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PS-00169-2013

1/23 Procedimiento Nº PS/00169/2013 RESOLUCIÓN: R/02293/2013 En el procedimiento sancionador PS/00169/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25 de agosto de 2011 tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por la OMIC de Torrejón de Ardoz por el que se daba traslado de la reclamación presentada por Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en la que expone que MOVISTAR/TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., (en lo sucesivo TME o la denunciada) ha dado de alta a su nombre, y sin su consentimiento, cinco líneas telefónicas. Añade que las citadas líneas tienen domiciliado el pago en una cuenta bancaria de la que ella no es titular y que en julio de 2011 se puso en contacto con TME, tras lo cual la operadora procedió a dar de baja las líneas. La afectada interpuso denuncia en la Comisaría de Policía por estos hechos el 5 de agosto de 2011. Aporta con la denuncia los siguientes documentos: copia escrita de los contratos sin firmar correspondientes a las líneas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5; denuncia presentada en la Policía el 5 de agosto de 2011; y copia de dos facturas emitidas por TME a su nombre, de fecha 1 de agosto de 2011, vinculadas a dos de las líneas (***TEL.5 y ***TEL.1). Fruto de la denuncia se abrieron las actuaciones previas de inspección enmarcadas en el expediente E/00101/2012, que derivó en la apertura del procedimiento sancionador PS/00412/2012. La Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) R/00062/2013, de 27 de febrero de 2013, puso fin al citado expediente al acordar el archivo por caducidad y, en tanto no había prescrito la presunta infracción, el Director de la AEPD acordó también el inicio de nuevas actuaciones en el marco del E/00673/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, el inspector actuante emite el Informe de Actuaciones Previas E/00673/2013, que incorpora las actuaciones practicada en el E/00101/2012, cuyo texto se trascribe seguidamente: <<ACTUACIONES REALIZADAS: Con fecha 12 de marzo de 2012 se solicitó información a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. y de la respuesta recibida (con fecha de entrada en esta Agencia el 19/4/2011) se desprendía lo siguiente: a. En el fichero de clientes de MOVISTAR figura la denunciante como titular de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.3, ***TEL.4 y ***TEL.5. La primera de ellas consta dada de alta el día 6/7/2011 y las demás el día 7/7/2011. Todas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/23 b. c. d. e. ellas figuran dadas de baja el día 11/8/2011 por fraude. Como medio de pago figura en todas ellas una cuenta bancaria de CAJA MADRID, que la denunciante no reconoce como suya. En el fichero de facturación consta que, a excepción de la línea ***TEL.2, han sido emitidas y abonadas una factura por cada una de las líneas con fecha de agosto de 2011. Así mimos consta la devolución del pago de todas ellas con fecha 7/9/2011 La representante de MOVISTAR aporta copia de la grabación del contrato telefónico de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.3, en cuyas elocuciones se recogen los datos correspondientes al nombre, apellidos, DNI, número de cuenta bancaria y domicilio de la solicitante que coinciden con los datos que figuran en el fichero de clientes de MOVISTAR. La representante de MOVISTAR no aporta copia de los contratos correspondientes a las líneas ***TEL.1, ***TEL.4 y ***TEL.5. MOVISTAR tuvo conocimiento de la reclamación interpuesta por la afectada ante la OMIC del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz el día 26/8/2011, y como resultado de la misma, remitió un escrito a dicho organismo fechado el 20/9/2011 en el que comunican que se ha procedido a cancelar todas las líneas reclamadas.>> TERCERO: Con fecha 3 de abril de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TME, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME, mediante escrito de fecha 30 de abril de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de la sanción que pudiera corresponderle conforme a lo dispuesto en los artículos 45.5 y 45.4 LOPD. Invoca en apoyo de su pretensión los argumentos siguientes: - La vulneración del principio de transparencia, concretada en el hecho de que “esa Agencia no facilite copia del expediente completo”. Fraude de Ley, al haber acordado la AEPD efectuar nuevas actuaciones de investigación previa que no se han llegado a practicar. La nulidad de pleno derecho del presente procedimiento sancionador y de la resolución de Acuerdo de Inicio, de conformidad con el artículo 62.1.,
  2. c)y
  3. e)de la LRJPAC. QUINTO: Con fecha 5 de agosto de 2013 se inició el período de prueba, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17.1 del R.D. 1398/1993, acordando practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios los documentos que integran el expediente E/00673/2013. 2. Dar por reproducidas a efectos probatorios las alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00169/2013, presentadas por TME y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/23 3. Solicitar a BANKIA que informe si figura o ha figurado en el pasado, como titular o autorizada de la cuenta bancaria cuyos veinte dígitos son ***CCC.1, la denunciante. 4. Solicitar a las entidades ASNEF EQUIFAX, S.L. y EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, que informen a la AEPD acerca de si los datos personales de la denunciante fueron comunicados a instancia de TME. 5. Solicitar a TME que remita a la Agencia la información y documentos que se relacionan seguidamente: 5.1. Descripción detallada del protocolo que sigue TME para el “cambio de titularidad de una línea prepago” (no nos referimos ni a portabilidades ni a migraciones, sino exclusivamente al cambio en la titularidad de líneas de prepago). 5.2. Que aporte el documento en el que conste que el titular de la línea ***TEL.1, el Sr. B.B.B., según parece, consintió el cambio de titularidad a nombre de la denunciante; habida cuenta de que TME ha manifestado que la denunciante migró la línea de prepago a contrato, lo que presupone que estuvo precedido de un cambio de titularidad a su nombre. 5.3. En relación a la línea ***TEL.1, que aporte el documento que acredite que la denunciante consintió la migración de la misma de prepago a contrato. 5.4. Que aporte el documento en el que conste que el titular de la línea ***TEL.2, el Sr. C.C.C., según parece, consintió el cambio de titularidad a nombre de la denunciante; habida cuenta de que TME ha manifestado que la denunciante migró la línea de prepago a contrato, lo que presupone que estuvo precedido de un cambio de titularidad a su nombre. 5.5. También en relación a la línea ***TEL.2, que aporte el documento que acredite que la denunciante consintió la migración de la línea de prepago a contrato. 5.6. Que aporte el documento en el que conste que el titular de la línea ***TEL.4, el Sr/a D.D.D., según parece, consintió el cambio de titularidad a nombre de la denunciante; habida cuenta de que TME ha manifestado que la denunciante migró la línea de prepago a contrato, lo que presupone que estuvo precedido de un cambio de titularidad a su nombre. 