PS-00170-2015

(11861).  Aparecen 32 números de telefonía móvil distintos como origen de los mensajes.  Los textos de los mensajes son del tipo “Por que será que a ti te atrae la persona mas difícil. Se lo he preguntado a mi tarot y tengo respuesta. B.B.B.. 18 Llamame al 806******”. Solo en uno de los mensajes aportados, de fecha 03/03/2014, se incluye información sobre la forma de ejercitar la baja: “Sale el arcano del Juicio bien situado. Eso significa que desaparecerán muchos bloqueos. Llamame al 806******. B.B.B. +18 Baja ***TEL.1”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19

1. Solicitada información a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, SAU (en adelante MOVISTAR) operadora de la afectada, esta entidad confirma existir registro del envío, a la línea de la denunciante, de 32 mensajes SMS (algunos de distinta fecha de los aportados por la denunciante) desde 21 de las líneas de las 32 informadas por la afectada. De las otras 11 líneas no constan mensajes enviados. Las fechas de los mensajes confirmados van desde el 25/06/2013, el más antiguo, al 16/03/2014, el más moderno. De las 21 líneas desde las que constan mensajes registrados, 9 corresponden a la misma operadora MOVISTAR, y 12 corresponden a la operadora VODAFONE ESPAÑA SAU (en adelante VODAFONE).
2. Solicitada información a VODAFONE, se constata que las 12 líneas de esta operadora son de telefonía móvil de prepago y tienen titulares distintos, todos particulares, algunos con nombres del tipo “ALIBAL BAL”, “CIOCIONOIU CIOCIONOIU”, “TANASIE TANASIE” o “DHARAMVEER DHARAMVEER”, que parecen no obstante seguir un patrón que sugiere una autoría única o al menos coordinada, junto con la firma común a todos los mensajes de “C.C.C.”. De ninguna línea consta dirección, salvo de la línea asociada a “ALIBAL BAL”, siendo sin embargo esta dirección falsa o incorrecta (no existe según búsquedas realizadas con google maps). Sí constan los números de los documentos de identificación de los titulares (DNI/NIE/PASAPORTE).
3. Con respecto a las otras 9 líneas de MOVISTAR de las que proceden también mensajes SMS confirmados, solicitada información a esta operadora sobre los titulares de las líneas, aparece repetida en cuatro ocasiones la entidad MATIZAL INTERMEDIARIA, S.L. Solicitada a su vez información y documentación a MATIZAL INTERMEDIARIA, S.L., esta entidad responde al requerimiento efectuado por esta Agencia indicando que no han realizado envíos propios de SMS, siendo todos los enviados encargos de terceros, sus clientes. Manifiestan que los clientes les solicitaban expresamente la no conservación de los datos pasados tres meses del envío, y además, en septiembre de 2013 cesó esta actividad, por lo que no disponen de ninguna información, no pudiendo saber qué cliente solicitó el envío de los mensajes concretos, ni si realmente se remitieron.
4. Solicitada información a la Dirección General de la Policía sobre los particulares, titulares de DNIs que aparecen tanto en las líneas MOVISTAR como las de VODAFONE, se constata que de 7 DNIs comprobados los números de 5 de ellos corresponden plenamente con el nombre del titular aportado y dos son falsos o no corresponden. Se obtienen las direcciones declaradas por los titulares de los DNIs en su última renovación. No se aprecia ninguna relación entre las direcciones obtenidas.
