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PS-00172-2022

1/8  Expediente N.º: EXP202204155 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) con fecha 30 de julio de 2021 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra NATURGY IBERIA S.A., por la emisión de llamadas por parte de INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L. con NIF B85300150 (en adelante, la parte reclamada), en nombre de NATURGY, a la reclamante. Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: La recepción de llamadas comerciales no consentidas en la línea de telefonía móvil: ***TELEFONO.1, por parte de INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L. en nombre de NATURGY IBERIA S.A., pese a que la parte reclamante ha inscrito su número de teléfono en la lista de exclusión publicitaria, Lista Robinson, gestionada por ADigital. La reclamante pone de manifiesto que ha recibido varias llamadas en días y horas diferentes, desde la línea llamante: ***TELEFONO.2. Las llamadas se han recibido en los días y horas siguientes: 15 de julio a las 17:39 horas, 20 de julio a las 17:30 horas, 21 de julio a las 17:31 y 19:56 horas y 23 de julio a las 10:10 horas. Aporta documentación acreditativa del registro de la línea en Lista Robinson en 2017 SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), se dio traslado a NATURGY IBERIA S.A., de dicha reclamación, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. Con fecha 29 de octubre de 2021 se recibe en esta Agencia escrito de respuesta indicando lo siguiente: El número de teléfono de la reclamante, ***TELEFONO.1, no pertenece a ningún cliente de NATURGY, ni tampoco consta en ninguna base de datos de potenciales clientes gestionada por NATURGY. Por otra parte, se ha comprobado que el número de teléfono ***TELEFONO.2 desde el que se realizaron las llamadas a la reclamante pertenece a la entidad INSTALACIONES TERMICAS RENOVABLES, S.L., que es una sociedad que presta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/8 a NATURGY servicios de asesoría y apoyo comercial y técnico para la captación de clientes. NATURGY aporta la transcripción literal del Apartado 4 de la Cláusula Séptima del Contrato de Servicios que tiene con INSTALACIONES TERMICAS RENOVABLES, S.L., referido a la Metodología aplicable a la Venta Telefónica: “Cuando EL COLABORADOR realice acciones de venta telefónica para ofrecer productos y servicios de NATURGY IBERIA, pero lo haga sobre bases de datos de sus propios clientes o sobre bases de datos de clientes potenciales no proporcionadas por NATURGY IBERIA sino confeccionadas o adquiridas por EL COLABORADOR (en su conjunto, las Bases de Datos Propias), EL COLABORADOR se compromete a:

  1. a)Utilizar exclusivamente Bases de Datos Propias en las que los datos hayan sido recabados de forma lícita y los clientes o potenciales clientes que figuren en las mismas hayan prestado su consentimiento para ser objeto de acciones comerciales del tipo al que se refiere este CONTRATO, debiendo estar EL COLABORADOR en disposición de aportar evidencia de dicho consentimiento en el caso de ser requerida. No se emplearán Bases de Datos Propias que no cumplan estos requisitos para la realización de las acciones de venta telefónica objeto de este CONTRATO.
  2. b)Excluir de sus Bases de Datos Propias, antes de ser utilizadas en la prestación de los servicios objeto de este CONTRATO, a todas aquellas personas que estén inscritas en la Lista Robinson de ADigital o cualquier sistema de exclusión publicitaria que lo sustituya. Cuando la Base de Datos Propia haya sido adquirida por EL COLABORADOR a un tercero, la labor descrita en este apartado podrá ser realizada por EL COLABORADOR o por el tercero, en cuyo caso EL COLABORADOR deberá adoptar medidas para asegurarse de que efectivamente se ha realizado dicha labor y, en su caso, poder evidenciarlo. La Base de Datos Propia deberá ser objeto de cruce con la Lista Robinson de ADigital al menos una vez al mes.
  3. c)[…]
  4. d)[…]
  5. e)No realizar acciones comerciales sobre aquellos teléfonos excluidos de las Bases de Datos Propias conforme a lo dispuesto en las letras
  6. b)y
  7. c)anteriores.
  8. f)[…]” Teniendo en cuenta dichas obligaciones de INSTALACIONES TERMICAS RENOVABLES, S.L., resulta relevante señalar que ITR ha confirmado a NATURGY que el número de teléfono de la reclamante procede de una base de datos propia de INSTALACIONES TERMICAS RENOVABLES, S.L., que le ha proporcionado un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/8 tercero, y que intentó contactar con el dicho número en los días y horas señalados por la reclamante. TERCERO: Con fecha 9 de diciembre de 2021, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. CUARTO: Con fecha 18 de abril de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del Artículo 48.1.
