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PS-00169-2014

1/21 Procedimiento Nº PS/00169/2014 RESOLUCIÓN: R/01901/2014 En el procedimiento sancionador PS/00169/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad (

  1. es)--COFIDIS S.A-- y --PROTOCOLO Y SERVICIOS FINANCIEROS--, vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) frente a la Entidad/es --COFIDIS S.A—y - PROTOCOLOS Y SERVICIOS FINANCIEROS S.L- (en lo sucesivo el/la denunciado/
  2. a)en el que denuncia de manear sucinta lo siguiente: “…que CREDITORAPID y COFIDIS han procedido a incluir sus datos personales en el fichero ASNEF, sin que previamente le hubieran requerido el pago de la deuda ni le hubieran informado de la posibilidad de inclusión en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito”. - Copia parcial de documento remitido por EQUIFAX, de fecha 03/04/2013, en el que se informa de que sus datos han sido objeto de inclusión en el fichero ASNEF por parte de varias entidades: o CREDITORAPID, con fecha de alta 02/04/2013, por una deuda por valor de 871,13 €. o COFIDIS, con fecha de alta 27/03/2013, por una deuda por valor de 246,00 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad/es COFIDIS HISPANIA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO, SA UNIP, PROTOCOLO Y SERVICIOS FINANCIEROS, teniendo conocimiento de que: Con fecha 22/07/2013 se solicita a COFIDIS información relativa a D. A.A.A., NIF ***DNI.1, en relación a la práctica del requerimiento de pago con carácter previo a su inclusión en el fichero ASNEF. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - COFIDIS aporta impresión de pantalla en la que aparece reflejada la dirección de contacto del denunciante que consta en sus sistemas: (C/.............1), Ciudad Real. Tal dirección es la que figura en un contrato de crédito suscrito con COFIDIS el 10/10/2007, y del que se aporta copia. COFIDIS manifiesta que toda la correspondencia ha sido remitida siempre a este domicilio, no existiendo incidencias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/21 - COFIDIS expone en su escrito que cuenta con un procedimiento específico para la gestión de los requerimientos previos de pago. En este sentido, manifiesta que procede a realizar el envío de sus comunicaciones a través de una empresa externa, AZERTIA GESTIÓN DE CENTROS SAU (actualmente INDRA BMB SLU), encargada de la impresión y puesta en Correos de las cartas. En este sentido, se aporta copia del contrato de 01/10/2004 suscrito entre COFIDIS y AZERTIA, de vigencia inicial de tres años. Por otro lado, se aporta copia del documento interno que describe el “Procedimiento correo devuelto cartas 406, 510, 511 y 512. Información inclusión fichero ASNEF”, fechado a 19/07/2013. - COFIDIS aporta copia de dos comunicaciones personalizadas remitidas al afectado a la dirección descrita ut supra, fechadas a 05/01/2013 y 16/03/2013, en la que se informa de la deuda pendiente (164,00 € y 246,00 €, respectivamente) así como de la posibilidad de inclusión en ASNEF. COFIDIS expone que ambos escritos se corresponden con el modelo de carta 406 (referencia que aparece en la parte superior izquierda). - COFIDIS manifiesta que en la madrugada el 06/01/2013 y el 16/01/2013 remitió a INDRA, electrónicamente a través del sistema EDITRAN, el fichero de cartas a imprimir y enviar, entre las que se encontraban las cartas 406 dirigidas al afectado. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - COFIDIS aporta copia de albaranes de puesta a disposición en Correos por parte de INDRA de las cartas remitidas los días 05/01/2013 y 16/03/2013, entre las que manifiesta se encontraban las dirigidas al afectado. - COFIDIS manifiesta que no le consta que ni esa ni ninguna comunicación dirigida al denunciante hubiera sido devuelta. Expone que cuenta con un procedimiento específico de gestión de correo devuelto y que en caso de que se hubiera producido este hecho, la comunicación habría sido calificada como tal. Como se ha señalado anteriormente, se aporta copia del documento interno que describe el “Procedimiento correo devuelto carta 406. Información inclusión fichero ASNEF”. Reitera COFIDIS que a esa dirección se enviaba toda la correspondencia dirigida a este cliente, no habiéndose experimentado ninguna incidencia. La Entidad denunciada—COFIDIS—no acredita mediante medio de prueba admisible en Derecho que la recepción del requerimiento previo de pago llegase de manera efectiva al destinario—deudor--. El albarán aportado se limita a recoger el número de envíos depositados en el servicio oficial de Correos sin que se realice identificación alguna en los mismos que permita relacionarlo con el del requerimiento de pago efectuado al denunciante de manera específica. Con fecha 20/08/2013 se solicita a la Entidad-- PROTOCOLOS Y SERVICIOS FINANCIEROS S.L— (*en adelante CREDITORAPID) información relativa a D. A.A.A., C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/21 NIF ***DNI.1, en relación a la práctica del requerimiento de pago con carácter previo a su inclusión en el fichero ASNEF. De la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - En relación a la dirección de contacto del denunciante que consta en los sistemas de CREDITORAPID, aquélla es (C/.............2) Ciudad Real. Como teléfono de contacto consta ***TEL.1 y como dirección de correo electrónico ...