PS-00174-2017 | Europaius

1/32 Procedimiento Nº PS/00174/2017 RESOLUCIÓN: R/02464/2017 En el procedimiento sancionador PS/00174/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y ALN TELEMARKETING BPO, S.L., vista la denuncia presentada por Don H.H.H., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de agosto de 2015 tiene entrada en esta Agencia escrito de Don H.H.H., (en lo sucesivo el denunciante), subsanado mediante nuevo escrito de fecha 24 de noviembre de 2015, manifestando que entre el 27 de mayo y el 1 de septiembre de 2015 recibió cuatro llamadas publicitando servicios y productos de JAZZ TELECOM, SAU, (en adelante JAZZTEL), en su teléfono nº J.J.J. , ello a pesar de que dicha línea estaba registrada en la Lista Robinson de la Asociación Española de Economía Digital, (en adelante ADIGITAL), desde el día 20 de febrero de 2015 y de que el citado operador, en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., le había confirmado con fecha 2 de julio de 2015 la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial en contestación a su solicitud de ejercicio de derecho de oposición de fecha 29 de junio de 2015. Como consecuencia de esa denuncia se iniciaron las actuaciones previas de investigación E/06725/2015 que motivaron la iniciación por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, con fecha 14 de junio de 2016, del procedimiento sancionador con referencia PS/00271/2014 a las entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (en adelante ORANGE), ALN TELEMARKETING BPO, S.L., (anteriormente ALN TELEMARKETING, S.L. y en adelante ALN), CROSSELING OPERADORES 3.9., S.L., (en adelante CROSSELING), y GLOBAL TELEMARKETING SOLUTIONS, S.L., (en adelante GLOBAL TELEMARKETING), por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en adelante LOPD), en relación en el caso de ORANGE con los artículos 30.4 de la LOPD y 49 del RLOPD, en el caso de CROSSELING en relación con el artículo 12.4 de la LOPD y en el caso de ALN y GLOBAL TELEMARKETING en relación con el artículo 49 del RLOPD. Con fecha 27 de diciembre de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos dictó resolución R/03016/2016 de archivo del procedimiento sancionador PS/00271/2016 por caducidad de las actuaciones practicadas en el mismo, ello con arreglo a lo dispuesto en los artículos 48.3 de la LOPD y 128 del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/32 Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante RLOPD), y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo sucesivo LRJ-PAC, aplicable al citado procedimiento sancionador en virtud de lo previsto en el apartado

a)de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, en lo sucesivo LPACAP. La mencionada resolución, se notificó a ORANGE, ALN, GLOBAL TELEMARKETING y al denunciante con fechas 2, 3, 5 y 11 de enero de 2017, respectivamente, notificándose a CROSSELING mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 13 de fecha 16 de enero de 2017. SEGUNDO: Resultando posible la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, (LPACAP), al no haber prescrito los hechos susceptibles de motivar la imputación de una posible infracción grave a la LOPD, derivada del tratamiento del teléfono fijo del denunciante nº J.J.J. para realizar llamadas publicitarias de JAZZTEL mediando oposición expresa del afectado al uso de sus datos de carácter personal con dicha finalidad, con fecha 11 de abril de 2017 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador PS/00131/2017 a las siguientes entidades : - ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en adelante LOPD), en su relación con lo previsto en el artículo 30.4 de la LOPD y artículo 49 del RLOPD. - ALN TELEMARKETING BPO, S.L., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD en su relación con lo previsto en el artículo 49 del RLOPD. Las infracciones descritas están tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3.
b)de la LOPD, pudiendo sancionarse a cada una de las inculpadas con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. A los efectos previstos en el artículo 64.2.