5. Con respecto a los beneficiarios de la publicidad, los números de tarificación adicional

(806)que aparecen en los mensajes corresponden a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. en su mayoría, según se ha constatado en expedientes anteriores investigados en esta Agencia, que se detallan en la siguiente tabla : DE LAS LÍNEAS ORIGEN DE VODAFONE FECHA LÍNEA NUM TAR. ADICI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid nº SMS num tar. adic. publicit. PRECEDENTES www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19 SMS ORIGEN UTILIZADO POR 23/11/2013 0034***TEL.2 BONANZA 15/03/2014 0034***TEL.3 BONANZA 19/12/2013 0034***TEL.4 BONANZA 11/03/2014 0034***TEL.5 BONANZA 15/03/2014 0034***TEL.6 BONANZA 27/11/2013 0034***TEL.7 BONANZA 11/03/2014 0034***TEL.8 BONANZA 16/03/2014 0034***TEL.9 BONANZA 30/12/2013 0034***TEL.10 BONANZA 12/03/2014 0034***TEL.11 BONANZA 10/01/2014 0034***TEL.12 BONANZA 12/03/2014 0034***TEL.13 BONANZA (*) y E/01883/2014 acred. /en SMS aportados dte. 2 806******1 /1 SMS E/7613/2013 2 806******1 /1 SMS E/7613/2013 2 806******2 /1 SMS E/7613/2013 (*) 1 806******1 /1 SMS E/7613/2013 1 806******1 /1 SMS E/7613/2013 1 806******1 /1 SMS E/7613/2013 2 806******1 /1 SMS E/7613/2013 2 806******1 /1 SMS E/7613/2013 1 806******1 /1 SMS E/7613/2013 1 806******1 /1 SMS E/7613/2013 1 806******2 /1 SMS E/7613/2013 (*) 1 806******1 /1 SMS E/7613/2013 DE LAS LÍNEAS ORIGEN DE MOVISTAR FECHA LÍNEA PRECEDENTES .NUM TAR. ADICI SMS ORIGEN UTILIZADO POR 15/07/2013 0034***TEL.14 BONANZA 22/07/2013 0034***TEL.15 BONANZA 25/06/2013 0034***TEL.16 BONANZA 05/08/2013 0034***TEL.17 BONANZA 01/07/2013 0034***TEL.18 01/07/2013 0034***TEL.18 BONANZA 12/08/2013 0034***TEL.19 BONANZA 15/08/2013 0034***TEL.19 23/09/2013 0034***TEL.20 08/07/2013 0034***TEL.21 BONANZA 19/08/2013 0034***TEL.22 BONANZA C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid nº SMS num tar. adic. publicit. acred. / SMS aportados por dte 1 806******3/1 SMS E/3812/2013 2 806******3/1 SMS E/3812/2013 1 806******3/1 SMS E/3812/2013 1 806******3/1 SMS E/3812/2013 1 1 806******4/1 SMS 806******3/1 SMS E/7613/2013 E/3812/2013 1 806******3/1 SMS E/3812/2013 1 2 2 11861 /1SMS 806******3/1 SMS E/3812/2013 2 806******3/1 SMS E/3812/2013 - www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 Se aprecia que los mensajes remitidos desde las líneas VODAFONE incluyen como números de tarificación adicional los 806******1 y 806******2, asignados a MASVOZ TELECOMUNICACIONES INTERACTIVAS SLU, siendo la entidad titular de los dos números BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. Por otro lado, el número de tarificación adicional de los mensajes remitidos desde las líneas MOVISTAR incluyen como número de tarificación adicional el 806******3, también titularidad de BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. según quedó acreditado en el precedente del expediente de referencia E/03812/2013. En total, de los 32 mensajes cuya remisión consta acreditada, se tiene el texto de 22 de ellos aportados por el denunciante. Se observa que 20 de estos mensajes incluyen números de tarificación adicional cuya titularidad corresponde a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. Las fechas de estos mensajes van desde el 25/06/2013, el más antiguo, al 16/03/2014, el más moderno. No obstante, según consta en la información facilitada por MOVISTAR, en ocho ocasiones se remitieron 2 mensajes desde la misma línea origen en la misma fecha, y si bien nada más obra el texto de uno de los dos mensajes remitidos, el segundo mensaje cuya remisión se ha acreditado siempre se envía tan solo unos segundos después del primero, (y desde el mismo origen al mismo destino), por lo que en total sumarían 28 mensajes cuyo envío se ha acreditado. Se ha solicitado a ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L. (en adelante ZENIT) documentación sobre el origen del dato de la línea telefónica ***TEL.23, impresión de todos los datos obrantes en su entidad asociados a dicha línea y, en su caso, copia impresa de todos los datos que constan en el fichero que les haya facilitado su cliente BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. ( referida como BDS en la contestación de ZENIT) asociados al número de teléfono ***TEL.23, (nº llamante, fecha llamadas, origen) según lo que especifica en el ANEXO 1 del contrato suscrito con dicha entidad, de fecha 26 de diciembre de 2013, cuya copia han aportado a esta Agencia en las actuaciones con referencia E/04999/2013. Ante ello esa entidad ha manifestado que: «Con respecto al origen de los datos hay que acudir al ANEXO III - CONTRATO DE ENCARGO DE TRATAMIENTO del contrato de prestación de servicios suscrito con fecha 26 de diciembre (en adelante, el CONTRATO), del cual este organismo dispone de copia, entre ZENIT y BDS en el que se definen, acorde a normativa sobre protecciones de datos, las funciones y obligaciones de cada una de las partes, BDS como Responsable del Fichero y ZENIT como Encargado del Tratamiento. Esto supone que ZENIT no se encarga de recabar o