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PS-00174-2016

1/9 Procedimiento PS/00174/2016 Resolución R/02195/2016 En el procedimiento sancionador PS/00174/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU), vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de mayo de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A A.A. en el que denuncia a Jazz Telecom SAU (ahora Orange Espagne SAU): "He realizado múltiples reclamaciones a Jazztel por unas facturaciones indebidas, el 2/10/2014 a través de la OMIC de Vegas del Genil realicé de nuevo una reclamación y el 27/11/2014 he trasladado el expediente a secretaría de estado de telecomunicaciones para que resuelva. He recibido cartas amenazantes avisándome de mi inclusión a listado de morosos. El 16/04/2015 me incluyeron en el listado Asnef/Equifax aun estando el procedimiento abierto en secretaria de Estado de Telecomunicaciones. Ya está resuelto el expediente y la deuda con Jazztel no es la que piden ya que tienen que refacturar las facturas. Por tanto no soy deudora de las cantidades que Jazztel ha enviado a Asnef/Equifax." Adjunta copia de la notificación de inclusión en Asnef el 16/04/15 por importe de 338,23€, informados por Jazz Telecom SAU; y copia de la notificación de la resolución de la SETSI. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados se inician actuaciones previas de investigación. El Servicio de Inspección de esta Agencia solicita información a Equifax y Jazztel, y -tras recibir los respectivos informes- concluye con la emisión del informe de actuaciones. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Jazztel (ahora Orange Espagne SAU) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin tener en cuenta el principio de calidad de datos y las normas reglamentarias relacionadas con la inclusión en los ficheros de morosos estando pendiente de resolución una reclamación ante la SETSI y no haber concluido el plazo de seis meses para resolver. CUARTO: Con fecha 20 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó Iniciar procedimiento sancionador a Orange Espagne SAU ( antes Jazz Telecom SAU) con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y el 38.1 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)en la citada ley orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, Orange Espagne SAU formuló alegaciones solicitando la sanción mínima dentro de la escala de las leves, en aplicación del art. 45.5.
  2. d)–reconocimiento de responsabilidad- y
  3. e)–fusión por absorción- de la LOPD. SEXTO: Con fecha 05/05/16 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Orange Espagne SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03492/2015. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00174/2016 presentadas por Orange Espagne SAU, y la documentación que a ellas acompaña. 3. Se advierte a la denunciada que puede aportar los documentos que estime oportunos relacionados con los hechos que constituyen la infracción de la que se la considera responsable. SÉPTIMO: Con fecha 08/08/16 el Instructor del procedimiento emitió propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU) con multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros) para una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, de acuerdo con el art 45.2, 5.
  5. e)y 4 de la LOPD. Fue notificada la propuesta el 11/08/16. Orange presentó alegaciones y solicita minoración de la sanción, fijándola en el tramo medio de las leves. Alega que los datos estuvieron incorrectamente en Asnef solo 29 días y que no ha obtenido beneficio alguno de dicho hecho. Han de tenerse en cuenta los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- La persona denunciante como cliente de Jazztel venia abonando facturas por importe inferior a 60 € hasta que en la factura de 23/05/14 el importe era de 122,24 €, la de 23/06/14 de166,23 € y la de 23/07/14 de 236,09 €. 2 --- La persona denunciante formuló reclamaciones telefónicas (***RECLAMACIÓN.1 y ***RECLAMACIÓN.2) y por e-mail a "atención . al . cliente @ Jazztel . com" el 06/08/14 pidiendo aclaraciones y revisión de los términos del contrato y las facturaciones ultimas; solicita la baja de todos los servicios excepto la línea D.D.D.. 3 --- 18/09/14, reitera la reclamación por email anterior y su voluntad de pagar solo por los servicios contratados. 4 --- 22/08/14, Jazztel por escrito le recuerda que tiene pendiente de pago la cantidad de 236,09 € y que el servicio será suspendido en caso de impago. 5 --- La denunciante presenta hoja de reclamaciones en la OMIC del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 Ayuntamiento de Vegas del Genil, de la que da traslado a Jazztel. 6 --- 20/10/14, Jazztel por escrito informa a la OMIC: + que la facturación por servicios de tarifación adicional (STA) a los números de la denunciante fue correcta; + que el 30/06/14 por llamada del llamadas a los números de STA; C.C.C. para la línea B.B.B. se bloquearon las + que el 02/07/14 por llamada del C.C.C. para la línea B.B.B. se desbloquearon las llamadas a los números de STA; + y que el 10/07/14 por llamada del C.C.C. para la línea B.B.B. se bloquearon las llamadas a los números de STA. 7 --- 04/11/14; Jazztel, por medio de la empresa de recobros Intrum Justitia, le reclama el pago de 320,08 €. 8 --- 11/11/14, Jazztel, por medio de la empresa de recobros PL Abogados, emite requerimiento de pago previo a la inclusión en fichero de morosos si en siete días no efectúa el pago de 320,08 €. 9 --- 27/11/14, la denunciante formula alegaciones al informe de Jazztel de 20/10/14 dirigido a la OMIC, manifestando que para acreditar las llamadas de desbloqueo que justifican la tarifación la compañía debiera aportar las grabaciones, ya que ella no las ha realizado. Solicita devolución de cantidades indebidamente facturadas y refacturación de la última factura. 10 --- 03/12/14, la OMIC traslada la reclamación de la denunciante a la SETSI. 11 --- 15/12/14, la SETSI acuerda dar traslado a Jazztel de la reclamación. 12 --- 16/12/14, Jazztel recibe de la SETSI la copia de la reclamación de la denunciante y la petición de informe. 13 --- 08/01/15, por escrito Jazztel informa a la SETSI en términos similares que lo hiciera a la OMIC el 20/10/14. Desestima la regularización de las facturas que reclama pues los cargos son el resultado del consumo de la línea B.B.B.. Que la línea E.E.E. está suspendida por irregularidad en facturación. Que la deuda pendiente de la denunciante es de 338,23 €. 