  9. b)de la LGT, tipificada en el Artículo 78.11 de la LGT (infracción leve). QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), la parte reclamada presentó escrito de alegaciones en el que, en síntesis, manifestaba lo siguiente: “INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L. (en adelante ITRSL) y NATURGY IBERIA, S.A (en adelante NATURGY) firmaron un contrato con fecha 1 de enero de 2021 siendo el objeto del mismo la prestación de servicios de asesoría y apoyo comercial y técnico para captación de nuevos clientes y la renovación de clientes por parte de ITRSL Para llevar a cabo la prestación de servicios a NATURGY; ITR firma un contrato con la mercantil MARASAPA AD CONSULTING, S.L.U (en adelante MARASAPA) para el desarrollo de acciones de mercadotecnia a través de medios electrónicos. En este caso, el tratamiento de la base es llevado a cabo por ITR, pero la titularidad del fichero corresponde en todo momento a MARASAPA. Se trata de un fichero de datos de carácter personal constituido por correos electrónicos y números de teléfono de aquellos clientes potenciales que han mostrado una disposición favorable a ser contactado por anunciantes con fines comerciales. Del propio contenido del contrato, podemos determinar que, la titularidad de la base de datos seguirá correspondiendo a MARASAPA, no cediéndose en ningún caso la titularidad de la base a la entidad ITR. La base de datos que utiliza MARASAPA proviene de AD735 DATA MEDIA ADVERTISING, S.L., siendo ésta última la responsable de la captación de datos. Los datos de la reclamante, fueron incluidos en la base de datos que MARASAPA facilitó a ITR por la entidad AD 735 DATA ADVERTISING.” SEXTO: Con fecha 9 de junio de 2022, el instructor del procedimiento acordó practicar las siguientes pruebas, dando por reproducidos a efectos probatorios la reclamación interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados durante la fase de admisión a trámite de la reclamación, las alegaciones al acuerdo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/8 inicio del procedimiento sancionador referenciado, presentadas por INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L., y la documentación que a ellas acompaña. SEPTIMO: Con fecha 15 de junio de 2022 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L., con NIF B85300150, por una infracción del artículo 48.1.
  10. b)de la LGT, en relación con el artículo 21 del RGPD, y el artículo 23.4 de la LOPDGD, tipificada en el artículo 78.11 de la LGT (infracción leve), con una multa de 10.000 € (diez mil euros). OCTAVO: Con fecha 29 de junio de 2022, la reclamada presenta alegaciones a la propuesta de resolución, reiterando las consideraciones expresadas en los antecedentes segundo y quinto, relativos a que la responsabilidad sobre los hechos imputados debe recaer sobre la mercantil MARASAPA AD CONSULTING, S.L.U. por considerar que el tratamiento de los datos personales es llevado a cabo por INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L., pero la titularidad del fichero corresponde en todo momento a MARASAPA. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento y de la documentación obrante en el expediente, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La recepción de llamadas comerciales no consentidas en la línea de telefonía móvil ***TELEFONO.1, pese a que la parte reclamante ha inscrito su número de teléfono en la lista de exclusión publicitaria, Lista Robinson. SEGUNDO: La entidad reclamada alega que ha utilizado la base de datos de una tercera entidad, con quien tiene firmado un contrato para el desarrollo de acciones de mercadotecnia a través de medios electrónicos, considerando que los datos facilitados por la misma, habían sido obtenidos con el consentimiento de su titular para su uso y no estaban inscritos en la lista Robinson. Se reconoce por parte de la entidad reclamada, el uso de los datos personales de la reclamante, pero manifiesta que la titularidad de la base de datos en la que obraban los datos de la reclamante no es suya sino de una tercera entidad, considerando por tanto a ésta última la responsable de la captación de los datos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De conformidad con lo establecido en el artículo 114.1.
  11. b)de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/8 Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos.” Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por otras leyes." II La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT), vigente en el momento en que se cometió la infracción, se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines comerciales. Así, el artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas”, dispone, en su apartado 1, lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  12. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.