capturar los datos que integran la base de datos, sino sólo de realzar su tratamiento, motivo por el cual ZENIT desconoce la información solicitada por este organismo en relación al aparto 1 de su escrito de solitud de información referido a la “especificación del origen del dato del número telefónico”.» Adjuntan copia de pantalla de los datos que se disponen del número ***TEL.23. Los únicos datos asociados a dicha línea que figuran en la Base de Datos son los relativos a una llamada de “2014-03-10” a las 10:41:00 de duración 4 minutos al número 806******1. Se aporta impresión de pantallazo de dicha información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 Los representantes de ZENIT indican que según se establece en el ANEXO 1 DESCRIPCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL SERVICIO del CONTRATO, el contenido de la base de datos que BONANZA debe facilitar a ZENIT es el siguiente:  Número de teléfono del Usuario  Número de teléfono donde llama (60Y, 902,)  Fecha de la llamada  Hora de la llamada  Duración de la llamada Se solicita también a ZENIT la acreditación del consentimiento otorgado por el titular de la línea ***TEL.23 para la remisión de las comunicaciones comerciales por SMS en las fechas y líneas origen publicitando números de tarificación adicional de BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. que aparecen en el Hecho Probado Segundo de esta resolución. Los representantes de ZENIT han contestado a ello que: «En la cláusula “DECIMOTERCERA - LEGALIDAD DE LA BASE DE DATOS” del CONTRATO se establece que la base de datos facilitada por BDS a ZENIT cumple con la normativa sobre protección de datos y que se ha obtenido el consentimiento para recibir comunicaciones comerciales (apartado d)), exonerando a ZENIT de cualquier responsabilidad sobre este punto. A continuación se detalla el contenido de la misma: “DECIMOTERCERA.- LEGALIDAD DE LA BASE DE DATOS EL CLIENTE declara que los datos contenidos en el fichero:

1. a)Son adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con la finalidad para la que se han sido recabados y que manifiestan con claridad para qué se solícita dicha información.
2. b)Que se ha indicado cualquier destino o tercero que se vaya a dar a la información solicitada.
3. c)Que los particulares o usuarios que lo componen no han ejercitado sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición al tratamiento de sus datos para las finalidades descritas en el presente Anexo.
4. d)Que para el tratamiento de los datos facilitados de los particulares o usuarios a EL PROVEEDOR ha obtenido el consentimiento exigido por la normativa sobre protección de datos, que comprende:  El tratamiento de los mismos para las siguientes finalidades: prospección comercial, publicidad o marketing.  Recibir comunicaciones comerciales por vía electrónica o medio equivalente.
5. e)Que el FICHERO proporcionado es de su propiedad, no existiendo derechos de propiedad intelectual de terceros previos.” » Por otro lado, los representantes de ZENIT han indicado que: «ZENIT no ha recibido ninguna oposición a la recepción de comunicaciones comerciales ni:
6. a)Directamente por el titular de la línea ***TEL.23.
7. b)Indirectamente a través de BDS, por haberla realizado el titular ante BDS. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 No obstante, informarles que a partir de la notificación recibida, se ha procedido a la inclusión de esta línea de teléfono en nuestra “blacklist” para que no vuelva recibir comunicaciones de este tipo. » Aportan copia de pantalla correspondiente a este número en el que se detalla la inclusión del número en la “blacklist” o lista Robinson. Se ha solicitado también a ZENIT copia de las facturas generadas, por los servicios comprendidos entre 01/07/2013 y 16/03/2014, que esa compañía ha prestado a BONANZA DIGITAL SERVICES S.L. para la remisión de SMS comerciales. A ello han indicado que: «Como hemos venido reiterando en otras ocasiones, no se entiende el motivo por el cual hay que aportar evidencias económicas de la relación mercantil existente entre ZENIT y BDS ya que, entendemos que el importe a facturar por servicios prestados queda suficientemente detallado en el ANEXO II CONDICIONES ECONÓMICAS del CONTRATO y que la solicitud de este tipo de información está fuera del ámbito de la normativa sobre protección de datos y excede de las funciones que tiene atribuidas este órgano. No obstante, y en aras de colaborar con este organismo, comentarles que los costes a los que se refieren los hacen directamente los proveedores a BDS y que ZENIT de lo único que se encarga es de la representación, en nombre de BDS, de determinados servicios, entre los que se encuentran: temas de marca (Branding), facturación a clientes, pago a proveedores y la realización de campañas de marketing, según consta en el Acuerdo de Colaboración Comercial firmado entre ambas empresas, y del que este organismo dispone por habérselo facilitado en otras ocasiones. » TERCERO: Con fecha 20 de marzo de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.