@... Se aporta impresión de pantalla al respecto. - De lo expuesto por CREDITORAPID en su escrito de respuesta se desprende que utiliza tres canales de comunicación con sus clientes: postal, e-mail y sms. o Se aporta copia de un escrito de fecha 07/02/2013 dirigido a nombre del afectado a la dirección señalada en el primer apartado. En el escrito se informa de la deuda pendiente así como de la posibilidad de inclusión en ASNEF en caso de impago. CREDITORAPID tan solo hace referencia a que el escrito fue enviado por correo postal. No aporta documentación alguna acreditativa de que el mismo fuera correctamente entregado en destino. Tampoco hace ninguna referencia a si el escrito consta como devuelto o no. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o Se aporta copia de un correo electrónico de fecha 04/02/2012 dirigido a nombre del afectado a la dirección de correo electrónico indicada en el primer apartado. En el correo se informa de la deuda pendiente y se señala que “figurar en el registro de la ASNEF tendrá un efecto negativo en la oportunidad de contar con servicios de compañías de crédito, bancos, telecomunicaciones y otros proveedores de servicios”. CREDITORAPID aporta copia de un certificado (en inglés) emitido por la empresa INNOVATIVE E-BUSINESS TECHNOLOGIES, radicada en Letonia. El certificado establece que se ha comprobado y verificado que el lunes 4 de febrero de 2013 a las 13.14 GMT+1 se envió a ...@... un e-mail remitido desde la dirección ...@1... o Se aporta copia de un certificado emitido por la empresa INFOBIP LTD, radicada en la Isla de Man. El certificado establece que INFOBIP provee a CREDITORAPID un servicio de envío de SMS y que en el marco del mismo se enviaron al número ***TEL.1 una serie de SMS listados en un anexo adjunto al certificado. Entre ellos cabe citar un SMS identificado con el código ***CÓDIGO.1, y que consta como enviado el 17/02/2013 a las 23.01, con el texto “Su deuda asciende a 757,5 EUR. En 5 días sus datos serán enviados a la ASNEF (…)”. El SMS consta como “entregado” el 17/02/2013 a las 23.02. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/21 TERCERO: Con fecha 31 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las Entidades COFIDIS ESPAÑA S.A y a la entidad PROTOCOLO Y SERVICIOS FINANCIEROS S.L, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (*en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3
  3. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad COFIDIS ESPAÑA S.A, mediante escrito de fecha 07/05/14 formuló alegaciones, significando de manera sucinta lo siguiente: Primera. Caducidad de las actuaciones previas de investigación. En fecha 03/04/14, un día después de finalizar el plazo de 12 meses legalmente previsto, que terminaba el día 2 de abril, fue notificado a Cofidis el acuerdo de Inicio del Procedimiento sancionador. Ello implica que en aplicación del art. 122.4 RLOPD y de la doctrina de la AN, dado que habían transcurrido más de 12 meses desde la entrada de la denuncia hasta que le fue notificada a Cofidis, se produjo el vencimiento del plazo sin que hubiera sido dictado y notificado el Acuerdo de Inicio del PS, por lo que nos encontramos ante un supuesto de caducidad de las actuaciones previas (…). Segunda. Inexistencia de vinculación entre los hechos o entre las imputadas que pudieran permitir el enjuiciamiento acumulado. El Acuerdo de Inicio al que se formulan alegaciones presenta un defecto formal que lo convierte en nulo de pleno Derecho. En el presente procedimiento, los hechos analizados no encajan en ninguno de los supuestos establecidos para considerar que exista una conexión entre ambas presuntas infracciones, que permita que se enjuicien en un único Expediente. En el presente supuesto se ha vinculado bajo unas mismas actuaciones de investigación y una misma apertura de PS a dos Entidades completamente distintas y ajenas entre si, como son Cofidis y Protocolos y Servicios Financieros S.L, por unos hechos que nada tienen que ver. La Resolución dictada en consecuencia es nula de pleno derecho, debiéndose archivar sin más trámites (…). Tercera. Vulneración de los principios de tipicidad y legalidad. Todo procedimiento administrativo está sujeto a una serie de garantías, las cuales también concurren en el procedimiento sancionador, en cuyo ámbito se hacen más relevantes. El instructor no puede apoyar una imputación en la falta de acreditación de la recepción del referido requerimiento por el deudor cuando ningún precepto legal obliga a este extremo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/21 La conducta imputada en el expediente, no encaja en el tipo infractor, por lo que, por exigencia de los principios de tipicidad y legalidad, ninguna sanción puede ser impuesta a mi representada por el hecho de no acreditar la realización de una conducta no obligatoria según la normativa vigente. Cuarta. Antecedentes. Cofidis suscribió un contrato de Línea de crédito denominado “VIDA LIBRE” con el denunciante, a solicitud de éste, consistente en una línea de crédito a amortizar en cuotas mensuales. Acompaña a este escrito Documento nº 2 copia del extracto de la c7C del denunciante de dónde se deduce la existencia de deuda vencida, líquida