5.7. También en relación con la línea ***TEL.4 que aporte el documento que acredite que la denunciante consintió la migración de la línea de prepago a contrato. 5.8. Que aporte el documento en el que conste que el titular de la línea ***TEL.5 el Sr/a E.E.E., según parece, consintió el cambio de titularidad a nombre de la denunciante; habida cuenta de que TME ha manifestado que la denunciante migró la línea de prepago a contrato, lo que presupone que estuvo precedido de un cambio de titularidad a su nombre. 5.9. También en relación con la línea ***TEL.5, que aporte el documento que acredite que la denunciante consintió la migración de la línea de prepago a contrato. 5.10. Que aporte el documento en el que conste que el titular de la línea C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/23 5.11. 5.12. 5.13. ***TEL.6 el Sr F.F.F., según parece, consintió el cambio de titularidad a nombre de la denunciante; habida cuenta de que TME ha manifestado que la denunciante migró la línea de prepago a contrato, lo que presupone que estuvo precedido de un cambio de titularidad a su nombre. Respecto a la línea ***TEL.6, que aporte el documento que acredite que la denunciante consintió la migración de la línea de prepago a contrato. Que informe a esta Agencia de la fecha en la que tuvo noticia de la reclamación de la afectada. Que aporte a tal efecto impresión de pantalla del registro de incidencias en las que conste las llamadas efectuadas, fecha y contenido. A este respecto le recordamos que en la denuncia en la Comisaría de Policía, efectuada el 5 de agosto de 2011, alude a una llamada realizada a la entidad. Que precise a esta Agencia si las facturas que llegaron a abonarse se pagaron a través de la domiciliación bancaria o mediante abono en ventanilla. Mediante sendos escritos de fecha 13, 21 y 26 de agosto de 2013 evacuaron el trámite de prueba, respectivamente, BANKIA, Equifax, Experian Bureau de Crédito, S.A., y TME. SEXTO: En fecha 4 de septiembre de 2013 se notificó a TME la propuesta de resolución del PS/00169/2013, formulada en los siguientes términos: “Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  4. b)de dicha norma.” SÉPTIMO: El artículo 19 del R.D. 1398/1993 concede al interesado un plazo de quince días hábiles, computados desde la notificación, para presentar alegaciones a la propuesta de resolución. Notificada a TME la propuesta de resolución el 4 de septiembre de 2013, el plazo indicado finalizó el 21 de septiembre, sin que a fecha 23 de septiembre de 2013 se tenga noticia de la entrada en el Registro de este organismo del escrito de alegaciones a la propuesta de resolución de la denunciada. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, A.A.A., con DNI ***DNI.1(cuya copia obra a los folios 17 y 18 del expediente), manifiesta que TME ha consentido que se dieran de alta fraudulentamente cinco líneas de móvil con sus datos personales sin verificar la identidad de los contratantes. La denunciante figura domiciliada (según copia de su DNI y la denuncia policial) en calle (C/...........................1) (Madrid) SEGUNDO: TME reconoció en el documento informativo remitido a la Agencia en el curso del E/00101/2012 –actuaciones incorporadas al E/00673/2012 y al PS que nos ocupa- que en sus registros informáticos el nombre, apellidos y NIF de la denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/23 están vinculados a la titularidad de las siguientes líneas de teléfono: - Línea ***TEL.1: con fecha de alta 06/07/2011 y baja, por fraude el 20/09/2011. La denunciante aparece como titular en la modalidad de Contrato Móviles Movistar. Como domicilio consta calle (C/...........................1), Madrid. Como dirección de envío de facturación consta calle (C/...........................2) Madrid. (Folio 29, 30 y 31) - Línea ***TEL.2: con fecha de alta 07/07/2011 y baja, por fraude el 11/08/2011. La denunciante consta como titular en la modalidad de Contrato Móviles Movistar. Como domicilio y dirección de envío de correspondencia figura calle (C/...........................2)Madrid. (Folios 29, 32 y 33) - Línea ***TEL.4: con fecha de alta el 07/07/2011 y baja por fraude el 11/08/2011. La denunciante consta como titular en la modalidad de Contrato Móviles Movistar Como domicilio y dirección de envío de correspondencia figura calle (C/...........................2)Madrid. (Folios 29 y 34 a 36) - Línea ***TEL.5: con fecha de alta 07/07/2011 y baja por fraude el 11/08/2011. La denunciante consta como titular en la modalidad de Contrato Móviles Movistar. Como domicilio y dirección de envío de correspondencia figura calle (C/...........................2)Madrid. (Folios 29 y 36 a 38) - Línea ***TEL.6: con fecha de alta 07/07/2011 y baja por fraude le 11/08/2011. La denunciante consta como titular en la modalidad de Contrato Único. Como domicilio figura calle (C/...........................1), Madrid. Como dirección de envío de facturación consta calle (C/...........................2) Madrid. (Folios 29 y 38 a 40) TERCERO: En fase de prueba se solicitó a TME que remitiera a la Agencia el documento que acredite que la denunciante consintió la migración de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6, de prepago a contrato (apartados 5.3, 5.5,5.7, 5.9, y 5.11, respectivamente, del escrito de solicitud de prueba, folios 95 y 96). TME no aportó ninguna prueba documental que acreditara el consentimiento de la afectada para “migrar” a contrato las citadas líneas de telefonía. La entidad se limitó a responder lo siguiente: “5.2. a 5.11.- No podrá aportarse la información solicitada en base a lo expuesto en el punto 5.1” (folio 118). A su vez, el mencionado punto 5.1 de su escrito, bajo la rúbrica “identificación de comprador o adquirente de tarjetas prepago” versa sobre cuestiones que nada tienen que ver con las diligencias probatorias solicitadas en los puntos 5.2 a 5.11. CUARTO: Durante las actuaciones inspectoras practicadas por la AEPD – que fueron incorporadas al E/00657/2013 - se solicito a TME que remitiera a la AEPD copia del soporte en el que conste el consentimiento otorgado por la denunciante al alta de las líneas controvertidas con sus datos personales. TME remitió a este fin un CD, que obra al folio 61 del expediente, sobre el que dijo en el correo electrónico enviado a la Inspección de Datos de la AEPD informando de la remisión del mismo que “En relación con su petición, como Anexo III se acompaña las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/23 grabaciones de la tramitación de las altas de dichas líneas, la cual se adelantó a esta Agencia mediante correo electrónico de 19 de abril de 2012” (folio 62). (El subrayado es de la AEPD) QUINTO: El CD remitido por TME a la Agencia durante las actuaciones inspectoras practicadas incluye 4 grabaciones identificadas con las siguientes referencias: 1ª: “2011[1].07.06.17.16.19.300_125_42_1”. 2ª: “2011[1].07.06.17.1619.300_125_42_2” 3ª: “2011[1].07.07.18.24.09.700.125_68_1” 4ª: “2011[1] 07.07.18.24.09.700125-682” SEXTO: La audición de esas grabaciones permite verificar lo siguiente:
  5. a)Que las grabaciones 1ª y 2ª son idénticas entre sí.
