PS-00171-2018

1/6 Procedimiento Nº PS/00171/2018 RESOLUCIÓN: R/01064/2018 En el procedimiento sancionador PS/00171/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de octubre de 2017 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de denuncia remitido por D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en el que denuncia que sus datos han sido incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito Asnef, sin requerirle previamente el pago de la deuda. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, de conformidad con las evidencias de que se dispone, se ha tenido conocimiento: 1.- Que con fecha 22 de marzo de 2017 se le remitió conjuntamente una carta por parte de Orange y Altaia Capital al denunciante, en la cual se le informaba de que su deuda que asciende a 252,90 euros está incluida en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito Asnef-Equifax. 2.- Fue incluido el denunciante en el fichero Asnef el 11 de abril 2014, por un producto de telecomunicaciones y por un importe impagado de 252,90 euros. 3.- No consta efectuado el preceptivo requerimiento previo de pago. TERCERO: Con fecha 13 de abril de 2018 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.,(en adelante Orange o la denunciada) por presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, y en relación asimismo con los artículos 38.1.c), 39 y 43 del RLOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros conforme a lo previsto en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Orange solicita una ampliación del plazo concedido para formular alegaciones. En escrito de 23 de abril de 2018 se amplía el plazo concedido por el máximo permitido legalmente. QUINTO: Orange formula alegaciones al acuerdo de inicio que tiene entrada en la AEPD el 14 de mayo de 2018 en las que pide el archivo del expediente sancionador por no concurrir los presupuestos necesarios para sancionar por vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD. En defensa de su pretensión aduce, en síntesis, lo siguiente: - Que Experian Bureau de Crédito, es la empresa contratada por Orange en relación al servicio de impresión y envío de requerimientos previos de pago, así como para el control de las devoluciones de los mismos. - Aporta copia de dos certificados emitidos por Experian el 23 de abril de 2018. - Constan en ambos certificados que con fecha 26 de febrero de 2014 fueron enviados dos requerimientos previos de pago a D. B.B.B., con dirección A.A.A. de referencias ***REF.1 y ***REF.2, que las cartas se generaron el día 26 de febrero de 2014 y asimismo consta copia del certificado emitido por Ruta Oeste, acreditativo del envío a través del operador postal Unipost ambos requerimientos en dicha fecha, y con la advertencia de inclusión de los datos relativos al impago a los ficheros de solvencia de crédito Asnef y Badexcug. - Además Experian certifica que no tiene constancia que a fecha de 23 de abril de 2018, dichos requerimientos previos de pago hayan sido devueltos por los servicios postales. HECHOS PROBADOS PRIMERO: D. B.B.B. denuncia que sus datos han sido incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito Asnef, sin haberle requerido con carácter previo el pago de la deuda. SEGUNDO: Los datos personales del denunciante fueron comunicados al fichero Asnef, a instancias de Orange, por un importe impagado de 252,90 euros con fecha de alta el 11 de abril 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 TERCERO: Orange ha facilitado con su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio los siguientes documentos expedidos por la entidad independiente Experian Bureau de Crédito el 23 de abril de 2018. - Constan en dos certificados que con fecha 26 de febrero de 2014 fueron enviados dos requerimientos previos de pago a D. B.B.B., con dirección A.A.A. de referencias ***REF.1 y ***REF.2, que las cartas se generaron el día 26 de febrero de 2014 y asimismo consta copia del certificado emitido por Ruta Oeste, acreditativo del envío a través del operador postal Unipost ambos requerimientos en dicha fecha. - Además Experian certifica que no tiene constancia que a fecha de 23 de abril de 2018, dichos requerimientos previos de pago hayan sido devueltos por los servicios postales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) II La Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) establece en su artículo 89.1 que se “resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción del procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las circunstancias siguientes:
2. a)La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción.(…)” (El subrayado es de la AEPD) III A. La LOPD, bajo la rúbrica “Calidad de los datos”, dispone en su artículo 4 apartado 3 que “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29.4 de la LOPD señala que “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. A su vez, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 1720/2007 (RLOPD) en su artículo 38.1 dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6 “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…)
3. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. El artículo 39 del RLOPD, bajo la rúbrica “Información previa a la inclusión” establece que “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
4. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias Señalar también que los artículos, 38.3 y 43.1 del RLOPD, respectivamente, indican: “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. “El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común”. El artículo 44.3.
5. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. B. A propósito del alcance de la obligación que el RLOPD (artículo 38.1.
