PS-00167-2016

1/17 Procedimiento Nº PS/00167/2016 RESOLUCIÓN: R/02679/2016 En el procedimiento sancionador PS/00167/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a D. A.A.A., vista la denuncia presentada por Dña. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/05/2015, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) escrito de Dña. B.B.B. (en adelante denunciante), y subsanación del mismo con fecha de 4 de septiembre de 2015, en los que declara que ha recibido una carta de Aspide Consultoras Asociadas donde le informan de la posibilidad de gestionar la subrogación de un préstamo de una plaza de garaje, titularidad de la denunciante, si bien la denunciante manifiesta que compró la plaza de garaje al contado y que sus datos se encuentran en manos de terceros sin su autorización. Se adjunta con la denuncia escrito dirigido a la denunciante (nombre y apellidos) remitido por Aspide Consultoras Asociadas en el que le informan de lo siguiente: “Somos un despacho de abogadas especialistas en Dº Bancario y Urbanístico y que en este momento colaboramos con el despacho de D. A.A.A.. Actualmente, estamos llevando la reclamación de nulidad de las cláusulas de suelo de hipotecas dentro de la promoción de “(C/....1)”, en la que UD. adquirió el garaje 1 subrogándose en el préstamo (…). (C/....2) Madrid Tel.: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 e-mail: ......@gmail.com” También, la denunciante aporta fotocopia de dos sobres que según manifiesta contenía el escrito remitido por la entidad denunciada, en los que figura como destinataria la denunciante y como remitente Administración de Fincas AFS, S.L. y la fecha del sello de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A. 30 de marzo y 15 de junio de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/05166/2015 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS: 1. La Inspección de Datos ha requerido a la denunciante para que informe sobre la relación que tiene con la sociedad remitente de los sobres que ha aportado ante esta AEPD, que contenía el escrito recibido de Aspide Consultoras Asociadas, dando respuesta indicando que fue presidenta de la comunidad de propietarios del PUD Valdecorrales y que la compañía C.C.C. SEGUROS, S.L. (AFS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 FINCAS) fue el administrador, dichas circunstancias se acreditan en el Contrato de Prestación de Servicios Gestor de Comunidades de Propietarios suscrito entre ambas entidades, de fecha 11 de abril de 2013, cuya copia adjunta. 2. La compañía AFS FINCAS ha informado a la Inspección de Datos, con fecha de 30 de octubre de 2015, en relación con la carta recibida por la denunciante que son administradores de la Comunidad de Propietarios PUD Valdecorrales de Méntrida de la que la denunciante fue Presidenta y que disponen de sus datos personales: nombre, apellidos, NIF, cuenta corriente y dirección postal. Que no conocen a la mercantil Aspide Consultoras Asociadas, ni a ninguno de sus miembros, ni a la persona con la que supuestamente colaboran y ni si la denunciante ha comprado un garaje y si tiene o no hipoteca, por lo que se trata de una denuncia sin fundamento ni justificación y que una vez que finalicen las actuaciones se le comuniquen para iniciar las acciones legales que procedan en el ámbito jurisdiccional. 3. La Inspección de Datos ha remitido sendos requerimientos a Aspide Consultoras Asociadas solicitando diversa información y documentación que han sido devueltos a su origen, con fecha de 21 de octubre y de 4 de noviembre de 2015, por “desconocido”. También, fue remitido requerimiento por correo electrónico a la dirección <......@gmail.com>, con fecha de 23 de noviembre de 2015, no habiéndose recibido respuesta hasta la fecha. Si bien, se ha contactado por vía telefónica con el despacho de abogados sito en el mismo domicilio que Aspide Consultoras Asociadas habiendo manifestado que las personas responsables del citado envío son D.D.D. y E.E.E.. 4. De la información y de la documentación facilitada por las representantes de Aspide Consultoras Asociadas, D.D.D. y E.E.E. y por A.A.A. se desprende lo siguiente:  A.A.A. fue promotor de diversas urbanizaciones, entre ellas, la ubicada en la calle (C/....1) de la localidad de Madrid, encargándose de la gestión de las hipotecas a las que posteriormente se podrían subrogar los propietarios.  