b)de la LPACAP y el artículo 127, letra
b)del RLOPD, en el citado acuerdo de apertura se determinó que, de acuerdo con las evidencias obtenidas con anterioridad a dicha apertura, la sanción que podría corresponder a cada una de las empresas reseñadas por las infracciones descritas sería de 30.000 euros (treinta mil euros), sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción. Dicho acuerdo de inicio fue notificado a ORANGE con fecha 17 de abril de 2017 y a ALN con fecha 18 de abril de 2017, empresa ésta a la que se concedió ampliar el plazo para formular alegaciones con fecha 28 de abril de 2017 en contestación a su solicitud de fecha 28 de abril de 2017 en ese sentido. TERCERO: En el citado acuerdo de apertura se acordó incorporar al procedimiento sancionador PS/00174/2017 la documentación procedente de las actuaciones previas de inspección de referencia E/06725/2015 y del procedimiento sancionador nº PS/00271/2016 que aparece detallada en el Antecedente de Hecho Sexto. Fruto del análisis de dicha documentación se tiene conocimiento de los siguientes hechos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/32 1) Con fecha 14 de agosto de 2013 JAZZTEL y ALN (EL AGENTE en el contrato) suscribieron un “Contrato de Agencia para la Distribución de Productos de Particulares” . 2) Con fecha 14 de agosto de 2013 JAZZTEL y ALN (EL AGENTE en el contrato) suscribieron “Anexo de Protocolos de Actuación en Materia de Protección de Datos y Llamadas Comerciales”. 3) Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y ALN (EL AGENTE) suscribieron “ANEXO 2015 AL CONTRATO DE AGENCIA (CANAL TELEMARKETING). 4) El denunciante es titular de la línea de teléfono fijo J.J.J. de la compañía VODAFONE ONO, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE) 5) Con fecha 20 de febrero de 2015 se registra la línea J.J.J. del denunciante en el servicio de Lista Robinson de ADIGITAL 6) De la información facilitada por XTERA TELEXOM y ORANGE se desprende que en la mencionada línea de teléfono del denunciante se recibieron las siguientes llamadas realizadas en la fecha y desde la línea titularidad de ALN que también se reseña: Número origen Titular Fecha Hora I.I.I. ALN 26/06/2015 16:24:14 I.I.I. ALN 26/06/2015 16:25:05 Duración 34 132 7) En las fechas en que se realizaron las dos llamadas telefónicas publicitarias señaladas en el punto anterior ALN era distribuidor de JAZZTEL. 8) ORANGE ha aportado impresión del sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL reflejando que el número de teléfono J.J.J. tiene, entre otras, las siguientes marcas: “PDM NO”, FECEMD NO”, “OMIC SI – 20/02/2015 15:14:21” y “LISTA_ROBINSON NO ” 9) ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico que, según manifiesta, se remitió por JAZZTEL, con fecha 25/02/2015, a sus distribuidores proporcionándoles las instrucciones a seguir con las bases de datos autorizadas y los ficheros Robinson de JAZZEL. En dicho documento no aparecen las cuentas destinatarias del envío. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/32 10) En las bases de datos de potenciales clientes aportadas por ORANGE como remitidas por JAZZTEL a ALN en los meses de mayo a agosto de 2015 para la realización de llamadas comerciales por dicho distribuidor NO figura incluida la línea de teléfono del denunciante. 11) ORANGE no ha acreditado la efectiva recepción por ALN de las bases de datos de potenciales clientes reseñadas en el apartado 10) anterior. 12) En los Listados Robinsones aportados por ORANGE como remitidos por JAZZTEL a ALN junto a los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” de fechas 29 de abril , 1 de junio, 9 de junio, 1 de julio y 3 de agosto de 2015 se ha constatado que la citada línea de teléfono del denunciante SI figuraba incluida en cada uno de esos listados. 13) ORANGE no ha acreditado la efectiva recepción por ALN de los ficheros Robinson de JAZZTEL reseñados en el apartado 12) anterior. 14) En las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” de fechas 29 de abril, 1 de junio, 9 de junio, 1 de julio y 3 de agosto de 2015, aportados por ORANGE como enviados por JAZZTEL a sus distribuidores, con asunto: Listado de Robinsones, figuran en copia oculta como cuentas de correo destinatarias de los citados ficheros de exclusión, entre otras, las direcciones de email E.E.E., D.D.D. y G.G.G.. Según ORANGE se corresponden con las de los representantes de ALN. 15) ALN ha aportado la base de datos de potenciales clientes de JAZZTEL de julio de 2015. CUARTO: Con fecha 4 de mayo de 2017 se registra de entrada escrito de alegaciones de ORANGE significando, en síntesis, lo siguiente: -Que a los efectos de su defensa consideran esencial, y solicitan, la incorporación al procedimiento de la siguiente documentación del PS/00271/2016: alegaciones efectuadas por ORANGE a la propuesta de resolución, cuya copia adjuntan, y las comprobaciones efectuadas en dicho procedimiento respecto del CD aportado por CROSSELING, que junto con las manifestaciones realizadas por ese distribuidor corroboran las alegaciones realizadas por ORANGE y acreditan la existencia de un procedimiento de envío de los ficheros Robinson a todos los distribuidores de la compañía, entre ellos ALN, así como la inclusión del teléfono del denunciante en dichos ficheros los días 20/02/2015 y 26/05/2015. - En relación con el procedimiento PS/00271/2016 afirma que: consta acreditado que JAZZTEL (ORANGE) envío a sus encargados de tratamiento CROSSELING y ALN los ficheros de exclusión mediante correos electrónicos remitidos diariamente. Según ORANGE, los correos electrónicos de fechas 29 de abril, 1 de junio y 1 de julio de 2015 aportados al mencionado