14 --- 16/04/15, Jazztel efectúa inclusión en el fichero de morosos Asnef de los datos personales de la denunciante asociados a una deuda de 338,23 € por los 4 vencimientos impagados de 05/08/14 a 05/11/14. 15 --- 20/04/15, fecha de la resolución de la SETSI que en su "Resuelve" Tercero hace constar que "En el supuesto de que ya se hubiese producido el cobro de la totalidad de la facturación impugnada a servicios de tarifación adicional, se reconoce al usuario llamante el derecho a la devolución de la parte correspondiente a la remunerador del prestador de tarifación adicional por el servicio de información o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 comunicación prestado, cuyo cobro, en su caso, por los acreedores, deberá sustanciarse por las vías ordinarias". 16 --- 11/05/15, la denunciante solicita cancelación de sus datos en Asnef aportando la copia de la resolución de la SETSI de 20/04/15. 17 --- 15/05/15, la anotación en Asnef de los datos de la denunciante causan baja. 18 --- 23/05/15, Jazztel emite factura a nombre de la denunciante por importe de -142,33 € (-117,6269 € + IVA) por el concepto "descuentos en factura", "abono a su favor sobre la factura con referencia nº ***REF.1" (factura de 23/07/14). 19 --- 25/06/15, Jazztel en su informe a la Inspección de Datos hace constar que después de la emisión de la factura de abono de 23/05/15 la deuda de la denunciante es de 195,90 € y sus datos pueden ser incluidos de nuevo en ficheros de morosos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD II El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. El Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 que concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  7. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. La responsable del tratamiento Jazztel no había cumplido los requisitos pues la facturación, la reclamación del pago y la anotación en los ficheros de morosos no respondía con veracidad a la situación real entre las partes y no han acreditado que notificaran el requerimiento de pago previo a la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. III El artículo 44.3.
  8. c)de la LOPD, considera infracción grave: “
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 El principio de calidad de los datos, se configura como principio básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, la responsable del tratamiento Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU) ha incurrido en la infracción descrita, ya que ha vulnerado el principio de calidad del datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando incorporaron y mantuvieron los datos del denunciante en sus ficheros y los incluyeron en ficheros de morosos asociados a una deuda que no le correspondía, mientras estaba pendiente de resolución de la SETSI, y que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  10. c)de la citada Ley Orgánica. IV. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  11. a)El carácter continuado de la infracción.
  12. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  13. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  14. d)
  15. e)infracción. El volumen de negocio o actividad del infractor. Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la
  16. f)El grado de intencionalidad.
  17. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  18. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  19. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9
  20. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.» 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» V Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU) solicita la aplicación del 45.5.
  26. d)de la LOPD, referido al reconocimiento de culpabilidad y el apartado
  27. e)de dicha norma para que el importe de la sanción se fije dentro de la escala de las leves. Sobre la aplicación del 45.5.
  28. e)no cabe duda: se ha producido una fusión por absorción de la entidad denunciada Jazz Telecom SAU por Orange Espagne SAU y, por tanto, ésta es acreedora del atenuante que esa disposición contiene. Procede pues fijar el importe de la sanción dentro de la escala de las leves. Habiendo tenido en cuenta una de las circunstancias del 45.5 la sanción ha de fijarse dentro de la escalas de las leves y no cabe para este fin considerar la otra circunstancia que se invoca. VI La graduación de la sanción requiere de una valoración de las circunstancias que conforman la actuación infractora desde su inicio hasta su término, teniendo en cuenta lo dispuesto en el 45.4 arriba trascrito. + El carácter continuado de la infracción –a la luz de los hechos declarados probados- es evidente. Ya en la factura de 23/05/14 figura un importe inexacto. Los datos personales del denunciante asociados a una deuda que no le corresponde, pues está en cuestión ante las SETSI, son objeto de inclusión en Asnef en 16/04/15 –cuatro meses después de recibir la comunicación de la SETSI- y han continuado siéndolo hasta un mes después (15/05/15) de la resolución de dicho Organismo. (45.4.a)) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 + La vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que tiene como actividad la prestación de servicios de telefonia a usuarios de gran público. Tienen un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tienen, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. (45.4.c)) + En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la infractora. Forma parte de un grupo trasnacional incrementado con la absorción de Jazztel. (45.4.d)) + El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en Asnef no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. (45.4.f)) + La denunciada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. (45.4.
  29. g)+ Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. (45.4.i)) La sanción grave -una vez aplicado el art 45.5.e)- es reducida a un importe inferior al mínimo del tramo de las graves. Todo ello permite graduar la sanción en el importe de 35.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Orange Espagne SAU (antes Jazz Telecom SAU), por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  30. c)de la LOPD, una multa de 35.000 € (treinta y cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5.
  31. e)y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Orange Espagne SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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