La Sra. E.E.E. y la Sra. D.D.D. prestaban servicios profesionales al Sr. A.A.A. habiendo suscrito Contrato de colaboración, con fecha de 17 de marzo de 2015, cuyo objetivo era estudiar en cada promoción la situación de los préstamos con identificación de la cláusula suelo, para ofrecer servicios a los clientes del Sr. A.A.A.. En el ámbito del citado contrato el Sr. A.A.A. se obliga a aportar la relación de los titulares que se hubieran subrogado en los préstamos hipotecarios suscritos por la promotora, entre los que se encontraba la promoción de (C/....1). En el contrato el Sr. A.A.A. se compromete a informar de este hecho a los compradores subrogados y las asesoras contactarán con los compradores subrogados de conformidad con los encargos recibidos.  En virtud del citado contrato se remitió desde el despacho del Sr. A.A.A. un correo electrónico con la relación de propietarios de la finca ubicada en la calle (C/....1), el día 9 de marzo de 2015, desde la dirección <....1@hotmail.com>, con el que se adjuntaba un archivo con la relación de “19” propietarios asociado a un piso y/o garaje, siendo en el caso de “8” promotora, de “10” nombre y apellidos, entre los que se encuentra la denunciante y el resto nombre o nombre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17     y primer apellido. Se adjunta impresión de pantalla del cuerpo del mensaje y relación de propietarios de la citada finca. El Sr. A.A.A. manifiesta en el escrito remitido a esta AEPD que si bien se realizaron algunas llamadas telefónicas con los clientes no se recibió aceptación formal alguna. Para contactar con los propietarios de los inmuebles, las Sras. E.E.E. y D.D.D. remitieron, a primeros de abril de 2015, cartas en sobres con los datos de los destinatarios manuscritos, nombre y apellidos y el domicilio postal de la promoción. En el reverso constaba el sello de Aspide Consultoras Asociadas, se aporta copia de uno de ellos devuelto a su origen. Las actuaciones realizadas por las asesoras exclusivamente fueron la remisión de las cartas, que fueron devueltas aproximadamente en un 80%, recibiendo solo tres llamadas, motivo por el cual finalmente no realizaron los servicios contratados. Por otra parte manifiestan las Sras. E.E.E. y D.D.D. que no tienen ni han mantenido relación con la entidad ADMINISTRACIÓN DE FINCAS AFS, S.L. No obstante manifiestan que la titularidad de propiedades urbanas, viviendas y/o plazas de garaje, consta en el Registro de la Propiedad siendo de dominio público.” TERCERO: Con fecha 3 de mayo de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a D. A.A.A., por la presunta infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. k)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, D. A.A.A. formuló las siguientes alegaciones: 1. Se reitera en lo manifestado en las actuaciones de inspección. 2. Dña. E.E.E. dispone de los datos de la denunciante, en su condición de Letrada, dado que le viene prestando servicios de manera continuada, conociendo perfectamente las promociones, sus hipotecas y las ventas realizadas a clientes. Los datos personales facilitados a la misma son los obrantes en Registros Públicos. No obstante se le advirtió que no se podría remitir propuesta de servicio alguna hasta que D. A.A.A. se pusiera en contacto con los clientes y les solicitara la oportuna autorización. Por tanto niega que se haya dado a la Sra. E.E.E. otra información que la obrante en los Registros Públicos. Se desconoce si Aprovechando su cargo ha podido disponer de otros datos. Nunca se autorizó a la misma a hacer uso de dichos datos y se desconoce el uso que haya hecho a través de la denominación “Aspide Consultoras Asociadas” 3. Solicita se realicen las siguientes pruebas: - Se tome declaración a Dña. D.D.D. y Dña. E.E.E.. Se les requiera para que aporten al procedimiento comunicaciones originales que hayan remitido en relación a las promociones y/o clientes de D. A.A.A. (persona física) o de cualquier otra entidad relacionada con éste. Se les requiera para que aporten al procedimiento comunicaciones de D. A.A.A. por las cuales se les informe que el cliente ha dado autorización para la cesión y uso de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 - Se les requiera para que aporten relación de datos de clientes remitida por D. A.A.A.. Se tome declaración al representante legal e Administración de Fincas AFS, S.L. QUINTO: En fecha 29/09/2016 por la instrucción se incorporaron al procedimiento las alegaciones formuladas por Dña. D.D.D. y Dña. E.E.E. en el trámite previo de audiencia al apercibimiento (procedimiento A/00166/2016), incoado a las mismas por los mismos hechos denunciados en el presente procedimiento sancionador. Dichas alegaciones se reproducen en su tenor literal: “Primero.