  6. b)Que las grabaciones 3ª y la 4ª también son idénticas entre sí.
  7. c)Que las grabaciones 1ª y 2ª versan sobre el consentimiento para la migración de prepago a contrato de las líneas con los números siguientes: ***TEL.2 y ***TEL.6. De estos dos números, exclusivamente el número ***TEL.2 se refiere a esta controversia. En relación con esta línea en la grabación aportada se escucha que la persona que facilita como suyos el nombre, apellidos y NIF de la denunciante confirma los siguientes datos bancarios para la facturación: ***CCC.2; datos bancarios que no coinciden con los que TME tiene incorporados a sus ficheros según consta en el folio 33: número ***CCC.1.
  8. d)Las grabaciones 3ª y 4ª hacen referencia, de nuevo, al número de línea ***TEL.2, sobre el que también las grabaciones 1ª y 2ª incluyen la conversación de la contratación. Existe sin embargo una diferencia entre la conversación de las grabaciones 1ª y 2ª , por una parte, y 3ª y 4ª por otra: en las grabaciones 3ª y 4ª se facilita un número de cuenta bancaria diferente, el mismo que consta en la impresión de pantalla al folio 33: el ***CCC.1.
  9. e)Las grabaciones 3ª y 4ª incluyen la conversación en la que se consiente contratar el número ***TEL.5, asociado a los datos personales de la denunciante, por lo que también es objeto de esta controversia. SÉPTIMO: TME ha remitido a la Agencia durante la fase probatoria impresiones de pantalla procedentes del fichero “Consulta de facturas gestionadas” en las que consta el nombre, dos apellidos y NIF de la denunciante, (folios 119, 120 y 121). En estas impresiones los datos de la denunciante se asocian al “ABONADO/CUENTA FACTURACIÓN” siguientes: ***CTA.1, ***CTA.2,y ***CTA.3. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid cuenta facturación ***CTA.1: se emitieron la facturas de fecha 01/08/2011, por importe de 3,49 €; de 01/09/2011, por importe de 0,00€; y de 07/08/2011, por importe de -3,49€, (folio 119) www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/23 - Respecto a la cuenta facturación ***CTA.2: se emitieron facturas de fecha 01/08/2011, por importe de 3,14 €; de 01/09/2011, de 0,00€, y de 07/09/2011 por importe de – 3,14€ (folio 120) - Respecto a la cuenta facturación ***CTA.3: se emitieron facturas de fecha 01/08/2011, por importe de 4.25 €; de 01/09/2011, por 0,00€, de 01/10/2011, por 0,00€; y de 01/11/2011, por importe de 0,00€ (folio 121). OCTAVO: Durante las actuaciones de inspección TME remitió diversas impresiones de pantalla procedentes del fichero “Consulta de facturas gestionadas”, se desprende que emitió las siguientes facturas asociadas a los datos personales de la denunciante:
  10. a)Respecto al número ***TEL.1 (cuenta facturación ***CTA.3), en fecha 01/08/2011, por importe de 4,25 €, en fecha 01/09/2011, 01/10/2011 y 01/11/2011, por 0,00 € todas ellas , (folio 41)
  11. b)Respecto al número ***TEL.2 (cuenta facturación ***CTA.4) en fecha 01/08/2011 por importe de 0,00 € y el 01/09/2011 por importe de -1,10 €, (folio 42)
  12. c)Respecto al ***TEL.4 (cuenta facturación ***CTA.2) en fecha 01/08/2011 por un importe de 2,79 €, el 01/09/2011 por importe de 8,22 € y el 07/09/2011 factura negativa por importe de -2,79€, (folio 43)
  13. d)Respecto al número ***TEL.5 (cuenta facturación ***CTA.5) el 01/08/2011 por importe de 3,14€, el 01/09/2011 por 0,00€ y el 07/09/2011 rectificativa de la primera por importe de - 3,14€, (folio 44)
  14. e)Respecto al número ***TEL.6 ( cuenta facturación ***CTA.1) el 01/08/2011 por importe de 3,49 €, el 01/09/2011 por 0,00 € y el 07/09/2011 rectificativa de la primera por importe de -3,49€ (folio 45) NOVENO: Obra en el expediente (folios 10 y 11) copia de la denuncia presentada por la Sra. A.A.A. en la Comisaría de Policía el 5 de agosto de 2011, de la que extraemos el siguiente fragmento: << -----Que igualmente la dicente quiere dejar constancia que el pasado día 31/07/2011, recibe factura de la compañía telefónica MOVISTAR, a su nombre, donde le comunican que los números de teléfono ***TEL.5 y ***TEL.1, respectivamente los cuales al parecer eran de prepago, han sido pasados a contrato, manifestando la dicente que ella en ningún momento ha realizado dicho cambio, ya que no es titular de ninguna de las dos líneas. --------Que asimismo la dicente procede a contactar telefónicamente con la compañía de telefonía móvil, en relación a la factura recibida, manifestando la compañía que igualmente existen tres líneas más las cuales han sido pasadas de prepago a contrato, siendo estas las siguientes, ***TEL.4, ***TEL.2, ***TEL.3.>> (Folio 11) DÉCIMO: La denunciante presentó reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz el 11 de agosto de 2011 (folio 53). TME tuvo noticia de esta reclamación el 26 de agosto de 2011. Así lo acredita el documento que obra al folio 51 que lleva impreso sello de entrada en Telefónica ese mismo día. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/23 TME se dirigió a la OMIC por carta, fechada el 20 de septiembre de 2011, en la que expuso lo siguiente, (folio 55) : <<(…) Teléfono: ***TEL.1- ***TEL.2- ***TEL.4- ***TEL.5-***TEL.6 (…) Me es grato corresponder a su escrito de referencia recibido en esta Unidad el 29-8-2011 en el que nos trasladan la reclamación presentada por Dña. A.A.A.. (….) a día de hoy las líneas de referencia están dadas de baja del servicio en Movistar. (…) en la actualidad, no existe deuda alguna de la Sra. A.A.A. en esta compañía.>> (El subrayado es de la AEPD) UNDÉCIMO: TME ha declarado que como medio de pago de las líneas de telefonía dadas de alta con los datos personales de la denunciante se seleccionó la domiciliación bancaria en la cuenta corriente identificada con los siguientes dígitos: ***CCC.1. DUODÉCIMO: En respuesta a la diligencia de prueba practicada BANKIA informó con fecha 13 de agosto de 2013 que, consultada su base de datos, no figura ni ha figurado como titular ni como autorizada de la cuenta ***CCC.1 una persona identificada con el nombre, apellidos y NIF de la denunciante, (folio 100) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  15. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Procede examinar en primer término, por razones de lógica argumental, las cuestiones previas que TME invoca en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del expediente sancionador:
  16. a)La vulneración del principio de transparencia, concretada en el hecho de que “esa Agencia no facilite copia del expediente completo”, lo cual, dice, “genera indefensión toda vez que se está vulnerando el principio de transparencia del procedimiento establecido en el Real Decreto 1398/1993”. Tal vulneración se materializa a su juicio en que como respuesta a su solicitud para que se le hiciera entrega de la copia completa del expediente la AEPD le ha dado traslado únicamente de los folios “1 a 62” pero se “ha obviado parte de la documentación que sí forma parte del expediente sancionador caducado”. “En concreto nos referimos al informe de actuaciones previas del PS/412/2012 y al folio 99 del citado expediente, donde se da C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/23 traslado del resultado de la prueba. Y concluye afirmando que “Este modo sesgado de la Agencia de facilitar la documentación (….) hace pensar a esta parte que esta Agencia quiere dificultar a esta parte la defensa del expediente”.
  17. b)El fraude de Ley, al haber acordado la AEPD realizar nuevas actuaciones de investigación previa que no se han llegado a practicar. Precisa que las nuevas actuaciones previas han comenzado “sin notificación a esta parte, salvo por la mención que esta Agencia hace en la Resolución del PS/412/2012, (…) sin que se haya notificado ni solicitado información o documentación nueva”. El fraude de Ley que denuncia se concretara también, a su juicio, en el aprovechamiento que realiza la AEPD del trámite de actuaciones previas “para eludir su propia falta al haber dejado caducar el plazo del procedimiento administrativo sin que se haya dictado resolución al respecto, por un error”.
  18. c)La nulidad de pleno derecho del presente procedimiento sancionador y de la resolución en la que se acuerda su inicio, a tenor del artículo 62.1.,
  19. c)y
  20. e)de la LRJPAC. Respecto al apartado
  21. c)del artículo 62.1. de la LRJPAC – que declara nulos de pleno Derecho los actos que “tengan un contenido imposible”- la operadora denunciada dice textualmente: “Dicha imposibilidad se refiere a los siguientes efectos: Cuando su contenido es contradictorio o carente de lógica: sucede cuando su contenido es absurdo, contiene contradicciones en su motivación o decisiones contradictorias. (…) no puede ordenarse el archivo de un expediente por caducidad, dictado fuera de plazo, y ordenar una nueva fase de investigación que jamás se materializa. (..) esta Agencia (…) pretende que el mismo produzca unos efectos en mi representada iniciando un procedimiento sancionador nuevo, al amparo de unas nuevas investigaciones previas, sin que haya habido una nueva investigación de los hechos.” Respecto al apartado
  22. e)del artículo 62.1, que declara nulos los actos dictados “prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, considera que el trámite procedimental esencial que a su juicio se habría omitido y del que deviene la nulidad, es no haber practicado unas nuevas actuaciones de investigación previas al presente procedimiento sancionador. Y dice textualmente: “Al no haberse producido dichas actuaciones previas, el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador deviene nulo”. En respuesta a los argumentos expuestos por la denunciada debe señalarse lo siguiente: La STS de 12 de junio de 2003, dictada en interés de Ley, reconoce que “la caducidad declarada en un procedimiento sancionador, no constituye obstáculo alguno para la posibilidad de iniciar o reiniciar otro procedimiento sobre el mismo objeto dentro del plazo de prescripción”. En definitiva esta STS considera plenamente aplicable a los procedimientos sancionadores el artículo 92.3 de la LRJPAC y afirma que la caducidad de un expediente sancionador no produce por sí sola la prescripción de las acciones del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/23 particular o de la Administración. Posteriormente, la STS de 24 de febrero de 2004 (Rec 3754/2001) sistematiza el valor que conservan en el nuevo procedimiento sancionador los trámites válidamente celebrados en el seno del procedimiento caducado. Así, señala que las actuaciones probatorias practicadas en el procedimiento caducado deben repetirse en el nuevo con respeto, otra vez, a las garantías originarias con la única excepción de que sea el imputado quien solicite la incorporación de tales actuaciones al nuevo expediente. La citada STS precisa que el acuerdo de inicio del nuevo expediente sancionador puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia, determinaron la iniciación del expediente caducado. Y que pueden surtir efecto en el nuevo expediente, si se decide su incorporación a él, los actos que son independientes del expediente caducado, no surgidos dentro de él aunque también se hubieran incorporado al mismo. Respecto a la falta de transparencia de la que supuestamente adolece la actuación de la AEPD, concretada en el hecho de que cuando se dio traslado a TME de la documentación del PS/169/2013 la Agencia omitió el envío de determinados documentos de los dice la denunciada que “sí forman parte del expediente sancionador caducado”, como es el Informe de Actuaciones Previas del PS/412/2012 (expediente que se archivo por caducidad) o el folio 99 del citado expediente, relativo al resultado de la prueba practicada a BANKIA, debe señalarse lo siguiente: En la documentación que se entregó al representante de TME figuraban todos los documentos que integraban el PS/169/2013 en esa fase del procedimiento. Esta documentación está formada por el E/00673/2013, en cuyo marco se practicaron las actuaciones de investigación que ordenó el Director de la AEPD en la resolución que acordaba el archivo por caducidad del PS/412/2012. El expediente E/00673/2013 reproduce la denuncia formulada por la afectada y las actuaciones de