y exigible en la fecha de comunicación de la deuda a Asnef. Cofidis había informado al afectado de la comunicación de datos a Asnef en caso de no regularizar dicha situación mediante carta de fecha 5 de enero de 2013 y, posteriormente, mediante carta de fecha 16 de marzo de 2013, además de haberle recordado los importes pendientes en diferentes comunicaciones telefónicas y en diferentes cartas remitidas al cliente en reclamación de la deuda pendiente. Por todo ello solicita el Archivo del presente procedimiento, decretando la nulidad del Acuerdo de Incoación o subsidiariamente dicte resolución de Archivo sin imposición de sanción por no haberse infringido en modo alguno el art. 4.3 LOPD. QUINTO. Con fecha 06/05/14 se recibe en esta AEPD el escrito de alegaciones de la Entidad denunciada—Protocolos y Servicios Financieros S.L—en dónde pone de manifiesto lo siguiente: Primera. Carencia de actuaciones que puedan dar lugar a infracción administrativa. Se acredita que existen tres medios por los cuales se comunica el requerimiento previo de pago al denunciante (postal, e-mails y sms). Los datos aportados por el denunciante son los que se emplean al comunicarle la existencia de la deuda. Segunda. Validez del requerimiento previo de pago y constancia fehaciente de la recepción por el denunciante. Una captura de pantalla de nuestra aplicación de gestión dónde se puede comprobar los datos personales del cliente, incluido el teléfono y la dirección postal facilitada. Al haberse llevado a efecto el requerimiento previo de pago de forma eficiente (no olvidemos que existen dos Empresas distintas que certifican que las comunicaciones de las deuda/s se ha producido válidamente, con envío y recepción) la AEPD debió haber resuelto simplemente con el Archivo de la denuncia contra mi representada y continuar si fuera procedente en relación a la otra Empresa. Por todo ello solicita que se tengan en cuenta las manifestaciones efectuadas, anulando lo actuando hasta la fecha, dictando Resolución de Archivo contra mi representada sin perjuicio de lo que resulte procedente frente a Cofidis (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/21 SEXTO. Con fecha 10/06/14 se inició el período de práctica de pruebas, dándose por reproducida la denuncia presentada y la demás documentación anexa presentada en apoyo de su pretensión a los efectos legales oportunos. SÉPTIMO: Con fecha 12/06/14 se procede a emitir por el órgano Instructor designado legalmente propuesta de Resolución en el seno del PS/00169/14 en dónde tras las alegaciones formuladas y pruebas examinadas se propone una sanción cifrada en la cuantía de 50.000€ para la Entidad—Cofidis—por la infracción del art. 4.3 LOPD, así como, se propone igualmente una sanción de 50.000€ para la otra Entidad denunciada —Protocolos y Servicios Financieros—al no acreditar en Derecho el requerimiento previo de pago al afectado como condición para la inclusión de sus daros en los denominados ficheros de “morosidad”. OCTAVO. Con fecha 07/07/14 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad—Protocolos y Servicios Financieros S.L—en dónde manifiesta lo siguiente en relación a la “propuesta“ de Resolución notificada en legal forma: “Que no se ha infringido el art. 44.3
  4. c)LOPD al consta notificación fehaciente del requerimiento de pago y advertencia de inserción en los registros de solvencia patrimonial. Pruebas irrefutables de las comunicaciones por SMS certificadas. La validez de las comunicaciones por SMS certificados hoy día es ampliamente reconocida su validez como medio de prueba válido en Derecho. Por todo ello, la apertura del expediente sancionador por hechos que no constituyen infracción contravienen los principios de legalidad y tipicidad, entre otros”. NOVENO: Con fecha 15/07/14 se recibe en esta AEPD escrito de alegaciones de la Entidad denunciada—Cofidis S.A—en dónde en la forma que mejor proceda en Derecho realiza las siguientes alegaciones a la “propuesta” de Resolución: Caducidad de las actuaciones previas de investigación. Consecuente nulidad de la Resolución dictada. Otros defectos formales del procedimiento. En el Acuerdo de Incoación y en la propuesta de Resolución se formulan cargos e imputaciones contra dos Sociedades distintas: Cofidis y Protocolos financieros. Inexistencia de acuerdo de acumulación. Es más, no existe acuerdo de acumulación ni podrá existir nunca, dado que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos para que se pueda proceder de ese modo con arreglo a Derecho. Los hechos son distintos e independientes, como distintas e independientes son las dos compañías, las deudas comunicadas a Asnef, las fechas, los importes, la forma de enviar los requerimientos de pago previos a la comunicación de datos (…). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/21 Inexistencia de vulneración de la normativa vigente en materia de protección de datos. Cofidis ha obrado en todo momento de buena fe y plena diligencia, no habiendo infringido en ningún momento los derechos del reclamante en materia de protección de datos de carácter personal, habiendo actuado con diligencia al haber comunicado a Asnef, por cuanto se cumplieron todos los requisitos legales para comunicar la deuda al referido fichero. Existe prueba suficiente en el procedimiento del pleno conocimiento por el denunciante de la situación de impago, del importe de la deuda vencida, líquida y exigible y de la advertencia de que en caso de continuar en el impago se anotaría la deuda en el fichero Asnef. Consecuentemente se solicita el Archivo del expediente dado que la continuidad del mismo podría conducir a la infracción de los principios expuestos que conducen a la falta de confianza legítima, falta de previsibilidad y falta de seguridad respecto de la actuación de la Administración. Por todo ello solicita que se dicte Resolución ordenando el Archivo del presente procedimiento por haber incurrido en caducidad de las actuaciones previas de investigación, o subsidiariamente, se acuerde su Archivo por presentar el expediente defectos formales que determinan su nulidad o bien se dicte su Archivo por falta de tipicidad de la infracción objeto de imputación. DECIMO. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes hechos probados: Primero. Con fecha 03/04/13 se recibe en esta AEPD reclamación del afectado en dónde pone en conocimiento los siguientes hechos: “…me he quedado sorprendido al constatar que se me había incluido en dicho fichero sin haberme notificado la deuda y que la inclusión de mis datos tampoco se me ha notificado por el propietario del mismo”—folio nº 1--. En apoyo de su pretensión aporta pantalla del fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—en dónde consta los siguientes datos (folio nº 3) tras consulta efectuada en fecha 03/04/13: Entidad Informante Producto Cofidis Tarjeta Crédito Saldo actual Impagado 246,00 Fecha de Alta 27/03/13 Segundo. La Entidad denunciada—Cofidis—no aporta medio de prueba admisible en Derecho que permita acreditar el envío y recepción a la dirección del denunciante de la preceptiva carta de requerimiento de pago, previa a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tercero. Los datos del afectado fueron incluidos a instancia de la Entidad denunciada—Cofidis-- en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—tal y como queda acreditado en el folio nº 3: Fecha de alta 27/03/13. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/21 Cuarto. Los datos del afectado fueron incluidos a instancia de la Entidad denunciada— Protocolos y Servicios Financieros S.L—-- en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—tal y como queda acreditado en el folio nº 3: Fecha de alta 02/04/13. Entidad informante Alta Prot. Y Serv. Financi. Producto Saldo actual impagado Fecha de Tarjetas de Crédito 871,13€ 02/04/13 Quinto. La Entidad denunciada— Protocolos y Servicios Financieros S.L — no aporta medio de prueba admisible en Derecho que permita acreditar el envío y recepción a la dirección del denunciante de la preceptiva carta de requerimiento de pago, previa a la inclusión de sus datos de carácter personal en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de entrar en el fondo del asunto de la cuestión que nos ocupa, es necesario entrar a valorar la argumentación de la Entidad denunciada—Cofidis S.A—relativa a la caducidad de las actuaciones previas de investigación. El art. 122. 4 RD 1720/2007, 21 de diciembre, dispone lo siguiente: ”Estas actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el apartado 2 hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquéllas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones. El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas”. El cómputo administrativo resulta de aplicación—como norma básica de régimen jurídico —a todas las Administraciones Públicas en su carácter de tales, así como, a los administrados en sus relaciones con ellas. En este caso, según consta en el expediente administrativo E/03358/13 la reclamación del afectado tuvo entrada en esta AEPD en fecha 03/04/13—abril 2013—(folio nº 1). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/21 En la regla de cómputo de “fecha a fecha”, para los plazos señalados por meses o años, el día final en el mes de vencimiento de que se trate es el equivalente al día de la notificación o publicación, el día final de dichos plazos es siempre el correspondiente al mismo número ordinal del día de la notificación o publicación del mes o año que corresponda (TS 18/02/94 (RJ 1162). En término similares cabe reseñar el siguiente pronunciamiento de la Audiencia Nacional—SAN 23/05/13 (Rec. nº 332/2010)—en dónde pone de manifiesto lo siguiente: “Cuando se trata de plazos de meses (o años) el cómputo ha de hacerse según el artículo quinto del Código Civil, de fecha a fecha, para lo cual, aun cuando se inicie al día siguiente de la notificación o publicación del acto o disposición, el plazo concluye el día correlativo a tal notificación o publicación en el mes (o año) de que se trate. El sistema unificado y general de cómputos así establecido resulta el más apropiado para garantizar el principio de seguridad jurídica”. “Tal decisión, por último, no afecta en modo alguno al derecho a la tutela judicial efectiva del interesado. Como ha declarado el Tribunal Constitucional, “frente a la rotundidad de los textos legales, carecen de consistencia las argumentaciones del apelante en torno a la imprescriptibilidad de los derechos fundamentales o a la exigibilidad de una interpretación del ordenamiento de la