- Tal y como se recoge en las actuaciones previas del acuerdo reseñado, D. A.A.A. ofreció a las alegantes; dentro de los trabajos que para él estaban realizando consistentes en la eliminación de la cláusula suelo de las escrituras con préstamo hipotecario suscritas por él en las diversas promociones inmobiliarias; y con el fin de ofrecer un servicio adicional a sus clientes, se llevase a cabo dicho servicio, en las mismas condicione a aquellos compradores de sus promociones que se habían subrogado en los préstamos hipotecarios suscritos por él. En consecuencia con fecha 9 de marzo de 2015 D. F.F.F. por orden del Sr. A.A.A. remite desde la dirección de correo electrónico <....1@hotmail.com> un archivo denominado "VENTAS XXXX" que contiene una relación de promociones entre las que se encuentra la de (C/...1) constando dentro de ella, la de la denunciante (consta en el expediente pantallazo del archivo). El Sr. A.A.A. según nos ha venido reiterando, era y es el responsable de dichos archivos como consecuencia de los contratos que en su día se efectuaron referidos a esa promoción. Segundo .- A la vista de los archivos remitidos las alegantes , y con el fin de proteger los datos allí reflejados , manifestaron al Sr. A.A.A. la necesidad de firmar un contrato en el que se estipulasen las condiciones para llevar a buen término el encargo. Con fecha 17 de marzo de 2015 se suscribe dicho contrato entre las partes (aportado a esa Agencia) , en cuya estipulación primera el Sr. A.A.A. se obligaba a aportar los datos de los titulares (hecho que ya habla efectuado el 9 de marzo), asi como comunicar este hecho a los compradores subrogados , ya que era él, el que conocía a los mismos y tenía relaciones con ellos. Como contraprestación de ese trabajo y según la estipulación tercera, Sr. A.A.A. percibiría el 10% de lo obtenido en cada una de las demandas que se efectuaran. Tercero.- Transcurrido aproximadamente un mes desde la firma del contrato, sin que el Sr. A.A.A. nos manifestara problema alguno con los datos del fichero de su responsabilidad remitido anteriormente, y entendiendo que eran correctos y respondían con la veracidad de la situación de sus clientes, y que no había habido ningún problema en las comunicaciones a sus clientes, remitimos las cartas ofreciendo los servicios anteriormente reseñados a los mismos. Cuarto.- Dichas cartas se remiten en sobres (modelo americano 225x110mm) manuscritas, en cuyo reverso constaba como remitente el sello de Áspide C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 Consultoras asociadas y la dirección que constaba era el despacho de la hermana de una de las alegantes que nos lo ofreció para que no supusiera un gasto añadido en el caso de que el trabajo se desarrollara (se ha aportado fotocopia de sobre a esa agencia). Quinto - Transcurrido aproximadamente cuatro meses y a la vista de que no se habla recibido ni una sola llamada y se habían ido devolviendo casi un 80% de las cartas enviadas, las alegantes sorprendidas ante esta situación dieron por fallido y concluido el trabajo, suprimiendo el correo y dando de baja los números de teléfonos que se habían contratado a tal efecto, y que constaban en las cartas remitidas. Sexto.- Habiendo tenido conocimiento de la denuncia formulada por Dª B.B.B., el 25 de febrero de 2016, mediante aviso de llamada telefónica realizada al despacho antes señalado, en el que ni estamos trabajando ni constamos en él de forma alguna, estas alegantes se pusieron de inmediato a disposición de esa Agencia habiendo celebrado y suscrito Acta de Inspección el 3 de marzo de 2016 y aportado la documentación complementaria solicitada el 9 de marzo de 2016. Séptimo.- A la vista de la denuncia, así como de las actuaciones recogidas en el presente procedimiento, estas alegantes se han sorprendido cuanto menos por dos cuestiones 1°.- La manifestación hecha por el Sr. A.A.A. ante esa Agencia, en la cual declara que efectuó algunas llamadas telefónicas a los clientes, "no recibiendo aceptación formal alguna", y sobre todo que este hecho no lo hubiera comunicado a las alegantes en el momento oportuno, máxime siendo él el responsable del fichero con los datos de sus clientes y encargado de obtener el consentimiento de los mismos; lo que ha inducido a estas alegantes , como mínimo, a un error. 2°.