8. c)de dicha norma. Los intentos de notificación de dicho acuerdo se efectuaron tanto en el domicilio social de esa empresa que figura en el Registro Mercantil Central como en el que consta en el contrato de prestación de servicios celebrado entre BONANZA con XENIT el 16 de diciembre de 2013. El intento de notificación practicado en el domicilio social de la empresa ubicado en (C/.........1) (Madrid) con fecha 25 de marzo de 2015 resultó infructuoso por “Destinatario Ausente” a las 11:48 y 17:17 de dicho día, según consta en la Documentación aportada por el Servicio de Mensajería MRW obrante en el expediente. El intento de notificación practicado en la (C/.........2) de Madrid con fecha 25 de marzo de 2015 resultó infructuoso por “Desconocido”, según consta en el correspondiente “Avisos de Notificación” del Servicio de Correos obrante en el expediente. CUARTO: El Acuerdo de inicio del PS/00170/2015 fue notificado a BONANZA mediante publicación en el Boletín Oficial del Estado núm. 94, de fecha 20 de abril de 2015, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 haciendo constar que si transcurridos siete días hábiles, contados desde el día siguiente al de la publicación del anuncio, no se hubiera comparecido la notificación se entendería producida a todos los efectos legales desde el día siguiente al del vencimiento del plazo señalado para comparecer. Asimismo, el citado acuerdo de inicio fue notificado mediante Edictos expuestos en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento de El Boalo-Cerceda-Matalpino entre el 13 al 29 de abril de 2015 y en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento de Madrid entre el 14 y el 30 de abril de 2015. QUINTO: Transcurrido el plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de inicio sin que conste que BONANZA haya ejercido dicho derecho, el citado acuerdo se considera propuesta de resolución, por lo que procede a elevar el procedimiento a la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos, en virtud de lo previsto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 25 de marzo y 29 de julio de 2014 Dña. A.A.A., (en lo sucesivo la denunciante), comunica a la AEPD el envío por parte de “B.B.B.” o “C.C.C.” de numerosos mensajes cortos de texto (SMSs) no consentidos a su línea de teléfono móvil número ***TEL.23, en los que se insta a llamar a determinados números de teléfono. (folios 1 al 14 y 28 y 29). La denunciante aporta impresión de un total de 37 SMSs publicitarios en los que aparecen el número de teléfono móvil origen de los mensajes, el texto de los envíos y las líneas de teléfono de tarificación adicional cuyo uso se publicita en relación con servicios de astrología y tarot, mostrando todos ellos una estructura y contenidos similares y unos firmantes comunes. SEGUNDO: De la información facilitada por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. y de la documentación correspondiente a los envíos aportada por la denunciante se constata que ésta recibió en la línea de teléfono ***TEL.23 , cuya titulad ostenta, un total de 20 SMSs en las fechas que a continuación se reseñan, apareciendo también el detalle de las líneas emisoras y los números de tarificación adicional publicitados en los mismos: (folios 7 al 14, 29 al 33) FECHA SMS 23/11/2013 15/03/2014 19/12/2013 11/03/2014 15/03/2014 27/11/2013 11/03/2014 16/03/2014 30/12/2013 12/03/2014 10/01/2014 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid LÍNEA EMISORA 0034***TEL.2 0034***TEL.3 0034***TEL.4 0034***TEL.5 0034***TEL.6 0034***TEL.7 0034***TEL.8 0034***TEL.9 0034***TEL.10 0034***TEL.11 0034***TEL.12 num 806 publicitado (BONANZA) 806******1 806******1 806******2 806******1 806******1 806******1 806******1 806******1 806******1 806******1 806******2 www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 12/03/2014 15/07/2013 22/07/2013 25/06/2013 05/08/2013 01/07/2013 12/08/2013 08/07/2013 19/08/2013 0034***TEL.13 0034***TEL.14 0034***TEL.15 0034***TEL.16 0034***TEL.17 0034***TEL.18 0034***TEL.19 0034***TEL.21 0034***TEL.22 806******1 806******3 806******3 806******3 806******3 806******3 806******3 806******3 806******3 TERCERO: Ninguno de los reseñados SMSs comerciales ofrece al destinatario un procedimiento de oposición a la recepción de nuevos envíos publicitarios por dicho medio . CUARTO: Los números de tarificación adicional 806******1, 806******2 y 806******3 cuyo uso se promociona en los SMS anteriormente detallados son titularidad de la empresa BONANZA DIGITAL SERVICES S.L., ( en adelante BONANZA), según información obrante en los expedientes de investigación E/07613/2013 y E/03812/2013 seguidos en esta Agencia . (folios 109 y 110) QUINTO: ZENIT COMUNICACIÓN INTERACTIVA, S.L., (en adelante ZENIT) ha manifestado que actúa como encargada del tratamiento de BONANZA conforme consta en el contrato de prestación de servicios suscrito con dicha entidad el 26 de diciembre de 2013, siendo BONANZA la responsable del fichero utilizado para la prestación del