestaba igualmente que había ejercitado su derecho de acceso ante VODAFONE y le habían indicado que el domicilio concreto asociado a su nombre era en Novés Toledo. Para acreditar estos hechos, aportaba copia de un informe del fichero ASNEFEQUIFAX, de fecha 25 de febrero de 2014 en la que se recogía que sus datos estaban incluidos por VODAFONE con fecha de alta el 11 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 449,01 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular. En dicho informe se recogía otra inclusión a instancias de SIERRA CAPITAL con fecha de alta el 25 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 755,68 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular Asimismo, el denunciante aportaba copia de un fax E.E.E. remitido a VODAFONE en fecha 17 de marzo de 2014 en el que indicaba que los datos que figuraban en ASNEF eran inexactos, ya que, aunque el nombre y DNI eran correctos, no lo era el domicilio, además de indicar que nunca había sido cliente ni realizado ninguna operación comercial con la esa entidad. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 E/03429/2014 se detalla lo siguiente: <<En el sistema de información de Vodafone consta que el Sr. A.A.A. ha sido titular de dos servicios, por un lado el servicio D.D.D. y el servicio C.C.C., cada uno incluido en una cuenta de cliente distinta. En relación con dichos servicios, el servicio D.D.D. fue dado de alta a través de la tienda on line (Internet) de Vodafone en fecha 29 de febrero de 2012 y se dio de baja por portabilidad a otro operador el 16 de marzo de 2013, es decir, estuvo activo en Vodafone únicamente durante 16 días. El servicio C.C.C. fue dado de alta también a través de la tienda on line de Vodafone el 15 de febrero de 2012, habiéndose dado de baja, también por portabilidad a otro operador el 12 de marzo de 2012, es decir, estuvo activado en Vodafone únicamente durante 26 días. Como consecuencia de las líneas contratadas se emitieron dos facturas por cada servicio y cuenta durante el periodo de tiempo durante el que estuvieron activados ambos servicios. En la copia de las facturas facilitadas por la entidad se verifica que ambos servicios tuvieron consumo efectivo hasta la fecha en la que se dieron de baja. Por último indicar que para el servicio D.D.D. acumuló una deuda de755,68 €, y para el servicio C.C.C. de 526,96 €. En el fichero de contactos figura un registro del que se desprende que en fecha 18/03/2014 se recibe un fax en el que indica que hay un error con sus datos bancarios y que el domicilio es incorrecto, solicitando la rectificación de los datos. Según consideraciones de los representantes de la entidad en este fax se estaba indicando un error con sus datos y no una disconformidad con el servicio contratado. No se ha podido recuperar copia del citado fax por parte de la entidad. De los datos recabados por Internet durante el proceso de contratación se desprende que: 1.- Para la contratación del servicio D.D.D. en fecha 17 de febrero de 2012, se facilitó como teléfono de contacto el servicio C.C.C. que se había contratado previamente. 2.- La dirección IP desde la que se realizaron ambas contrataciones es la misma B.B.B.. 3.- Ambos servicios vienen de una portabilidad desde la compañía Orange (aunque posteriormente, por Vodafone también se dan de baja por portabilidad). Orange aceptó dicha portabilidad por lo que no se detectó incidencia o incongruencia alguna con esos datos. 4.- En ambos casos se informa al cliente que se envía el contrato vía e-mail a la dirección facilitada para cada contratación. 5- Los pedidos fueron entregados en la misma dirección de recepción situada en Toledo, disponiendo copia de los albaranes de entrega firmados. En relación con las fechas de inclusión y exclusión del reclamante en ficheros de solvencia patrimonial: a. Vodafone incluyó los datos del Sr. A.A.A. en el fichero Badexcug el 17 de junio de 2012 por importe de 526,96 €, y continúa en la actualidad incluida por dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 deuda. Asimismo, incluyó los datos del Sr. A.A.A. en ese mismo fichero en fecha 1 de julio de 2012 por la deuda de 755,68 €, siendo dado de baja del mismo el 4 de noviembre de 2012 a consecuencia de la venta de dicha deuda a Sierra. b. Vodafone incluyó los datos del Sr. A.A.A. en el fichero Asnef el 5 de mayo de 2012 por la deuda de 526,96 €, estando aún incluido por dicha cantidad. Los representantes de la entidad manifiestan que Vodafone va a proceder a gestionar la exclusión de los datos del Sr. A.A.A. de ambos ficheros en tanto el presente procedimiento siga abierto. La deuda de 755,68 € ha sido objeto de cesión a Sierra y Vodafone no ha recomprado aún la cantidad dado que hasta la apertura del presente expediente no tenía conocimiento de que podía existir controversia con la contratación de ambos servicios. Los representantes de la entidad manifiestan que Vodafone iniciará las gestiones de recompra>>. TERCERO: En fecha 25 de marzo de 2015 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 11.1, en relación con el 6.1, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, también ambos de la LOPD, y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; ambas infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3 de la citada Ley Orgánica, apartados