- Según el Acta de inspección y la resolución, la denunciante aporta fotocopia de dos sobres que según manifiesta contenía el escrito remitido por las alegantes y como remitente una Administración de fincas( AFS FINCAS); todo ello con fechas de 30 de marzo y 15 de junio de 2015. Pues bien, no se entiende el motivo por el cual la denunciante quiere hacer ver que la carta con sus datos ha sido remitida a través de una Administración de Fincas, lo que supondría que estas alegantes habrían trasmitido esos datos a un tercero sin autorización, cuando tal y como ha quedado demostrado, ni la Administración de fincas ha tenido contacto alguno con nosotras ni conoce las cartas, ni estas se enviaron a través de ellos, ya que las mismas se remitieron, tal y como hemos manifestado anteriormente, en sobres manuscritos y única exclusivamente y de forma individual a los interesados propietarios a los que se les ofrecía los servicios, y nunca a terceras personas tanto físicas como jurídicas, por lo que entendemos que se ha actuado con mala fe. Octavo.- Para finalizar, y visto lo dispuesto en la Resolución por la que se acuerda conforme al artículo 45.6 de la LOPD trámite de audiencia previo al apercibimiento, entendiendo como tal, la adopción de medidas correctoras de cesación de la actividad constitutiva de la infracción; estas alegantes manifiestan a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 esa Agencia que su actuación, en ningún momento ha ocasionado perjuicio alguno, que la misma no ha supuesto ningún beneficio económico, y que la actividad cesó como así se manifiesta en las alegaciones, con anterioridad a tener conocimiento de la denuncia formulada por la denunciante y requeridas por esa Agencia.” SEXTO: En fecha 03/10/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a D. A.A.A. una multa de 2.500 € por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. k)de la citada ley orgánica, sin que se efectuaran en plazo alegaciones a la misma. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 09/05/2015, tiene entrada en la AEPD escrito de la denunciante, y subsanación del mismo con fecha de 4 de septiembre de 2015, en los que declara que ha recibido una carta de Aspide Consultoras Asociadas donde le informan de la posibilidad de gestionar la subrogación de un préstamo de una plaza de garaje, titularidad de la denunciante, si bien la denunciante manifiesta que compró la plaza de garaje al contado y que sus datos se encuentran en manos de terceros sin su autorización (folios 1-3, 9-10) SEGUNDO: En el mes de abril de 2015 la denunciante recibió en su domicilio una carta remitida por Aspide Consultoras Asociadas en el que le informan de lo siguiente: “Estimado Sr/a. Dª B.B.B. Somos un despacho de abogadas especialistas en Dº Bancario y Urbanístico y que en este momento colaboramos con el despacho de D. A.A.A.. Actualmente, estamos llevando la reclamación de nulidad de las cláusulas de suelo de hipotecas dentro de la promoción de “(C/....1)”, en la que UD. adquirió el garaje 1 subrogándose en el préstamo (…). (C/....2) Madrid Tel.: ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3 e-mail: ......@gmail.com” La carta, remitida por correo postal, se encontraba contenida dentro de un sobre en cuya anverso figuraban manuscrito su nombre y apellidos y dirección postal ((C/...1) Madrid) (folio 3, 99-101, 117-119) TERCERO: En la inspección efectuada por la AEPD en ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS, se pusieron de manifiesto los siguientes hechos (Acta de Inspección E/05166/2015 – I1): ”… 1 Las actuaciones practicadas en la presente inspección se enmarcan en el contexto de la remisión de cartas ofreciendo servicios de ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS a titulares de la promoción urbanística ubicada en la calle (C/....1) de la localidad de Madrid, se adjunta copia de la citada carta como documento número 1. 2 Dª E.E.E. y Dª D.D.D. en representación de ASPIDE CONSULTORAS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 ASOCIADAS realizan las siguientes declaraciones en contestación a las cuestiones planteadas por las inspectoras: 2.1 Las Sras. E.E.E. y D.D.D. son especialistas en derecho bancario y urbanístico y que son titulares como profesionales de la denominación ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS y prestaban servicios profesionales particulares a D. A.A.A.. 2.2 El Sr. A.A.A. es promotor de diversas urbanizaciones, entre ellas, la de (C/....1) de la localidad de Madrid, encargándose de la gestión de las hipotecas a las que posteriormente se pueden subrogar los propietarios. 