servicio contratado. (folios 90 y 91 y 95 al 104) SEXTO: ZENIT ha aportado pantallazo de la información disponible en la base de datos facilitada por BONANZA respecto del número de línea ***TEL.23 , en la que aparecía que “Esta en 806” y “No está en las Blacklist”, que es una lista de usuarios bloqueada. (folios 91 y 93) SÉPTIMO: ZENIT ha manifestado que a partir de la notificación recibida de la AEPD han procedido a incluir la línea de teléfono de la denunciante en “nuestra “blacklist” para que no vuelva a recibir comunicaciones de este tipo”.. (folios 91 y 94 ) OCTAVO: En el “Contrato de Prestación de Servicios” suscrito entre BONANZA y ZENIT con fecha 26 de diciembre de 2013 consta que “constituye objeto del presente contrato regular las relaciones jurídicas derivadas de los servicios descritos en el Anexo I -DESCRIPCIÓN Y CARACTERÍSTCAS DEL SERVICIO. En dicho contrato se expone que BONANZA “es una empresa especializada en el desarrollo, diseño, proyectos y ejecución de estrategias para internet, análisis de procesos, implementación de equipos” y que ZENIT “es una empresa especializada en la realización de estrategias, proyectos, acciones o campañas promocionales para para toda clase de entidades, creación y difusión de anuncios o campañas de información publicitaria, comunicación institucional.” (folio 96) En el citado Anexo I figura que el objeto del mismo es “Analizar y segmentar, a través de la tecnología AIPN, los ficheros de usuarios de servicios con el fin de rentabilizar las acciones comerciales, las campañas de publicidad y marketing realizadas por EL CLIENTE” (folios 101 y 103) NOVENO: Con fecha 9 de julio de 2014 se constata que BONANZA figura como titular y responsable de la página web www.circulo........com, apareciendo el nombre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 C.C.C. como tarotista. (folios 16 al 18) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Con carácter previo, hay que indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en el régimen sancionador de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo que se refiere a la tipificación de las infracciones y la moderación y graduación de las sanciones, particularmente respecto de los envíos realizados con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de dicha norma. La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
9. d)e
10. i)y 38.4 d),
11. g)y
12. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: - Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. - Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. - Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. - Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto. La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba transcrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo cabe considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. III En cuanto a la práctica de las notificaciones el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en adelante LRJ-PAC, disponía hasta la modificación de dicho apartado introducida por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de aplicación a partir del 1 de junio de 2015, según establecía la disposición transitoria 3 de la citada Ley 15/2014, que: “ Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.” En el presente caso se han observado las prescripciones legales reseñadas en el citado precepto tal como se ha señalado en el Antecedente Cuarto de la presente Resolución. IV A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Así, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
13. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
14. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
15. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
16. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
17. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
18. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
19. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento sancionador, ha quedado acreditado que BONANZA resulta responsable del envío de los 20 SMSs publicitarios remitidos, entre el 25 de junio de 2013 y el 16 de marzo de 2014, a la línea de teléfono móvil ***TEL.23 de la denunciante con la finalidad de promocionar el uso de los números de tarificación adicional 806******1, 806******2 y 806******3 de los que dicha entidad es titular. Se observa que estos envíos presentan un patrón común en cuanto a la estructura del mensaje, tipo de servicio promocionado (números de tarificación adicional), identidad de los firmantes (“B.B.B.” o “C.C.C.”) y beneficiario de la publicidad (BONANZA). Además, todos ellos se remitieron a la destinataria sin incluir en los mismos ningún procedimiento de baja que permitiera a ésta oponerse a la recepción de nuevos SMSs publicitarios en la línea receptora de los mismos. De las manifestaciones de ZENIT y de la documentación contractual obrante en el procedimiento, se desprende que los SMSs objeto de estudio se enviaron en el marco del