manera más favorable al ejercicio de esos derechos. Ello no puede conducir a que se haga tabla rasa de la preclusión y caducidad de los plazos fijados por la ley; buena prueba de ello es la doctrina que rige el proceso constitucional de amparo de la que basta como muestra la declaración de que no existe una prorrogabilidad arbitraria de los plazos ni éstos quedar al arbitrio de los particulares” (sentencia del Tribunal Constitucional 1/1989 de 15 de junio)”. Por tanto en el plazo de 12 meses establecido normativamente con fecha inicial el día 03/04/13 el vencimiento del mismo se produce el 03/04/14—abril 2014--. Consta acreditado documentalmente en el Expediente administrativo (folio nº 136) mediante el preceptivo acuse de recibo emitido por el Servicio Oficial de Correos y Telégrafos, debidamente consignado por el destinatario, que la notificación del Acuerdo de Inicio del Director de la AEPD de fecha 31/03/14 se produjo en fecha 03/04/14 a las 12:00. El art. 48 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone lo siguiente: “Si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el plazo expira el último día del mes”. De conformidad con lo argumentado, se produce un error en el cómputo del plazo esgrimido por la Entidad denunciada—Cofidis--, que como se ha manifestado es de fecha a fecha en los plazos fijados por meses (vgr. desde el día 03/04/13 hasta el 03/04/14 inclusive) y no por días naturales como pretende la Entidad denunciada— Cofidis--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/21 Por ello, considerando que constituye un principio rector del procedimiento administrativo la obligatoriedad de términos y plazos a que alude el artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que impone al ciudadano la carga de actuar tempestivamente debiendo cumplir los plazos establecidos para la formulación de los recursos administrativos, siempre que su imposición resulte justificada, pues representa una garantía sustancial del principio de seguridad jurídica, habiendo doctrina legal sobre la interpretación aplicativa del artículo 48.2 del referido Cuerpo legal en los términos expuestos, debemos considerar que el Acuerdo de Inicio del PS/00169/2014 del Director de la AEPD de fecha 31/03/14 fue notificado a la Entidad denunciada dentro del plazo marcado legalmente—12 meses--. Por tanto, se procede a desestimar su pretensión de solicitud de caducidad de las actuaciones previas de Investigación y subsiguiente nulidad—ex art. 62 Ley 30/92, 26 de noviembre--, siendo el Acuerdo de Inicio del PS/00169/14 del Director de la AEPD de fecha 31/03/14 conforme a Derecho. III En segundo lugar, plantea como defecto formal en el seno del presente procedimiento sancionador: inexistencia de vinculación entre los hechos o entre las Entidades imputadas que permitan el enjuiciamiento acumulado. En concreto trae a colación la lectura del art. 300 LE Criminal que dispone: ”Cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario. Los delitos conexos se comprenderán, sin embargo, en un solo proceso”. Conviene precisar previamente que la aplicación de los mencionados principios o garantías penales al ámbito del procedimiento sancionador no supone una mecánica o literal traslación de las normas procesales penales, como es reiterado desde la STC. 18/1981, de 8 de junio. El art. 73 de la Ley 30/92, 26 de noviembre dispone que:” El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión. Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno”. A falta de prohibición normativa expresa, la acumulación puede aplicarse a los expedientes sancionadores que se examinan, dada la delimitación amplia que establece al respecto la LRJPAC. No existe vicio de nulidad o anulabilidad alguno por indefensión por el hecho de que la Administración acuerde la acumulación en un único procedimiento. Los hechos objeto de denuncia han quedado palmariamente acotados en el escrito de denuncia en la AEPD—03/04/13—“inclusión de los datos del afectado en ficheros de solvencia patrimonial y crédito sin requerimiento previo de pago” acotando el escrito a dos Entidades: Cofidis y Protocolo y Servicios Financieros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/21 Por tanto, nos encontramos analizando un mismo tipo infractor—art. 44.3
  6. c)LOPD— (identidad objetiva) en base a la única denuncia presentada en tiempo y forma ante esta AEPD, por lo que se estima que concurre la “identidad sustancial o íntima conexión” exigida legalmente a la hora de por razones de economía procesal proceder a la acumulación en un único procedimiento la denuncia—coincidencia de hechos denunciados-- contra dos Entidades independientes, sin que ello suponga infracción de cauce procedimental alguno. Cabe señalar que la iniciación de un procedimiento sancionador es una decisión que por ser un mero acto de trámite no cierra el procedimiento, ni decide el fondo del asunto, no siendo susceptible por sí mismo de generar indefensión, ni vulneración de derecho fundamental alguno en cuanto está encaminado a iniciar un procedimiento contradictorio para la depuración de eventuales responsabilidades administrativas. Es evidente que el conocimiento de las actuaciones del procedimiento sancionador se configura como un derecho del presunto responsable, imponiendo a la