2.3 Las Sras. E.E.E. y D.D.D. suscribieron un CONTRATO de colaboración con el promotor constructor D. A.A.A., cuyo objetivo era estudiar en cada promoción la situación de los préstamos con identificación de la cláusula suelo. Dichos servicios serian ofrecidos por el Sr. A.A.A. a sus clientes como un prestación adicional a la adquisición del inmueble. Para ello Sr. A.A.A. se obliga a aportar la relación de los titulares que se hubieran subrogado a los préstamos hipotecarios suscritos por la promotora, entre los que se encontraba la promoción de (C/....1). En el objeto del contrato el Sr. A.A.A. se compromete a informar de este hecho a los compradores subrogados y las asesoras contactarán con los compradores subrogados de conformidad con los encargos recibidos. 2.4 En virtud del citado contrato se remitió desde el despacho del Sr. A.A.A. un correo electrónico con la relación de los propietarios de las viviendas y/o de los garajes de dicha promoción, el día 9 de marzo de 2015, en el que constaba la información relativa a nombre y apellidos. Se adjunta impresión de pantalla del cuerpo del correo electrónico y el listado de titulares como documento número 3. 2.5 Las Sras. E.E.E. y D.D.D. manifiestan que el nombre y apellidos asociados a la titularidad de una propiedad urbana consta en el Registro de la Propiedad. 2.6 Según las cláusulas especificadas en el contrato y con objeto de contactar con los propietarios de los inmuebles, las Sras. E.E.E. y D.D.D. remitieron, a primeros de abril de 2015, cartas en sobres manuscritos en los que figuraba el nombre y apellidos de los destinatarios y el domicilio postal de la promoción, ya que no disponían de la asignación de cada vivienda y/o garaje. En el reverso constaba el sello de ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS. 2.7 Las actuaciones realizadas por las asesoras exclusivamente fueron la remisión de las cartas, que fueron devueltas aproximadamente en un 80%, recibiendo solo tres llamadas, motivo por el cual finalmente no realizaron los servicios contratados. 2.8 Desconocen el procedimiento mediante el cual el Sr. A.A.A. comunicó a los propietarios afectados el servicio contratado en relación con el estudio de las cláusulas suelo de las hipotecas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 subrogadas. Las inspectoras de la Agencia muestran a los representantes de ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS fotocopia de dos sobres que, según manifiesta la denunciante, contenía la carta enviada por ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS, en los que figuran, en el anverso, los datos personales de la denunciante y “ADMINISTRACIÓN DE FINCAS AFS, S.L.” junto con la dirección postal. Se adjunta como documento número 4 fotocopia de dicho documento. Ante lo cual, las representantes de ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS manifiestan que no tienen ni han mantenido relación con la entidad ADMINISTRACIÓN DE FINCAS AFS, S.L….” (folios 99-101) CUARTO: En fecha 17/03/2015 D. A.A.A. y Dª E.E.E. suscribieron un contrato, con entre otro, el siguiente contenido: “EXPONEN Primero: La actividad fundamental de D. A.A.A. y su despacho es la promoción inmobiliaria. Dentro de la gestión de diversas promociones se suscribieron escrituras de préstamos con garantía hipotecaria en las que las condiciones del préstamo incluían cláusulas de “tipo de interés variable, (clausulas suelo) habiendo sido trasladadas dichas clausulas a los compradores que se subrogaban en los préstamos. Segundo: El despacho de Dª E.E.E. (en adelante Asesoras), asesoría jurídica experta en esos temas tiene en este caso como objetivo estudiar la situación que dentro de cada promoción tiene cada uno de los préstamos con identificación de la cláusula suelo; intermediando en su caso ante las entidades Bancarias, reclamando la eliminación de la cláusula suelo y devolución de lo cobrado en exceso por el banco con la interposición de las oportunas demandas de nulidad y la corrección de esa cláusula hipotecaria a futuro y la reclamación de cantidad por cuatro años, o subsidiariamente desde el 9.5.2015. En su virtud, ambas partes formalizan el contrato de colaboración y arrendamiento de servicios Y, al efecto ESTIPULAN PRIMERO.- OBJETO DEL CONTRATO Por el presente contrato Don A.A.A., por una parte: Encomienda a Dª E.E.E. (en adelante Asesoras) quien acepta, la prestación de los servicios de gestión que se establecen en el presente contrato, por el precio y demás condiciones que se determinan a continuación: y por otra, Don A.A.A. y Dª E.E.E. (en adelante Asesoras) CONVIENEN EN COLABORAR
3. a)El primero aportando a las asesoras jurídicas, los datos de las hipotecas que, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 con independencia de las suyas obran en cada una de las promociones gestionadas por él, así como comunicando este hecho a los compradores subrogados.