6. c)impone al acreedor que informa a un fichero común datos de un tercero, hemos de traer a colación las SSAN de 23/07/2012 (RCA 851/2010) y 28/06/2016 (RCA 1703/2015). La SAN de 23/07/2012 (RCA 851/2010), Fundamento Jurídico Tercero, dice: “No consta acreditado, sin embargo, que las cartas que la entidad manifiesta haber emitido fueran recibidas por el destinatario, (…)Este Tribunal en su sentencia de SAN, Sección 1 del 15 de septiembre de 2011 (Recurso : 341/2010) siguiendo una línea jurisprudencial consolidada ha sostenido que, a los efectos de entender cumplido el requisito del requerimiento de pago antes de incluir los datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, no resulta una prueba válida una copia de una carta que le requiriese de pago sin que conste su envío ni mucho menos la recepción por los denunciantes”. (El subrayado es de la AEPD) En su Sentencia de 28/06/2016 (RCA 1703/2015), Fundamento Jurídico segundo, in fine, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dice que “(…) el hecho de que las cartas que contenían el citado requerimiento fueran entregadas por la demandante a la empresa que le presta el servicio de comunicación a los deudores de requerimientos de pago como el que nos ocupa, Delion Comunications, S.L.U., y que se justificara suficientemente su entrega a UNIPOST, S.A., para su envío al destinatario, no significa necesariamente que fueran entregadas al destinatario, al no constar en modo alguno la recepción por el deudor de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 indicadas cartas, por lo que aquellas circunstancias no constituyen prueba de este extremo”. (El subrayado es de la AEPD) La AEPD, a efectos de entender cumplido el requisito del artículo 38.1.
7. c)RLOPD, visto el contenido que otorga a dicha obligación la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional en sus resoluciones, considera que quien informa a un fichero de solvencia patrimonial los datos personales de un tercero y declara haber efectuado el requerimiento previo a través de correo postal ha de estar en condiciones de acreditar la trazabilidad de la carta; esto es, ha de haber adoptado las medidas, acciones y/o procedimientos que le permitan registrar e identificar el “iter” de la carta desde su origen hasta su destino final. IV El expediente sancionador PS/00171/2018 abierto a Orange atribuyó a esa entidad una presunta infracción del artículo 4.3 LOPD, toda vez que en el curso de la Investigación Previa no había acreditado que hubiera efectuado el preceptivo requerimiento de pago al afectado previo a la inclusión de sus datos personales en el fichero de solvencia ASNEF. En ese sentido, el acuerdo de inicio se hizo eco de diversas resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional que subrayan la relevancia que tiene a efectos de entender practicado el preceptivo requerimiento de pago el documento que Orange no facilitó entonces a la AEPD. La Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, ha declarado que la puesta en el servicio de Correos de las cartas de requerimiento para su envío al destinatario “no significa necesariamente que fueran entregadas al destinatario, al no constar en modo alguno la recepción por el deudor de las indicadas cartas”. Ahora bien, llegados a este punto, se ha destacar que, como se refleja en el Antecedente de Hecho quinto de esta resolución, Orange ha aportado con sus alegaciones al acuerdo de inicio dos certificados expedidos por Experian, como tercero independiente, ambos de fecha 23/04/2018, en los que hace constar los siguientes extremos: - Constan en los dos certificados que con fecha 26 de febrero fueron enviados dos requerimientos previos de pago a D. B.B.B., con dirección A.A.A. de referencias ***REF.1 y ***REF.2, que las cartas se generaron el día 26 de febrero de 2014 y asimismo consta copia del certificado emitido por Ruta Oeste, acreditativo del envío a través del operador postal Unipost ambos requerimientos en dicha fecha. - Además Experian certifica que no tiene constancia que a fecha de 23 de abril de 2018, dichos requerimientos previos de pago hayan sido devueltos por los servicios postales. Así las cosas, a tenor de la documentación aportada por la entidad, no existe base fáctica para mantener la imputación por una presunta infracción del artículo 4.3. LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 Los datos personales del denunciante habían sido incluidos por Orange en el fichero ASNEF en fecha 10/04/2014, de modo que la entidad estaba obligada a conservar la documentación necesaria para acreditar el cumplimiento de los requisitos a los que el RLOPD supedita la legalidad de la inclusión (ex artículo 38.3. RLOPD) En atención a lo expuesto, habida cuenta de que la denunciada ha facilitado acreditación documental de que las cartas de requerimiento que se enviaron al denunciante por correo postal, a través del gestor Unipost, no habían sido devueltas, no se aprecia en la conducta de Orange que se somete a la valoración de este organismo indicios de infracción del artículo 4.3 de la LOPD, ni es subsumible en el tipo sancionador del artículo 44.3.
8. c)de la citada Ley Orgánica. En consecuencia, procede acordar el archivo del procedimiento sancionador PS/ 00171/2018. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00171/2018, instruido a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con NIF A82009812., al haber acreditado en virtud de los documentos aportados con sus alegaciones al acuerdo de inicio que requirió al denunciante el pago de la deuda con carácter previo a su comunicación en el fichero de solvencia ASNEF. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con NIF A82009812. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es