Administración las correlativas obligaciones de comunicación, pero no es exigible que la Administración sancionadora tome la iniciativa en la defensa de los intereses de aquél más allá de las previsiones legales. Por tanto, el motivo de nulidad esgrimido por la Entidad denunciada—Cofidis España S.A—ha de ser desestimado al no estimarse que se produzca vulneración alguna del derecho de defensa de la Entidad denunciada. IV Conviene en este apartado, concretar la conducta infractora de la Entidad denunciada-Cofidis España S.A—que no se centra en la discusión de la deuda, al carecer esta AEPD de competencia material para entrar a determinar la cuantía o características de la misma, sino en determinar si se produjo de manera fehaciente el requerimiento previo de pago al deudor como requisito legal previo a la inclusión de sus datos en los denominados ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La denuncia del afectado—folio nº 1—acota el margen de movimiento de esta AEPD en materia de protección de Datos, siendo irrelevante cualquier otra apreciación de la Entidad denunciada—Cofidis España S.A--. “…me he quedado sorprendido al constatar que se me había incluido en dicho fichero sin haberme notificado la deuda y que la inclusión de mis datos tampoco se me ha notificado por el propietario del mismo”. El art. 4.3 LOPD dispone al respecto lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/21 Precepto que hay que conectar en el caso de autos, con el art. 29 de la citada Ley, que regula de forma específica la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, distingue dentro de ellos dos supuestos. Uno de los cuales es el relativo a los ficheros de solvencia patrimonial en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, que se regulan en el apartado 2. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal. A mayor abundamiento, el art. 38 —RD Real Decreto 1720/2007—RLOPD—en su redacción actualmente vigente tras la STS --Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo--dispone que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.” Los “hechos” anteriormente descritos tienen acomodo legal en la infracción administrativa descrita en el art. 44.3
  7. c)LOPD—LO 15/99—que dispone: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92—se procede a comprobar la documentación y alegaciones esgrimidas por la Entidad denunciada: no aportando documento alguno que permita objetivamente acreditar en Derecho el envío y la recepción al afectado de la carta o documento por el que se le informe de la inclusión de sus datos de carácter personal en los denominados ficheros de “morosidad” (a modo de ejemplo, acuse de recibo dirigido al domicilio del afectado emitido por el Servicio Oficial de Correos o Empresa privada, etc). Por tanto, la parte denunciada con lo relatado no ha acreditado que se haya efectuado los requerimientos previos a la inclusión en el fichero Asnef de los datos personales del denunciante. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/21 Sobre cuestiones de carácter idéntica a la que nos ocupa se ha manifestado la Audiencia Nacional-- Sentencia de 20 de abril de 2006 "...aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud el dato) y formales (requerimiento previo) que permitan el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar esta exigencia supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en los registros de morosos". En resumen, no existe documentación suficiente en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de COFIDIS, pues de la carta/s aportada a esta Agencia (folios nº 58, 59, 60 y 61) no se tiene constancia de su recepción por el denunciante, sin que conste siquiera su envío efectivo o su concreta devolución, sólo un procedimiento genérico; por lo que dicha documentación no constituye prueba de que en este caso concreto se haya llevado a cabo dicho requerimiento de pago con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. La cuestión que se suscita consiste en dilucidar si consta acreditada o no, la realización del requerimiento en cuestión, en los términos exigidos por el citado artículo 39 RLOPD, habiendo reiterado la Audiencia Nacional (SSAN, Sec 1ª, de 9 mayo 2003, Rec. 1067/1999; 8 de marzo de 2006, Rec. 319/2004; 18 de julio de 2007, Rec. 17/2006; 28 de mayo de 2008, Rec. 107/2007 ; 17 de febrero 2011, Rec.177/2010 ; 20 de septiembre de 2012, Rec. 127/2011 etc) que cuando el destinatario niega la recepción del requerimiento, recae sobre el responsable del fichero o tratamiento, la carga de acreditar el cumplimiento de dicha obligación, siendo insuficiente los registros informáticos de la propia entidad que nada acreditan sobre la efectiva realización o cumplimiento de la citada obligación. Es decir, para la inclusión de los datos en ficheros de información sobre solvencia patrimonial y crédito, se requiere que la deuda sea cierta (al inicio del apartado 1
  8. a)del art. 38 y que haya sido previamente requerida de pago). En el caso que nos ocupa se sanciona a la parte actora al no haber efectuado el requerimiento previo, ello con independencia de que se trate de una deuda cierta, vencida y exigible. En consecuencia, a tenor de lo expuesto, los hechos descritos son constitutivos de la infracción grave del art. 44.3.