  1. k)y c), respectivamente, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. CUARTO: En fecha 17 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por prescripción y, de manera subsidiaria, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: En fecha 23 de abril de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/03429/2014), consistente en el escrito de denuncia e informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 23 de octubre de 2014; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. de fecha 17 de abril de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 2 de julio de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 de: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, en relación con el 6.1 de la misma norma; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. k)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: Que también por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011”. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en fecha 7 de julio de 2015, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas por parte de la citada entidad en fecha 24 de julio de 2015, reiterándose las ya realizadas. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 5 de abril de 2014 D. A.A.A., con NIF: F.F.F., manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y SIERRA CAPITAL habían incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de solvencia en relación con una deuda derivada del impago de una facturación de telefonía que él no había contratado, al no haber tenido “ninguna relación comercial” con VODAFONE; tal como había sido informado por su entidad bancaria, inclusión en ASNEF con un domicilio asociado situado en Toledo, lugar en el que en ningún momento había vivido (folio 1). SEGUNDO: Que el denunciante ejercitó su derecho de cancelación ante VODAFONE, para Atención al Cliente/Reclamaciones, a través de un fax E.E.E. remitido en fecha 17 de marzo de 2014, hora 10:24, con 6 páginas enviadas, con resultado OK, en el que indicaba que los datos que figuraban en ASNEF eran inexactos, ya que, aunque el nombre y DNI eran correctos, no lo era el domicilio, además de indicar que nunca había sido cliente ni realizado ninguna operación comercial con la esa entidad (folios 22 y 23). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 TERCERO: Que en el fichero de contactos de VODAFONE consta un registro de fecha 18 de marzo de 2014 en el que se recoge que se recibió un fax del denunciante indicando que había un error con sus datos bancarios y que el domicilio era incorrecto, solicitando la rectificación de los datos; con la indicación de que “se verifica caso servicio se encuentra desactivado, se cierra caso” (folio 57). CUARTO: Que, según informe del fichero ASNEF-EQUIFAX, de fecha 25 de febrero de 2014, los datos personales de D. A.A.A. fueron incluidos en ASNEF a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 11 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 449,01 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular; así como otra inclusión a instancias de SIERRA CAPITAL con fecha de alta el 25 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 755,68 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 6). QUINTO: Que los datos personales de D. A.A.A. fueron tratados por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en relación con el servicio de telefonía D.D.D. y el servicio C.C.C., cada uno incluido en una cuenta de cliente distinta; siendo el servicio D.D.D. dado de alta a través de la tienda on line en fecha 29 de febrero de 2012 y se dio de baja por portabilidad a otro operador el 16 de marzo de 2013, y el servicio C.C.C. dado de alta también a través de la tienda on line de Vodafone el 15 de febrero de 2012, habiéndose dado de baja, también por portabilidad a otro operador el 12 de marzo de 2012 (folios 36 a 67). SEXTO: Que como consecuencia de dichas líneas se emitieron dos facturas por cada servicio y cuenta durante el periodo de tiempo durante el que estuvieron activados ambos servicio, con consumo efectivo hasta la fecha en la que se dieron de baja; acumulando para el servicio D.D.D. una deuda de 755,68 €, y para el servicio C.C.C. de 526,96 € (folios 36 a 67). SÉPTIMO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. cedió los datos personales D. A.A.A. a la entidad SIERRA CAPITAL en fecha 1 de octubre de 2012 en relación con una deuda por importe de 755,68 € (folios 40 y 67). OCTAVO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por otra parte no ha aportado a esta Agencia, aparte de lo expuesto en el punto 6º anterior, documentación que acredite que contara