4. b)Las Asesoras se pondrán en contacto con los compradores subrogados de conformidad con los encargos recibidos, con el fin de proponerles las oportunas reclamaciones de las cláusulas de suelo e interponer acciones judiciales necesarias. SEGUNDO.- PRESTACIONES DE OBLIGACIONES DE LA GESTORA. LOS SERVICIOS DE GESTIÓN Y Las Asesoras se obligan a prestar los servicios, comprendidos dentro del presente contrato de arrendamiento de servicios reseñada en el expositivo segundo del presente contrato. D. A.A.A. se obliga a aportar toda la documentación que se requiera para el cumplimiento del fin antes expuesto en aquellas hipotecas de las que es titular o por alguna causa está pagando el crédito hipotecario. Igualmente se compromete a facilitar los datos de los compradores de sus promociones que se han subrogado en los préstamos hipotecarios suscritos por las promotoras y a los subrogados.” (folios 103-106) QUINTO: Consta en el expediente aportado por Dª E.E.E. y Dª D.D.D., copia de un correo electrónico remitido en fecha 09/03/2015 desde la dirección de correo electrónico <....1@hotmail.com> (F.F.F.) un archivo denominado "VENTAS XXXX" que contiene una relación de promociones entre las que se encuentra la de (C/...1) constando dentro de ella, los datos de nombre y apellidos denunciante, y su condición de propietaria del garaje nº 1 de la citada promoción. Constan idénticos datos de otros propietarios de la citada promoción (folios 99-101, 107-108) SEXTO: Respecto a la comunicación de los datos de los propietarios de promociones, entre ellos, la denunciante, D. A.A.A. manifestó lo siguiente: “Insistiendo en que los datos de los que dispone la Sra. E.E.E., los dispone en su condición de Letrada, dado que viene prestando servicios para quien suscribe de manera continuada, conociendo perfectamente las promociones, sus hipotecas y las ventas realizadas a clientes. Los datos facilitados a la misma tal y como consta en el expediente son los obrantes en los Registros Públicos. No obstante, se le advirtió que no se podría remitir propuesta de servicio alguna hasta que esta parte se pusiera en contacto con los clientes y les solicitara la oportuna autorización. Por lo anterior, esta parte niega expresamente que se haya dado otra información que la obrante en Registros Públicos. Se desconoce si aprovechando su cargo ha podido disponer de otros datos. Se reitera que nunca se autorizó a la misma para que pudiera hacer uso de dichos datos y se desconoce el uso que haya hecho a través de la denominación ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS” FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo, debe señalarse lo acordado respecto de las pruebas solicitadas por D. A.A.A.: - - - - Se tome declaración a Dña. D.D.D. y Dña. E.E.E.. La declaración por escrito de ambas en el procedimiento A/00166/2016 incoado a las mismas por los mismos hechos que los denunciados en el presente procedimiento sancionador, se encuentra incorporada al expediente, por lo que cabe rechazar la prueba por encontrarse practicada. Se les requiera para que aporten al procedimiento comunicaciones originales que hayan remitido en relación a las promociones y/o clientes de D. A.A.A. (persona física) o de cualquier otra entidad relacionada con éste. Consta en el expediente copia de comunicación efectuada a la denunciante por ,lo que no cabe efectuar la prueba requerida. Se les requiera para que aporten al procedimiento comunicaciones de D. A.A.A. por las cuales se les informe que el cliente ha dado autorización para la cesión y uso de sus datos. No se accede a la práctica de la prueba por cuanto la cesión de los datos de los propietarios de promociones consta en el contrato suscrito por éste con Dña. D.D.D. y Dña. E.E.E.. Se les requiera para que aporten relación de datos de clientes remitida por D. A.A.A.. Se rechaza la práctica de dicha prueba por cuanto el presente expediente se ciñe a la presunta cesión sin consentimiento de los datos de la denunciante. Se tome declaración al representante legal de Administración de Fincas AFS, S.L. Se rechaza la prueba propuesta por no tener relación alguna con los hechos que se analizan en el procedimiento. En consecuencia, en razón a lo que dispone el artículo 17.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, el órgano instructor podrá rechazar, de forma motivada, aquellas pruebas cuya práctica no estime procedentes en los términos previstos en el artículo 137.4 de la LRJPAC. En razón de lo expuesto, se declara la improcedencia de la realización de las mismas. III Se imputa a D. A.A.A. la infracción del artículo 11 de la LOPD que establece lo siguiente: "1. Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 las funciones legítimas del cadente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. 2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso: a)Cuando la cesión está autorizada en una Ley. b)Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público. c)Cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros. En este caso la comunicación sólo será legítima en cuanto se limite a la finalidad que la justifique. d)Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas. e)Cuando la cesión se produzca entre Administraciones Públicas y tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos. f)Cuando la cesión de datos de carácter personal relativos a la salud sea necesaria para solucionar una urgencia que requiera acceder a un fichero o para realizar los estudios epidemiológicos en los términos establecidos en la legislación sobre sanidad estatal o autonómica. 3.Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquél a quien se pretenden comunicar. 4.El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter de revocable. 5.Aquél a quien se comuniquen los datos de carácter personal se obliga, por el solo hecho de la comunicación, a la observancia de las disposiciones de la presente Ley. 6.Si la comunicación se efectúa previo procedimiento de disociación, no será aplicable lo establecido en los apartados anteriores." Así, el artículo 11.1 de la LOPD exige el consentimiento del afectado, o bien, habilitación legal (artículo 11.2.