investigación que la Agencia había practicado en su día en el marco del E/00101/2012 - que fueron el precedente del PS/412/2012-, y está integrado por los folios 1 a 64. A la luz de la SSTS anteriormente citadas, como ya hemos indicado, es ajustado a Derecho abrir un nuevo expediente sancionador por los mismos hechos que motivaron la apertura de un expediente declarado caducado, en tanto la infracción no haya prescrito. Además es igualmente correcto que el nuevo expediente sancionador – en este caso el PS/169/2013 – se apoye en los mismos documentos que determinaron la iniciación del expediente caducado. También lo es que surtan efecto en el nuevo expediente sancionador, si se decide su incorporación al mismo, aquellos actos que son independientes del expediente caducado, esto es, que no surgieron dentro de él aunque también fueron incorporados a éste. En el presente caso se incorporaron al E/00673/2013 (del que deriva el PS/169/2013 que nos ocupa) tanto la denuncia formulada por la afectada como las actuaciones de investigación practicadas por la AEPD ante TME, en el curso del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/23 expediente de investigación E/00101/2012. De manera que en tanto estos documentos son independientes del PS/00412/2012, respecto del cual el Director de la AEPD acordó el archivo por caducidad, no hay obstáculo para que sean incorporados al nuevo expediente de investigación, como así se hizo. Lo que explica que fueran esos documentos y no otros, los que la AEPD entregó al representante de TME, pues solo esos documentos integraban el E/00673/2013. Critica TME que en entre los documentos que le fueron entregados por la AEPD no se incluyera el informe de Actuaciones correspondiente al E/0101/2012. Pues bien, este informe, como ya se ha explicado, no forma parte del PS/169/2013, que era la documentación solicitada. Critica asimismo TME que no se hubiera entregado el documento que recogía el resultado de las pruebas practicadas a BANKIA (folio 99 del PS caducado 412/2012). La razón es, como en el caso anterior, que este documento no forma parte del PS/169/2013 aunque sí, como acertadamente manifiesta la operadora, del PS 412/2012. Ya hemos indicado que las precitadas SSTS advierten que las actuaciones probatorias practicadas en el curso de un procedimiento sancionador caducado deberán repetirse de nuevo, pues no pueden surtir efecto en el nuevo procedimiento sancionador. Lo que explica que no se le diera traslado del documento relativo al resultado de la prueba practicada a BANKIA, (folio 99 del PS caducado 412/2012) sino que en su lugar se practicara de nuevo esta diligencia probatoria. TME invoca también el fraude de Ley en el que habría incurrido la AEPD, que se evidencia a su juicio en que “las nuevas actuaciones se han practicado sin notificación a esta parte, salvo por la mención que esta Agencia hace en la Resolución del PS/412/2012 (…) sin que se haya notificado ni solicitado información o documentación nueva”. Sobre esta cuestión debe advertirse que las actuaciones de investigación previa no forman parte del procedimiento sancionador, con la consecuencia, por ello, de que estas actuaciones no se computan dentro del plazo de caducidad del procedimiento sancionador, no interrumpen el plazo de prescripción de la infracción y no rige en ellas ni el principio de contradicción ni el derecho de defensa. Pueden citarse entre otras, las siguientes Sentencias en las que se hacen tales pronunciamientos: SSTS de 13 de septiembre de 2002 (Ar. 8557) y de 14 y 15 de mayo de 2002 (Ar. 8124 y 8254). También la STSJ de Aragón de 28 de julio de 2003 (Ar. 229) La denunciada añade a su alegato que el fraude de Ley que considera que la Agencia ha cometido consistió en el aprovechamiento que ha realizado del trámite de actuaciones previas “para eludir su propia falta al haber dejado caducar el plazo del procedimiento administrativo sin que se haya dictado resolución al respecto, por un error”. Sin embargo no es ese el criterio seguido por la Audiencia Nacional en la reciente Sentencia de 10 de julio de 2013, (Rec 323/2012), en la que fue parte recurrente Collecta Servicios de Gestión de Cobros, S.A.., que impugnaba la resolución sancionadora dictada por la AEPD. El segundo motivo en el que se funda el recurso contencioso es la “caducidad de las actuaciones previas al haber transcurrido más de dos años desde la fecha de la denuncia hasta la notificación del acuerdo de iniciación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/23 del expediente sancionador, de conformidad con el artículo 122.4 del Real Decreto 1720/2007, (…)De modo que presentada la denuncia con anterioridad al 21 de octubre de 2009, el archivo por caducidad de un primer procedimiento de actuaciones previas de investigación con número E/00528/2010 el 17 de noviembre de 2010, y la posterior incoación de otro procedimiento de actuaciones previas de inspección con número E/03901/2010 por los mismo hechos que dieron lugar a la incoación del procedimiento sancionador el 7 de noviembre de 2011, vulnera el principio de seguridad jurídica y el artículo 122 del Reglamento de la LOPD.” La Audiencia en su Sentencia rechaza este motivo de impugnación y argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: “Sin embargo, aunque los dos procedimientos de actuaciones previas de investigación tuvieron lugar sobre los mismos hechos, lo cierto es que se tramitaron sucesivamente, comenzando las segundas actuaciones de investigación tras declararse la caducidad de las primeras, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, por haberse rebasado el plazo de doce meses de duración máxima que prevé el artículo 122 del Reglamento de la LOPD y en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado cuarto de este precepto”. Añade que “el artículo 92 de la LRJPAC, al que se remite el artículo 44.2 al prever la caducidad de los procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras, (..) establece los efectos de la caducidad que, con independencia de provocar el archivo del procedimiento, “no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración…”. La Sentencia recuerda que “el PS/00527/2011 trae causa de las actuaciones previas de investigación E/03901/2010, iniciadas por orden del Director de la Agencia (..) que dio instrucciones el 17 de noviembre de 2010 a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediera a realizar actuaciones de inspección (…) mediante resolución de 7 de noviembre de 2011 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00527/2011”. Esgrime TME en su defensa la nulidad de pleno derecho del presente procedimiento sancionador al amparo del artículo 62.1, apartados