con el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, en relación en relación con los servicios de telefonía D.D.D. y C.C.C., detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Por lo que respecta a la alegación hecha por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. sobre la apreciación de la prescripción de la infracción imputada, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 47 de la LOPD, que establece, en sus apartados 1, 2 y 3 lo siguiente: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor”. Dado que la infracción imputada a dicha entidad es constitutiva de una infracción continuada, caracterizada porque la conducta merecedora de reproche administrativo se mantiene durante un espacio de tiempo prolongado, el cómputo del plazo de prescripción no llega a iniciarse hasta tanto dicha conducta se interrumpe. Así, respecto de la infracción imputada a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse desde el día en que cesa el tratamiento indebido realizado. Y los datos personales de D. A.A.A. fueron incluidos en ASNEF a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 11 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 449,01 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular; así como otra inclusión a instancias de SIERRA CAPITAL con fecha de alta el 25 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 755,68 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular; según informe de ASNEF-EQUIFAX de esa fecha de 25 de febrero de 2014 (folio 6). Ello sin que conste acreditado en el expediente que VODAFONE haya recomprado la deuda cedida a SIERRA CAPITAL a fecha 14 de agosto de 2014 (folio 41). Esto es, el plazo de prescripción de la misma comenzaría a computarse al menos desde ese 14 de agosto de 2014, fecha en la que la entidad denunciada puede revertir la cesión indebida y con ello el tratamiento de datos personales realizado. En consecuencia, la infracción reprochada prescribiría el 14 de agosto de 2016. La infracción imputada no habría prescrito, dado que el Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador fue notificado a la entidad imputada en fecha 30 de marzo de 2015 (folio 74). Por lo expuesto, hay que concluir que en la fecha de la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador no habían transcurrido los dos años de prescripción señalados en el artículo transcrito para las infracciones graves. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 En cuanto a la cuestión de si ello constituye una infracción continuada, y no que es una infracción de estado, la Audiencia Nacional en sentencia de 2 de marzo de 2006, profundiza en esta cuestión: “Añadir, para concluir que tampoco la falta imputada pueda considerarse prescrita a pesar de lo que también se aduce en la demanda. Tal recurrente parte del error de computar el “dies a quo” del plazo prescriptito del Art. 47 de la LOPD a partir del hecho determinante de la vulneración del deber de exactitud de los datos. Pero esta Sala entiende, por el contrario, que nos hallamos ante una falta o infracción continuada, dado que la lesión al bien jurídico protegido (que en definitiva consiste en la exactitud, veracidad y actualidad de los datos personales) se ha prolongado en el tiempo, durante todo el periodo en el que el denunciante permaneció indebidamente inscrito (…) [en el presente caso concreto hay que incluir la inclusión llevada a cabo por el tercero de buena fe, el cesionario]. Tal prescripción se computa mientras se mantienen los efectos lesivos de dicho eventual comportamiento infractor, y por tanto la invocada excepción no puede ser apreciada (…)”. A lo que se puede añadir lo que una sentencia más reciente de esta Audiencia Nacional dice: “… la infracción se comete mientras se mantienen los datos en el registro, quebrantando la correspondencia que debe mediar entre dichos datos incluidos en el fichero y la situación real del afectado, esto es, durante el tiempo en el que los datos permanecen en el fichero infringiendo tal principio de calidad. (…) Esta solución es la única que resulta acorde con la naturaleza del instituto de la prescripción que se encuentra concebida, según reiteradamente ha declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un instituto fundado en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca, cuya aplicación se hace depender de la concurrencia del elemento subjetivo de abandono o dejadez en el ejercicio de la propia acción. Esta presunción no se aprecia en el presente caso, pues permanece indemne mientras perdure el acceso de datos personales por una deuda inexacta, sea cual sea el tiempo que ha permanecido en el fichero” (sentencia de 23 de enero de 2008; en parecidos términos la sentencia de 27 de febrero de 2008). En consecuencia, las referidas alegaciones deben ser desestimadas. III El artículo 11 de la LOPD establece que: “1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
  5. a)Cuando la cesión está autorizada en una ley.