6. a)de la LOPD) para la cesión de datos de carácter personal. A su vez, el artículo 12.3 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento para el Desarrollo de la LOPD, (RLOPD) establece que “Corresponderá al responsable del tratamiento la prueba de la existencia del consentimiento del afectado por cualquier medio de prueba admisible en derecho.” El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30/11 (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones transcritas, la cesión de los datos personales de un tercero, en este caso la denunciante, exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, o en su defecto existir alguna de las excepciones al requisito del consentimiento previo recogidas en el artículo 11.2 de la LOPD. En el presente caso ha quedado acreditado la comunicación de los datos de la denunciante (nombre y apellidos, dirección, su condición de propietaria de una plaza de garaje) efectuada por D. A.A.A. a Dª E.E.E. y Dª D.D.D., (Aspide Consultoras Asociadas) sin que acredite contar con el consentimiento previo de la misma para efectuar dicha comunicación. A este respecto debe señalarse que además del correo electrónico que acredita dicha cesión de datos, tanto lo establecido en el contrato de arrendamiento de servicios firmado por ambas partes, como las alegaciones del propio D. A.A.A. acreditan tal cesión, y así el contrato establecía: “Don A.A.A. y Dª E.E.E. (en adelante Asesoras) CONVIENEN EN COLABORAR
7. a)El primero aportando a las asesoras jurídicas, los datos de las hipotecas que, con independencia de las suyas obran en cada una de las promociones gestionadas por él, así como comunicando este hecho a los compradores subrogados.
8. b)Las Asesoras se pondrán en contacto con los compradores subrogados de conformidad con los encargos recibidos, con el fin de proponerles las oportunas reclamaciones de las cláusulas de suelo e interponer acciones judiciales necesarias. SEGUNDO.- PRESTACIONES DE OBLIGACIONES DE LA GESTORA. LOS SERVICIOS DE GESTIÓN Y Las Asesoras se obligan a prestar los servicios, comprendidos dentro del presente contrato de arrendamiento de servicios reseñada en el expositivo segundo del presente contrato. D. A.A.A. se obliga a aportar toda la documentación que se requiera para el cumplimiento del fin antes expuesto en aquellas hipotecas de las que es titular o por alguna causa está pagando el crédito hipotecario. Igualmente se compromete a facilitar los datos de los compradores de sus promociones que se han subrogado en los préstamos hipotecarios suscritos por las promotoras y a los subrogados.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 En este punto cabe recordar lo dispuesto en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD: “Artículo 20 Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento 1. El acceso a los datos por parte de un encargado del tratamiento que resulte necesario para la prestación de un servicio al responsable no se considerará comunicación de datos, siempre y cuando se cumpla lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y en el presente capítulo. El servicio prestado por el encargado del tratamiento podrá tener o no carácter remunerado y ser temporal o indefinido. No obstante, se considerará que existe comunicación de datos cuando el acceso tenga por objeto el establecimiento de un nuevo vínculo entre quien accede a los datos y el afectado.” Conforme a lo señalado nos encontramos ante una comunicación de datos efectuada por D. A.A.A. habida cuenta que el acceso a los datos de la denunciante por parte de Dª E.E.E. tuvo por objeto establecer un nuevo vínculo entre ésta y la denunciante, en este caso, la asesoría jurídica para efectuar reclamación de las cláusulas de suelo e interponer acciones judiciales en relación con el préstamo hipotecario suscrito por la promotora (Sr. A.A.A.) en que se hubiera subrogado al adquirir una plaza de garaje en la promoción de (C/....1). Por su parte, D. A.A.A. manifestó: “Insistiendo en que los datos de los que dispone la Sra. E.E.E., los dispone en su condición de Letrada, dado que viene prestando servicios para quien suscribe de manera continuada, conociendo perfectamente las promociones, sus hipotecas y las ventas realizadas a clientes. Los datos facilitados a la misma tal y como consta en el expediente son los obrantes en los Registros Públicos. No obstante, se le advirtió que no se podría remitir propuesta de servicio alguna hasta que esta parte se pusiera en contacto con los clientes y les solicitara la oportuna autorización. Por lo anterior, esta parte niega expresamente que se haya dado otra información que la obrante en Registros Públicos. Se desconoce si aprovechando su cargo ha podido disponer de otros datos. Se reitera que nunca se autorizó a la misma para que pudiera hacer uso de dichos datos y se desconoce el uso que haya hecho a través de la denominación ASPIDE CONSULTORAS ASOCIADAS.” Respecto a la circunstancia que los datos cedidos obraban en Registros Públicos (cabe deducir que se refiere al Registro de la Propiedad) señalar que, por un lado, para el acceso al mismo es necesario contar con interés que debe ser valorado por el Registrador, y por otro, tal hecho en modo alguna afecta al requisito de la existencia de consentimiento del titular de los datos con carácter previo a su cesión, por cuanto el artículo 11.2.