  13. a)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En este sentido hay que señalar que el contenido y las condiciones para el ejercicio del derecho de oposición se regula en el artículo 21 del RGPD que establece que: “1. El interesado tendrá derecho a oponerse en cualquier momento, por motivos relacionados con su situación particular, a que datos personales que le conciernan sean objeto de un tratamiento basado en lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letras
  14. e)o f), incluida la elaboración de perfiles sobre la base de dichas disposiciones. El responsable del tratamiento dejará de tratar los datos personales, salvo que acredite motivos legítimos imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los intereses, los derechos y las libertades del interesado, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones. 2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de los daC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/8 tos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia. 3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia directa, los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines. 4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado, el derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al interesado y será presentado claramente y al margen de cualquier otra información. 5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información, y no obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su derecho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones técnicas. 6. Cuando los datos personales se traten con fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos de conformidad con el artículo 89, apartado 1, el interesado tendrá derecho, por motivos relacionados con su situación particular, a oponerse al tratamiento de datos personales que le conciernan, salvo que sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada por razones de interés público.” Así mismo, en relación con el artículo 48.1
  15. b)de la LGT, el artículo 23.4 de la LOPDGDD, establece lo siguiente: “Quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa, deberán previamente consultar los sistemas de exclusión publicitaria que pudieran afectar a su actuación, excluyendo del tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa al mismo. A estos efectos, para considerar cumplida la obligación anterior será suficiente la consulta de los sistemas de exclusión incluidos en la relación publicada por la autoridad de control competente. No será necesario realizar la consulta a la que se refiere el párrafo anterior cuando el afectado hubiera prestado, conforme a lo dispuesto en esta ley orgánica, su consentimiento para recibir la comunicación a quien pretenda realizarla.” III En el presente caso se denuncia por el reclamante, la recepción de llamadas comerciales realizadas por la parte reclamada, los días 15 de julio a las 17:39 horas, 20 de julio a las 17:30 horas, 21 de julio a las 17:31 y 19:56 horas y 23 de julio a las 10:10 horas, para contratar los servicios de NATURGY pese a encontrarse su número de teléfono móvil inscrito en la lista Robinson desde el año 2017. En base a estos hechos esta Agencia se puso en contacto con NATURGY para constatar los hechos. Dicha entidad ha acreditado que no tiene en su base de datos registrada a la parte reclamante, aunque si que tiene un contrato de servicios de apoyo comercial y técnico para la captación de clientes con la entidad reclamada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/8 La reclamada ha presentado escrito de alegaciones indicando que la titularidad de la base de datos en la que obraban los datos de la reclamante no es suya sino de una tercera entidad, considerando por tanto a ésta última la responsable de la captación de los datos. Pese a tales alegaciones, tras la lectura del contrato firmado entre NATURGY y la entidad reclamada, la AEPD ha constatado que NATURGY tiene impuesta por contrato a la entidad reclamada la obligación de comprobar que se puede realizar la llamada por no haberse opuesto, de manera que los hechos objeto de la presente reclamación tienen como sujeto responsable a la entidad reclamada. Por lo tanto, se considera que la parte reclamada, ha contravenido el artículo 48.1
  16. b)de la LGT en relación con el artículo 21 del RGPD, y el artículo 23.4 de la LOPDGD indicados en el Fundamento de Derecho II, ya que el reclamante, los días 15 de julio a las 17:39 horas, 20 de julio a las 17:30 horas, 21 de julio a las 17:31 y 19:56 horas y 23 de julio a las 10:10 horas, ha estado recibiendo llamadas de carácter comercial del reclamado, pese a encontrarse registrado en la lista Robinson. IV Esta infracción se encuentra tipificada como “leve”, en el artículo 78.11) de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
  17. d)de la citada LGT. V De acuerdo con los preceptos indicados, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 80.1) y 2) de la LGT: - La consideración de la situación económica del infractor (punto 2), al tratarse de una pequeña empresa. Por lo tanto, de acuerdo con la legislación aplicable y valorados los criterios de graduación de las sanciones cuya existencia ha quedado acreditada, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L., con NIF B85300150, por una infracción del artículo 48.1.
  18. b)de la LGT, tipificada en el artículo 78.11 de la LGT (infracción leve), una multa de 10.000 euros ( DIEZ MIL euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a INSTALACIONES TÉRMICAS RENOVABLES, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que deberá hacer efectiva la sanción impuesta una vez que la presente resolución sea ejecutiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.1.
  19. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), en el plazo de pago C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/8 voluntario establecido en el art. 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso, indicando el NIF del sancionado y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento, en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A.. En caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  20. a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. 938-120722 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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