  6. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público.
  7. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique.
  8. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.
  9. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.
  10. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3. Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar. 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5. Aquel a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6. Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores”. Por otro lado, el artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Por otra parte, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en este caso concreto no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando servicios de telefonía de forma indebida al no acreditarse su identidad en el proceso de contratación registrado, con la consiguiente cesión de la deuda imputada), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, con fecha 5 de abril de 2014 D. A.A.A., con NIF: F.F.F., manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y SIERRA CAPITAL habían incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de solvencia en relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 con una deuda derivada del impago de una facturación de telefonía que él no había contratado, al no haber tenido “ninguna relación comercial” con VODAFONE; tal como había sido informado por su entidad bancaria, inclusión en ASNEF con un domicilio asociado situado en Toledo, lugar en el que en ningún momento había vivido (folio 1). Por tal motivo, el denunciante ejercitó su derecho de cancelación ante VODAFONE, para Atención al Cliente/Reclamaciones, a través de un fax E.E.E. remitido en fecha 17 de marzo de 2014, hora 10:24, con 6 páginas enviadas, con resultado OK, en el que indicaba que los datos que figuraban en ASNEF eran inexactos, ya que, aunque el nombre y DNI eran correctos, no lo era el domicilio, además de indicar que nunca había sido cliente ni realizado ninguna operación comercial con la esa entidad (folios 22 y 23). Y en el fichero de contactos de VODAFONE consta un registro de fecha 18 de marzo de 2014 en el que se recoge que se recibió un fax del denunciante indicando que había un error con sus datos bancarios y que el domicilio era incorrecto, solicitando la rectificación de los datos; con la indicación de que “se verifica caso servicio se encuentra desactivado, se cierra caso” (folio 57). En efecto, como consta acreditado en el expediente, los datos personales de D. A.A.A. fueron tratados por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en relación con el servicio de telefonía D.D.D. y el servicio C.C.C., cada uno incluido en una cuenta de cliente distinta; siendo el servicio D.D.D. dado de alta a través de la tienda on line en fecha 29 de febrero de 2012 y se dio de baja por portabilidad a otro operador el 16 de marzo de 2013, y el servicio C.C.C. dado de alta también a través de la tienda on line de Vodafone el 15 de febrero de 2012, habiéndose dado de baja, también por portabilidad a otro operador el 12 de marzo de 2012 (folios 36 a 67); emitiéndose dos facturas por cada servicio y cuenta durante el periodo de tiempo durante el que estuvieron activados ambos servicio, con consumo efectivo hasta la fecha en la que se dieron de baja; acumulando para el servicio D.D.D. una deuda de 755,68 €, y para el servicio C.C.C. de 526,96 € (folios 36 a 67). Posteriormente, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. cedió los datos personales D. A.A.A. a la entidad SIERRA CAPITAL en fecha 1 de octubre de 2012 en relación con una deuda por importe de 755,68 € (folios 40 y 67). A causa de la deuda imputada, y según informe del fichero ASNEF-EQUIFAX, de fecha 25 de febrero de 2014, los datos personales de D. A.A.A. fueron incluidos en ASNEF a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 11 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 449,01 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular; así como otra inclusión a instancias de SIERRA CAPITAL con fecha de alta el 25 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 755,68 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 6). Por último, indicar que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales, en relación en relación con los servicios de telefonía D.D.D. y C.C.C., detallado en los puntos anteriores. El GRUPO DE PROTECCIÓN DE DATOS DEL ARTÍCULO 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad, en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar, por todas, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. IV El artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 V Se imputa igualmente a VODAFONE ESPAÑA, S.A. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  13. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  14. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  16. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  17. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. En este caso, la entidad imputada incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de servicios de telefonía sin ser cliente como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que también se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes. En este sentido, reiterar que, tal como consta acreditado en el expediente, y a causa de la deuda imputada, de acuerdo con el informe del fichero ASNEF-EQUIFAX, de fecha 25 de febrero de 2014, los datos personales del denunciante fueron incluidos en ASNEF a instancias de VODAFONE con fecha de alta el 11 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 449,01 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular; así como otra inclusión a instancias de SIERRA CAPITAL con fecha de alta el 25 de mayo de 2012 por un saldo actualizado impagado de 755,68 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 6). Por otra parte, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que requiriese de pago a D. A.A.A. con anterioridad a las inclusiones en ASNEF (y BADEXCUG, de atenerse a las manifestaciones de VODAFONE – folio 40), detallada anteriormente, con advertencia de la posibilidad de dichas inclusiones caso de impago. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al fichero ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  18. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  19. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  20. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero ASNEF (y BADEXCUG, de atenerse a las manifestaciones de VODAFONE – folio 40) respondiera a la situación actual de la persona denunciante, pues la deuda era incierta en el sentido analizado, al no acreditarse que se llevara a cabo su identificación en el proceso de contratación de los servicios de telefonía en cuestión. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  21. c)y d), también de la citada norma. VII El artículo 44.3.
  22. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como también es el caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF (y, en su caso, BADEXCUG) en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  23. c)de la citada Ley Orgánica. VIII En relación con lo que establece el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad del dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. IX El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  24. a)El carácter continuado de la infracción.
  25. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  26. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  27. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  28. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  29. f)El grado de intencionalidad.
  30. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  31. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  32. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  33. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  34. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  35. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  36. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  37. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  38. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/2011). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 En cualquier caso, indicar que no consta acreditado en el expediente que VODFONE actuara con diligencia a la hora de regularizar la incidencia, pues, aunque el fichero ASNEF procedió a la baja cautelar solicitada por el denunciante de una de las inclusiones en fecha 6 de marzo de 2014 (folio 20), en cambio no consta la baja de la inclusión llevada a cabo por el cesionario, que debe considerarse en este caso concreto como tercero de buena fe, y ello pese a que VODAFONE ha manifestado a esta Agencia que ha procedido a la recompra de la deuda en cuestión (folio 77). A ello se debe unir que VODAFONE, a pesar de no ser el titular de la deuda desde la fecha de la cesión, el 28 de septiembre de 2012, no procedió a cancelar los datos del denunciante que había incluido el 11 de mayo de 2012 en ASNEF (folio 6), pues al menos permanecieron incluidos hasta la citada baja cautelar en fecha 6 de marzo de 2014 (folio 20). A mayor abundamiento, indicar que el denunciante recibió información sobre la deuda por carta fechada el 3 de marzo de 2014 (folio 17), en la que SIERRA CAPITAL le comunicaba que no podía proceder a la cancelación solicitada, dado que ese 28 de septiembre de 2012 la había adquirido de VODAFONE “garantizando la existencia de dicha deuda, su vencimiento y la exigencia de la misma”; resultando paradójico que exista la inclusión por parte de SIERRA CAPITAL de fecha 25 de mayo de 2012 (folio 6). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener las infracciones imputadas la consideración de graves en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer por ello sendas multas de 50.000 €, por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, en relación con el 6.1 de la misma norma; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. k)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  40. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y a D. A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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