  23. c)y
  24. e)de la LRJPAC. Respecto a la vulneración de la disposición del apartado
  25. c)la denunciada dice textualmente que “Dicha imposibilidad se refiere a los siguientes efectos: esta Agencia (…) pretende que el mismo produzca unos efectos en mi representada iniciando un procedimiento sancionador nuevo, al amparo de unas nuevas investigaciones previas, sin que haya habido una nueva investigación de los hechos.” Respecto al apartado
  26. e)del artículo 62.1, el trámite procedimental esencial que a su juicio se habría omitido, y del que deviene la nulidad, es “no haberse producido dichas actuaciones previas”. Debe precisarse una vez más que las actuaciones de investigación previa no integran el procedimiento sancionador, sino que son una fase distinta y anterior a éste. El procedimiento sancionador que nos ocupa, PS/00169/2013, se inició con la Resolución del Director de la AEPD en la que así lo acordaba, de manera que “ningún trámite esencial del procedimiento” se ha podido omitir en este caso por el hecho de que no se hayan practicado nuevas actuaciones de investigación. A la anterior consideración se añade que el acuerdo de inicio del presente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/23 expediente sancionador se funda en una presunta conducta infractora de TME que no había prescrito cuando se acuerda la apertura del procedimiento sancionador. En el marco del expediente de actuaciones previas E/00673/2013 se verificó que concurrían circunstancias que justificaban la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador, apoyándose para ello tanto en la denuncia presentada en la AEPD como en las respuestas y documentos que TME había facilitado a la AEPD en el curso de las diligencias de investigación previas practicadas en el E/0101/2012. Esta circunstancia no priva a las respuestas de la entidad de base para justificar la apertura de un nuevo expediente sancionador. Se añade que cuando TME formuló sus alegaciones al acuerdo de inicio del presente expediente sancionador tenía ya en su poder y conocía los documentos que integraban el E/00673/2013, - entre los que figuran sus repuestas al requerimiento informativo que la inspección de datos le practicó en el curso del E/0101/2012-, toda vez que le fueron entregados por la AEPD a petición suya y sin embargo, en esas alegaciones la denunciada no negó las manifestaciones que había hecho en el curso de la investigación practicada ni aportó documentos distintos de los aportados en ese momento. Tampoco, pudiendo hacerlo, propuso la práctica de pruebas que desvirtuaran los hechos que anteriormente había reconocido. Es más, el resultado de las pruebas que la Agencia acordó practicar en el curso del presente expediente sancionador confirman la versión de los hechos que la denunciada ofreció en el trámite informativo del E/00101/2012, incorporado formalmente al PS/169/2013. Por las razones expuestas las cuestiones previas planteadas por TME deben ser rechazadas. III La LOPD en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  27. c)y 3,
  28. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/23 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La Ley Orgánica 15/1999 en diversos artículos recoge un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones incluye a quienes son parte de una relación contractual, siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. IV La documentación que obra en el expediente demuestra que TME incorporó a sus ficheros los datos personales de la denunciante (nombre, dos apellidos y NIF) vinculados a cinco líneas de telefonía móvil, (números ***TEL.1, ***TEL.2, ***TEL.4, ***TEL.5, ***TEL.6) que ella niega haber contratado. En este sentido nos remitimos al hecho probado segundo, en el que se hace constar que TME reconoció que en sus registros informáticos aparece la denunciante como titular de las cinco líneas de móvil controvertidas y que todas ellas están vinculadas a su nombre, dos apellidos y NIF. También de los folios 119 a 121, documentos aportados por la denunciada en la fase de pruebas, se desprende que los datos personales de la denunciante - nombre, dos apellidos y NIF-, figuran en los ficheros de la operadora asociados a la emisión de diversas facturas que se corresponden con las cuentas de facturación con referencia ***CTA.1,***CTA.2, ***CTA.3. Esas impresiones de pantalla son idénticas a las que TME aportó durante las actuaciones de investigación previa del E/00101/2012. Además, de la citada documentación se verifica que las cuentas de facturación ***CTA.1,***CTA.2, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/23 ***CTA.3 se corresponden con los números de línea de telefonía ***TEL.6, ***TEL.4 y ***TEL.1, respectivamente. Por otra parte, el tratamiento de los datos personales de la denunciante que TME ha efectuado se materializó en la emisión de diversas facturas. Así se refleja en los hechos probados séptimo – en relación todas las líneas sobre las que gira la controversia-, y en el hecho probado octavo respecto a las líneas números ***TEL.6, ***TEL.4 y ***TEL.1. La LOPD exige para tratar datos personales de un tercero que el responsable del fichero haya obtenido el consentimiento inequívoco de su titular, obligación de la que queda dispensado - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). El consentimiento inequívoco ha de ser prestado por el titular de los datos, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre éstos. Con toda claridad el artículo 3.