9. b)de la LOPD exime del consentimiento la cesión de datos “Cuando se trate de datos recogidos de fuentes accesibles al público”. Llegados a este punto debemos recordar que tanto la LOPD como, más en concreto, su RLOPD enumeran una relación cerrada (“numerus clausus”) de las denominadas fuentes de acceso público, es decir de los datos contenidos en ficheros para los cuales, no es que sea necesario consentimiento para ser consultados, sino que no se exige el mismo para su tratamiento o cesión. Así el artículo 3.
10. f)de la LOPD define como “Fuentes accesibles al público: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación”, y el artículo 7.1 del RLOPD dispone que sólo tendrán el carácter de fuentes accesibles al público: “
11. a)El censo promocional, regulado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
12. b)Las guías de servicios de comunicaciones electrónicas, en los términos previstos por su normativa específica.
13. c)Las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección electrónica. En el caso de Colegios profesionales, podrán indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional.
14. d)Los diarios y boletines oficiales.
15. e)Los medios de comunicación social.” Conforme a lo anterior la cesión los datos de la denunciante efectuada por D. A.A.A., datos que, según éste, son los obrantes en Registros Públicos (no identifica en cuales), requería el consentimiento previo de la misma por cuanto no se ha acreditado que los mismos se encuentren en alguna de las fuentes de acceso público de las enumeradas por la citada normativa de protección de Debe concluirse por tanto que D. A.A.A. comunicó los datos de la denunciante a Dª E.E.E. sin contar con el preceptivo consentimiento previo de la misma, lo cual constituye una infracción del principio del consentimiento contenida en el artículo 11.1 de la LOPD. IV La infracción de lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD se encuentra tipificada como grave en el artículo 44.3.
16. k)de la misma norma, que considera como tal “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. En el presente caso D. A.A.A. ha incurrido en la comisión de una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, calificada como grave en el artículo 44.3.
17. k)de dicha norma. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
18. a)El carácter continuado de la infracción.
19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
23. f)El grado de intencionalidad.
24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
28. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
29. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
30. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
31. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
32. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En el presente caso cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5.
33. a)por cuanto se aprecia una habida cuenta de que por su propia naturaleza la cesión de datos se configura como una infracción que se agota en el momento de su comisión, y por tanto adolece de un carácter continuado (art. 45.4.a), y el volumen de tratamientos efectuado que en el presente caso se circunscriben a los datos de la denunciante (art. 45.4.b), al no tener constancia de que otros afectados no hayan consentido la cesión de sus datos personales. En consecuencia y conforme dispone el artículo 45.5.
34. a)cabe proponer la imposición de una sanción entre 900 € y 40.000 € al tener la infracción la tipificación de grave pero sancionarse conforme a la cuantía establecido para las infracciones leves (art. 45.1). Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD y, en especial, la ausencia acreditada de beneficios obtenidos (art. 45.4.
35. e)y la falta de intencionalidad (art. 45.4.f), procede la imposición de una sanción de 2.500 € por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a D. A.A.A., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
36. k)de la LOPD, una multa de 2.500 € (dos mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D. A.A.A., y a Dña. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es