  9. c)de la LOPD. V En este apartado se entra a valorar la conducta realizada por la Entidad imputada— Protocolos y Servicios Financieros S.L—en orden a determinar si su conducta ha incurrido en la infracción administrativa descrita en el art. 44.3
  10. c)LOPD. En la denuncia presentada ante esta AEPD, el denunciante acota la responsabilidad a dos Entidades, entre las que se encuentra-- Protocolos y Servicios Financieros S.L—folio nº 1--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/21 En apoyo de sus argumentos jurídicos, la Entidad denunciada—Protocolos y Servicios Financieros-- manifiesta que no sólo se ha realizado el requerimiento previo de pago, sino que el mismo “ha sido certificado para la validez del envío y recepción”. Con relación al envió del requerimiento mediante correo postal el día 07/02/13, se aporta carta (folio nº 34) pero no se aporta en orden a su examen por el órgano Instructor documento que acredite que la misma fue enviada a través de un medio (público o privado) que permita acredita indubitadamente el envío a la dirección del afectado; por lo que nos encontramos ante una carta “tipo” que en nada desvirtúa la infracción administrativa imputada. En segundo lugar, en cuanto al envío de un mail dirigido a la dirección de correo electrónico del deudor, el mismo no se puede considerar un medio válido que acredite el envío y la recepción del requerimiento previo de pago; por lo que este medio de prueba ha de ser desestimado. En tercer lugar, se alega el envío de sms al teléfono particular del afectado, aportando certificado (folio nº 37), sin embargo, el envió de los mismos no acredita ni el conocimiento, ni la apertura de los mismos por el destinatario, por lo que no se puede considerar un medio de prueba que quiebre la imputación efectuada en el marco del Derecho administrativo sancionador. En el contenido de los sms aportados (folios nº 38 y 39) sólo se plasma recordatorios para el pago de la deuda. Se trata además de un requerimiento que, conforme a la Instrucción, debe contener también la advertencia de inserción en los registros de solvencia patrimonial. La exigencia de requerimiento previo de pago para proceder a la inclusión de los datos del acreedor moroso en los ficheros correspondientes tiene como objeto que el "deudor" o la persona obligada conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y garantiza su existencia y cuantía. De esa manera, pasa a ser una cierta variante (o garantía) del mismo principio de la calidad del dato. A este respecto, la Sentencia de 25 de abril de 2007 (autos 315/2005) decíamos que «ningún precepto legal ni reglamentario exige, ciertamente, que la comunicación dirigida a los interesados sobre la inclusión de sus datos personales en el fichero deba cursarse por correo certificado con acuse de recibo o por cualquier otro medio que deje constancia documental de la recepción». Pero añadíamos: «Sin embargo, existiendo preceptos legales que imponen como obligatoria esta comunicación (artículos 5.4 y 29.2 de la Ley Orgánica 15/1999) y que tipifican como infracción grave el incumplimiento de este deber de información (artículo 44.3.l de la propia Ley Orgánica) debe concluirse que cuando el destinatario niega la recepción recae sobre el responsable del fichero la carga de acreditar la comunicación. De otro modo, si para considerar cumplida la obligación bastase con la afirmación de tal cumplimiento por parte del obligado, resultaría en la práctica ilusoria y privada de toda efectividad aquella obligación legal de informar a los interesados». El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/21 Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones presentadas y la documentación presentada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es evidente que la carga de probar los hechos incriminatorios en un expediente administrativo sancionador corresponde a la Administración Pública (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 145/2004, de 13 de septiembre, FJ 3) como ha ocurrido en este caso. De lo argumentado, cabe concluir que resulta acreditada por falta de aportación de prueba fehaciente que la Entidad denunciada-- Protocolos y Servicios Financieros S.L—haya requerido el pago previo a la inclusión de los datos del afectado en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito, motivo por el que se confirma la infracción del art. 4.3 LOPD tipificada como infracción grave en el art. 44.3
  11. c)LOPD. VI Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/21 El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). La mera comisión de una infracción administrativa—tipo objetivo—no es suficiente a la hora de proceder a imponer una sanción administrativa. La culpabilidad como reprochabilidad al sujeto activo de la lesión del bien jurídico protegido, resulta evidente cuando el sujeto realiza voluntariamente la conducta típica dirigida intencionalmente a la obtención del resultado antijurídico, que es procurado y querido Habrá de concurrir, pues, una conducta dolosa o negligente, ya sea negligencia grave o leve o simple, según en grado de desatención. Y no existe negligencia, ni por tanto infracción culpable y punible, "cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones exigibles en materia de LOPD". VII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/21 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “… no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/21 motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad denunciada—Cofidis— se tienen en cuenta los criterios plasmados en el art. 45.4 LOPD, en concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal. 45.4