  29. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si TME recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco de la titular de los datos –Sra. A.A.A. para el tratamiento que ha venido haciendo de estos (nombre, apellidos y NIF), en relación con las cinco líneas de móvil sobre las que gira la controversia; o si, al menos, adoptó las medidas que la diligencia exige al objeto de acreditar que tales datos fueron facilitados con ocasión de la contratación de los servicios por un tercero, que prestó el consentimiento y facilitó como suyos los datos personales de la afectada. Al hilo de esta cuestión es fundamental recordar que incumbe a la entidad denunciada la carga de la prueba del consentimiento. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ …..de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/23 efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Durante la fase de pruebas se solicitó a TME que aportara copia de los documentos que acreditaran que la denunciante prestó su consentimiento para migrar cinco líneas de telefonía de prepago a contrato, o lo que es igual, que otorgó su consentimiento a la contratación con TME de esos cinco servicios de telecomunicaciones. Sin embargo la denunciante no aportó documento alguno. Como se indica en el hecho probado tercero TME no aportó ningún documento que acreditara el consentimiento de la afectada para “migrar” a contrato las citadas líneas de telefonía y se limitó a responder lo siguiente: “5.2. a 5.11.- No podrá aportarse la información solicitada en base a lo expuesto en el punto 5.1” (folio 118). La respuesta de TME remite al apartado 5.1 de su escrito en el que bajo la rúbrica “identificación de comprador o adquirente de tarjetas prepago” trata cuestiones que nada tienen que ver con las diligencias probatorias que le fueron solicitadas. En definitiva, a tenor de las pruebas practicadas en el expediente PS/169/2013 que nos ocupa TME no ha acreditado haber recabado el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales asociados a la cinco líneas de telefonía móvil dadas de alta, ni la adopción de las medidas que la diligencia exige a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD. Si nos atenemos al resultado de las actuaciones de investigación previa practicadas por la AEPD ante TME, comprobamos que la denunciada aportó un CD con varias grabaciones que a su juicio vendría a demostrar que la denunciante consintió la contratación de las líneas controvertidas, por lo que el tratamiento de sus datos personales sería legítimo y estaría amparado en el artículo 6.2. LOPD. Ahora bien, las grabaciones aportadas por TME versan, exclusivamente sobre dos de las cinco líneas controvertidas (números ***TEL.2 y ***TEL.5) que se dieron de alta con los datos personales de la denunciante, que se relacionan en el hecho probado segundo. Por tanto, TME no ha aportado documento alguno, en ningún soporte sobre las tres líneas restantes (***TEL.1, ***TEL.4, y ***TEL.6) del que se infiera, al menos indiciariamente, bien que la afectada le otorgó el consentimiento para la contratación de estos servicios de telefonía o bien, que aunque la titular de los datos no hubiera consentido la contratación de esas líneas la operadora adoptó, al tiempo de su contratación, aquellas medidas que la diligencia que está obligada a desplegar en su actividad empresarial exige para garantizar el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal. Estas tres líneas sobre las que TME no ha facilitado grabación de la contratación son las mismas sobre las que versa la documentación que nos ha aportado durante la fase de prueba, que acredita que los datos personales de la denunciante obraban en sus registros informáticos, exactamente en el fichero “Consulta de facturas gestionadas”Así, en el hecho probado séptimo se detalla que TME ha remitido a la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/23 impresiones de pantalla que proceden de ese fichero -“Consulta de facturas gestionadas”-, en las que figuran los datos personales de la denunciante (nombre, apellidos y NIF). Aunque en estas impresiones de pantalla no se asocian a un número de línea telefónica determinado, sino a números de “cuenta facturación” (en particular las cuentas facturación ***CTA.1, ***CTA.2, y ***CTA.3), poniendo en relación estos documentos con otros aportados por TME durante el requerimiento informativo, documentos que obran en el E/00673/2013, procedentes del E/00101/2012-, se comprueba que esas cuentas de facturación corresponden, respectivamente, con los números de línea ***TEL.6, ***TEL.4, ***TEL.1, (hecho probado octavo, folios 41, 43 y 45). Se hace necesario examinar si la conducta de TME se ajustó, en relación con el sector en el que opera, al deber de diligencia que la actividad que desarrolla le exige. Teniendo en cuenta que los hechos acontecieron en el marco de la contratación telefónica debemos traer a colación el R.D. 1906/1999. El sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” . El del Real Decreto 1906/1999, que desarrolla reglamentariamente el citado precepto, reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática, disponiendo en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2.A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” (El subrayado es de la AEPD). Valorando, por una parte, que a la luz de las pruebas practicadas en el expediente sancionador TME ha aportado documentos que demuestran que trató los datos personales de la denunciante vinculados a las líneas de telefonía ***TEL.1, ***TEL.4, y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/23 ***TEL.6 y que, pese a habérselo solicitado en pruebas, no ha aportado documento alguno, en ningún soporte, que acredite que recabó y obtuvo el consentimiento de la denunciante al tratamiento de sus datos; y por otra, que las grabaciones que obran en el CD que TME aportó durante las actuaciones de investigación previa no incluyen ninguna conversación relativa a la contratación de las líneas ***TEL.1, ***TEL.4, y ***TEL.6, (hechos probados tercero y octavo), se concluye que el presupuesto fáctico de la infracción del artículo 6.1 LOPD que se imputa a TME se concreta en el tratamiento de los datos personales de la denunciante en relación con las tres líneas de telefonía mencionadas. La conducta de TME, concretada en el tratamiento de los datos personales de la denunciante asociados a las referidas tres líneas de telefonía móvil, vulnera el principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  30. d)de la citada Ley Orgánica. V Corresponde examinar a continuación si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido. Una vez constatado que la entidad realizó la acción típica (infracción del principio del consentimiento) es necesario verificar la existencia del elemento de la culpabilidad, pues no es admisible en nuestro Derecho la imposición de sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, el Tribunal Constitucional, en STC 76/1999, afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. Por otra parte debemos indicar que, del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC que proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador, se concluye que basta la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. La Audiencia Nacional en Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  31. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/23 infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) Por tanto, en el expediente sancionador que nos ocupa la presencia del elemento subjetivo de la infracción está plenamente acreditada, concretada en que TME no ha aportado documento alguno, en ningún soporte, que demuestre que recabó y obtuvo el consentimiento de la afectada o, al menos, que sus datos personales fueron facilitados por el tercero que prestó el consentimiento a la contratación de las líneas ***TEL.1, ***TEL.4, y ***TEL.6. La denunciada conoce perfectamente las obligaciones que le impone la LOPD y la aplicación que la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera) hace de sus preceptos. En este sentido la Audiencia Nacional ha manifestado que corresponde al responsable del tratamiento la obligación de asegurarse de que aquél a quien se solicitó el consentimiento lo da efectivamente, que esa persona es la titular de los datos, y la obligación de conservar a disposición de la Administración a quien compete velar por el derecho fundamental a la protección de datos personales la prueba de que ha cumplido esas exigencias. Se concluye por ello que en el presente caso concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, que se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por TME al haber incorporado a sus ficheros, asociados a tres líneas de telefonía móvil que la denunciante no contrató, sus datos personales (nombre y apellidos y NIF), sin contar con su consentimiento y sin que tampoco hubiera adoptado – al tiempo de la contratación de las líneas controvertidas- las medidas encaminadas a acreditar que los datos fueron facilitados por el tercero contratante. El artículo 43.1 de la LOPD indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  32. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. TME, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales de la afectada sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/23
  33. a)El carácter continuado de la infracción.