contrato de prestación de servicios suscrito entre BONANZA y ZENIT, con fecha 26 de diciembre de 2013, para la realización de campañas de publicidad y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 marketing a favor de la primera. En virtud de dicho contrato, BONANZA tenía la condición de responsable del fichero en el que aparecían los datos de los destinatarios, entre ellos los de la denunciante, a los que se iban a dirigir, bajo su responsabilidad, las comunicaciones comerciales electrónicas o similares que promocionaban sus servicio, mientras que ZENIT actuaba como encargada del tratamiento gestionando los servicios publicitarios que le fueron contratados en su condición de empresa especializada, según figuraba en el Anexo I citado contrato, siguiendo las instrucciones impartidas por BONANZA para el tratamiento de los datos y la realización de las campañas publicitarias. (folios 96 al 104). Así, aunque en los mensajes aparezcan números de líneas llamantes diferentes, la participación de sus titulares en los hechos estudiados se limita, según apuntan las manifestaciones efectuadas por la entidad MATIZAL INTERMEDIARIA, S.L. a esta Agencia (folio 72), a la utilización de las mismas como vía de envío de los mensajes por encargo de un tercero, lo que justifica que los citados envíos presentan un patrón común en cuanto a la estructura del mensaje, tipo de servicio promocionado (números de tarificación adicional), identidad de los firmantes (“B.B.B.” o “C.C.C.”) y beneficiario de la publicidad (BONANZA). La entidad imputada no ha justificado que los veinte mensajes reseñados en el Hecho Probado Segundo de esta resolución, se efectuaran mediando autorización expresa o solicitud previa de la destinataria de los mismos, quien, además, ha negado haber dado su consentimiento o autorización para recibir este tipo de SMSs. Atendidas las circunstancias expuestas, y dado que lo indicado afecta a la cuestión de la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Sentado lo anterior, únicamente eximiría a BONANZA del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la acreditación de la existencia de una relación contractual previa con la reseñada denunciante, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestador de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto de la afectada, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por ésta en su condición de cliente, y además, le hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. En este supuesto no resulta de aplicación dicha excepción que hubiera podido amparar el envío de los SMS analizados sin mediar dicho consentimiento, ya que la entidad imputada no ha acreditado la existencia de relación contractual previa con la denunciante en los términos expresados en el artículo 21.2 de la LSSI. De este modo, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento cabe concluir que BONZANZA ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un total de 20 SMSS publicitarios a la denunciante sin contar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 con la autorización expresa o solicitud previa de la misma para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 de dicha norma. VII En lo que respecta al incumplimiento del deber de BONANZA de ofrecer a la destinataria de los envíos la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos mediante un procedimiento sencillo y gratuito incluido en las propias comunicaciones comerciales remitidas, de la simple lectura del contenido de los SMSs objeto de estudio se evidencia que los mensajes publicitarios remitidos por la entidad imputada a la denunciante no incluían ningún mecanismo de baja a través del cual ésta pudiera oponerse al uso de su número de teléfono móvil con fines promocionales, tal y como exige el segundo párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios por medios de comunicación electrónica, o similares que incluyen los SMS, a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial en sus señas electrónicas o número de teléfono móvil, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se incluya en cada uno de los mensajes un procedimiento sencillo y gratuito que permita al destinatario negarse a la recepción de nuevos mensajes publicitarios conculca la obligación establecida en el mencionado precepto de la LSSI. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la entidad imputada también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafo segundo de la LSSI, al no ofrecer en los SMSs comerciales dirigidos al número de teléfono móvil de la denunciante un procedimiento sencillo y gratuito para no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. VIII El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación” (el subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) La definición de prestador del servicio se contiene en el apartado
20. c)del Anexo de la citada norma que considera como tal la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
21. c)y 4.
22. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19
23. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
24. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y con arreglo a lo dispuesto en los citados preceptos, la conclusión que se despende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a BONANZA se ajusta al tipo de infracción calificada como grave en el artículo 38.3.
25. c)de la vigente LSSI, ya que el envío en un plazo de ocho meses de un total de 20 mensajes cortos de texto publicitarios a la denunciante sin contar con su consentimiento previo y expreso para ello, y sin facilitarle ningún mecanismo de baja, debe ser calificado como de “envío insistente o sistemático” por parte de la referida entidad, ya que por su periodicidad y frecuencia no se trata de envíos que puedan considerarse como puntuales o esporádicos . IX A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
26. b)de la LSSI las infracciones graves podrán sancionarse con multa desde 30.001 hasta 150.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
32. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
33. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
34. a)La existencia de intencionalidad.
35. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
36. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
37. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
38. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
39. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
40. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En el presente supuesto no resulta de aplicación la previsión contenida en artículo 39 bis 2 de la LSSI al constar que el Director de la AEPD ha sancionado a BONANZA como consecuencia de infracciones previstas en dicha Ley en las siguientes ocasiones: - Con fecha 14 de septiembre de 2011 se impuso a dicha entidad una multa de 1.800 € por la comisión de una infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
41. d)de la LSSI en la Resolución R/02067/2011, acordada en el procedimiento sancionador PS/00395/2011. - Con fecha 3 de noviembre de 2014 se impuso a dicha entidad una multa de 35.000 € por la comisión de una infracción grave a lo previsto en el artículo 38.3.
42. c)de la LSSI en la Resolución R/02403/2014, acordada en el procedimiento sancionador PS/00323/2014. - Con fecha 21 de mayo de 2015 se impuso a dicha entidad una multa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 8.000 € por la comisión de una infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
43. d)de la LSSI en la Resolución R/00609/2015, acordada en el procedimiento sancionador PS/00672/2014, No se aprecia la concurrencia de ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 39.bis 1 a los efectos de establecer la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad, puesto que ni se ha producido una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad de los hechos como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios del artículo 40 de la LSSI ni han ocurrido las restantes situaciones contempladas en ese precepto. Sobre este particular, se considera, en forma especial, que BONANZA no ha actuado con la diligencia que le era exigible para responder adecuadamente a las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI, máxime si se tiene en cuenta que es una entidad habituada, en el desarrollo de su actividad empresarial, a la realización de campañas de marketing a fin de promocionar sus servicios a través de distintos medios publicitarios, entre los que se encuentran los medios de comunicación electrónica, los cuales incluyen SMS comerciales, tal y como se desprende del “Contrato de Prestación de Servicios” suscrito entre BONANZA y ZENIT con fecha 26 de diciembre de 2013 aportado por ZENIT a esta Agencia durante en actuaciones previas de inspección E/04999/2013, y que se ha incorporado a este procedimiento. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que actúan como agravantes los criterios
44. a),
45. b)y c), ya que, si bien no ha existido intencionalidad en su conducta, si se ha producido una clara falta de rigor en la misma al no adoptar, con anterioridad a la realización de los envíos publicitarios objeto de análisis, todas las medidas necesarias para constatar que éstos cumplían los requisitos recogidos en el artículo 21 de la LSSI, máxime si se valora que los SMS no solicitados se estuvieron remitiendo a la denunciante durante un prolongado plazo de tiempo comprendido entre el 25 de junio de 2013 y el 16 de marzo de 2014, es decir 8 meses. En cuanto a la reincidencia, consta como firme la Resolución R/02403/2014 acordada por esta AEPD por la comisión de una infracción grave a la LSSI en el PS/00323/2014. A su vez, se consideran que los criterios
46. d)y
47. e)actúan como atenuantes, al no haber constancia de que la destinataria de los mensajes haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los 20 SMSs objeto de imputación en su número de teléfono móvil, ni existir prueba de que BONANZA haya obtenido beneficios con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21 de la LSSI. Por todo lo cual, se estima proporcional a la gravedad de los hechos imputados imponer una sanción de 35.000 euros a BONANZA. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. , por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
48. c)de la LSSI, una multa de 35.000 € (Treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
49. b)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BONANZA DIGITAL SERVICES, S.L. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 y a Dña. A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es