  22. c)LOPD. Cofidis es una empresa cuyo objeto social se centra en la tramitación y concesión de créditos, motivo por el que está en permanente contacto con datos personales de los potenciales “clientes”.  El volumen de negocios y/o actividad del infractor. 45.4
  23. d)LOPD.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o terceras personas. 45.4
  24. h)LOPD como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en ficheros de “morosidad”. No procede la aplicación del art. 45.5 LOPD al no haber sido solicitado por la Entidad denunciada—Cofidis—la aplicación del mismo, aportando documentación que permita entrar a valorar en Derecho la aplicación del mismo (vgr. regularización de la situación irregular de forma diligente, etc). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/21 Por todo ello se acuerda imponer una sanción cifrada en la cuantía de 50.000€ por la infracción acreditada del art. 4.3 LOPD para la Entidad denunciada—COFIDIS--, incluyendo los datos del afectado en los denominados ficheros de “morosidad” sin haber notificado previamente el requerimiento previo de pago al mismo en legal forma. En cuanto a la Entidad denunciada-- Protocolos y Servicios Financieros S.L— la misma no acredita fehacientemente el envió y la recepción por el afectado del requerimiento previo de pago, motivo por el que se considera acreditada la infracción anteriormente descrita. La mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de su efectivo envío y menos aún de la recepción por el denunciante. En esta misma línea argumental la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, puesto en relación con mensajes SMS, que viene a decir que “la mera constancia en los registros informáticos de la empresa, del envío de los mensajes SMS, no resulta prueba suficiente de efectivo envío. Y en todo caso tampoco acredita ni la efectiva recepción del envío ni menos aún su apertura por la persona del destinatario. En definitiva, el recurso debe ser desestimado en lo que atañe a esta cuestión principal” (recurso 221/2012). En este sentido, y al tratarse del incumplimiento de un requisito formal, indicar asimismo que, de acuerdo con lo que al respecto manifiesta esa Audiencia Nacional, cabría la aplicación de dicho apartado 5 del artículo 45 de la LOPD si se dieran los presupuestos fácticos contemplados, que no es el caso, como la existencia y exactitud de la deuda con la baja de los datos del afectado en los ficheros de morosidad (sentencia de fecha 10 de mayo de 2012), la falta de intencionalidad de la entidad sancionada en su conducta por el hecho de que el afectado conozca la existencia de la deuda pendiente y la falta de perjuicios para él al haberse renegociado la deuda (sentencia de fecha 23 de julio de 2012) o la regularización de la irregularidad de forma diligente (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2012), pero como ya se ha indicado ampliamente no se dan estas circunstancias en el presente caso. A la hora de motivar la sanción a imponer a la Entidad denunciada— Protocolos y Servicios Financieros S.L —se tienen en cuenta los criterios plasmados en el art. 45.4 LOPD, en concreto:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización del tratamiento de datos de carácter personal. 45.4
  25. c)LOPD.  El volumen de negocios y/o actividad del infractor. 45.4
  26. d)LOPD.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o terceras personas. 45.4
  27. h)LOPD como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en ficheros de “morosidad”. Por todo ello se acuerda procedente imponer una sanción cifrada en la cuantía de 50.000€ por la infracción acreditada del art. 4.3 LOPD tipificada como infracción grave en el art. 44.3
  28. c)LOPD para la Entidad-- Protocolos y Servicios Financieros S.L, al haber incluido los datos del afectado en los denominados ficheros de “morosidad” sin haber notificado previamente el requerimiento previo de pago. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/21 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad COFIDIS S.A (*sucesora de Cofidis Hispania EFC, S.A), por una infracción acreditada del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  29. c)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad--PROTOCOLO Y SERVICIOS FINANCIEROS--, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
  30. c)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a las Entidades sancionadas--COFIDIS S.A-- y --PROTOCOLO Y SERVICIOS FINANCIEROS-- y al denunciante Don A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/21 lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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