  34. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  35. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  36. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  37. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  38. f)El grado de intencionalidad.
  39. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  40. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  41. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  42. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  43. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  44. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  45. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  46. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  47. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A la luz de los hechos probados y de los documentos que obran en el expediente se estima procedente apreciar a favor de TME la atenuante privilegiada del artículo 45.5
  48. b)“Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. Deben tomarse en consideración a tal fin las facturas emitidas por TME, las características de estas facturas y la fecha en la que la operadora tuvo conocimiento de los hechos que nos ocupan. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/23 En este sentido ha quedado acreditado que el 5 de agosto de 2011 la denunciante presentó en la Comisaría de Policía denuncia contra TME en la que ya relataba que había contacto con la operadora y le había informado de lo acontecido. Por otra parte TME reconoció a la OMIC que el 29 de agosto de 2011 había recibido la reclamación presentada por la afectada (hechos probados noveno y décimo). Paralelamente la última factura que TME emitió a nombre de la denunciante con consumo fue, para las tres líneas, la de 1 de agosto de 2011. Es cierto que después de esa fecha TME continuó emitiendo facturas a nombre de la denunciante, y por tanto, continuó el tratamiento ilegítimo de su datos personales, pero tales facturas eran bien rectificativas de la de 1 de agosto (esto es, de importe negativo), o bien de importe 0 euros. Así, las últimas facturas de estas características son las de 1 de octubre y 1 de noviembre de 2011 respecto al número ***TEL.1, y de 7 de septiembre de 2011 respecto al número ***TEL.4. No obstante parece justo tomar en consideración la voluntad de la denunciada de poner fin a la situación irregular provocada por haber tratado los datos personales de la denunciante sin su consentimiento que se evidencia del relato de hechos probados; lo que unido a la circunstancia de que ningún perjuicio adicional al ya causado se derivó para la denunciada de la emisión de esas facturas de importe 0 euros, justifican el reconocimiento de que TME actuó con diligencia para poner fin a la infracción cometida. Teniendo la infracción atribuida a la denunciada la consideración de infracción grave, al apreciarse la concurrencia de la atenuante privilegiada del artículo 45.5.
  49. b)deberá aplicarse la escala de sanciones prevista en el artículo 45.1 de la LOPD para las infracciones leves, por lo que la sanción a imponer deberá oscilar entre 900 € y 40.000€. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones descritos en el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar las siguientes: - El carácter continuado de la infracción imputada, (apartado
  50. a)del artículo 45.4, habida cuenta de que los datos de la denunciante fueron tratados por TME en sus ficheros durante más de dos meses, sin estar legitimada para ello, vinculados a tres líneas de telefonía. En el hecho probado segundo se reproducen las declaraciones de la denunciada sobre las fechas de alta y baja de las líneas: Para el número ***TEL.1 el 06/07/2011 y 20/09/2011; para el número ***TEL.4, el 07/07/2011 y el 11/08/2011; y para el número ***TEL.6 el 07/07/2011 y 11/08/2011. - “El volumen de tratamientos efectuados”, (apartado b), del artículo 45.4, en tanto que la afectada ha visto como sus datos personales eran incorporados a los ficheros de TME sin su consentimiento asociados a tres líneas de telefonía móvil que ella no contrató. - “La vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales, tanto de clientes como de terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/23 -“El importante volumen de negocio”, apartado
  51. d)del artículo 45.4 de la LOPD, por ser TME uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad. A tal efecto merece destacarse la grave falta de diligencia demostrada por la operadora en la conducta que es objeto de valoración en el expediente, al no haber adoptado ninguna medida – a las que viene obligada tanto por las disposiciones del R.D. 1906/1999 como por la LOPD- a fin de acreditar que los datos personales tratados fueron facilitados por la persona que contrató con ella. Concluimos, por tanto, que TME dio de alta tres líneas de telefonía móvil asociadas a los datos personales de la denunciante sin que la operadora haya acreditado haber obtenido el consentimiento de la titular para el tratamiento que ha venido haciendo de ellos, ni – habida cuenta de que no ha aportado copia de la grabación de las contrataciones telefónicas efectuadas-, haber adoptado aquellas medidas que la diligencia mínima que está obligada a adoptar exige a fin de asegurarse de que los datos tratados fueron facilitados por la persona que prestó el consentimiento a la contratación. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  52. b)de dicha norma, una multa de 25.000 € (veinticinco mil euros),de conformidad con lo establecido en los artículos 45.5 y 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir a la entidad sancionada que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/23 lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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