procedimiento acreditan el envío de los ficheros Robinson de JAZZTEL a diversas cuentas pertenecientes a CROSSELING, figurando en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/32 mismos el teléfono del denunciante. En relación con el citado expediente, añade que en las alegaciones efectuadas por CROSSELING el día 22/09/2016 se reconoce que JAZZTEL (ORANGE) les envió el teléfono del denunciante como Robinson el día 20/02/2015, afirmando también que en el CD aportado por CROSSELING con el Fichero Robinson recibido de JAZZTEL el día 26/05/2015 se comprobó que figuraba el número del denunciante. Todo lo cual, debería ser suficiente para archivar las actuaciones seguidas, no obstante lo cual, la Agencia busca un resquicio para poder sancionar a ORANGE basándose en que ALN no confirmó la recepción de los ficheros Robinson que JAZZTEL le envío. ORANGE entiende que el silencio de ALN no justifica la imposición de sanción alguna a la vista de lo señalado. - Defienden que resultan de aplicación al presente expediente los criterios esgrimidos por esta Agencia en las propuestas de resolución de los procedimientos PS/00272/2016 y PS/00273/2016 y en las resoluciones dictadas en los procedimientos PS/00334/2016 y PS/00357/2016, en los que se archivaron las actuaciones seguidas contra ORANGE y se sancionó al distribuidor CROSSELING y a su subencargado GLOBAL TELEMARKETING por actuar en contra de las instrucciones de JAZZTEL. - Como muestra de su diligencia, ORANGE adjunta un CD con todos los ficheros Robinson enviados a todos los distribuidores de la compañía durante el año 2015, en relación con los cuales propone la práctica de varias pruebas que fueron contestadas en los términos que constan en el Antecedente de Hecho Sexto. QUINTO: Con fecha 10 de mayo de 2017 se accede a los dos ficheros aportados por ORANGE en su escrito de alegaciones, verificándose tanto que en los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 30/01/2015 y 20/02/2015 NO aparecía incluido el número de teléfono del denunciante en los mismos, como que en los ficheros Robinson de JAZZTEL de fechas 23/02/2015, 31/03/2015, 29/04/2015, 26/05/2015, 28/05/2015, 01/06/2015, 15/06/2015 25/06/2015, 26/06/2015 y 01/07/2015 SI aparecía incluido dicho número de teléfono. Con fecha 11 de mayo de 2017 se incorpora al procedimiento impresión del resultado obtenido al acceder al CD aportado por ORANGE conteniendo relacionados por fechas los ficheros Robinson de excluidos que, según dicho operador, se remitieron por JAZZTEL a sus distribuidores en el período comprendido entre enero y junio de 2015. SEXTO: Con fecha 12 de mayo de 2017 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose practicar las siguientes pruebas: 1. Dar por reproducida a efectos probatorios la documentación obrante en las actuaciones previas de inspección de referencia E/06725/2015, excepto las relativas a CROSSELING y GLOBAL TELEMARKETING y la documentación contractual que las afecta, y la siguiente documentación incorporada al PS/00271/2016 durante su instrucción: Escrito de alegaciones efectuado por ORANGE al acuerdo de inicio del citado procedimiento, excepto la documentación contractual aportada por ésta empresa relativa a CROSSELING; Acuerdo y notificación de las pruebas cuya práctica se acordó en dicho expediente en relación con ORANGE y ALN ; Escrito de contestación a las pruebas de ORANGE; Diligencia de fecha 15 de noviembre de 2016 incorporando al PS/00271/2016 impresión del resultado de las verificaciones efectuadas en relación con el contenido de los CDs aportados por ORANGE a lo largo de la tramitación del mencionado procedimiento, con exclusión de las comprobaciones efectuadas respecto del CD aportado por CROSSELING. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/32 2. Tener por presentadas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00174/2017 presentadas por ORANGE y la documentación que a ellas acompaña. 3. Incorporar al procedimiento, a efectos probatorios, la siguiente documentación: Impresión del resultado del acceso efectuado con fecha 9 de mayo de 2017 al Registro Mercantil Central, a través de Internet, de la información relativa a la nota simple de la compañía ALN; Copia de las resoluciones dictadas en los procedimientos sancionadores PS/00334/2016 y PS/00357/2016; Resultado recogido en Diligencia de fecha 10 de mayo de 2015 de los accesos efectuados a los dos CDs aportados por ORANGE en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio como Documento 2, conteniendo, según sus manifestaciones, todos los ficheros Robinson enviados a todos los distribuidores de la entidad durante el año 2015. 4. Requerir a la entidad ORANGE contestación a los siguientes extremos y remisión de la documentación que se indica: 4.1 Remisión de copia de las bases de datos autorizadas de potenciales clientes remitidas por JAZZTEL, ahora ORANGE, a su distribuidor ALN entre el 1 y el 26 de junio de 2015, ambos inclusive, excepción hecha de las que ya fueron enviadas en el procedimiento PS/00271/2016. No obstante lo anterior, se requiere aportación de nueva copia del archivo denominado “Scoring_normal_Junio” que no resultó legible cuando se intentó verificar su contenido. 4.2 Acreditación de las fechas exactas de recepción por ALN de cada una de las bases de datos autorizadas remitidas por JAZZTEL a dicho distribuidor entre el 1 y el 26 de junio de 2015. 4.3 Acreditación de la efectiva recepción de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” adjuntando los Listados de Robinsones de JAZZTEL remitidos a las direcciones de email E.E.E., D.D.D. y G.G.G. entre el 1 y el 26 de junio de 2015 , y que figuran en uno de los CDs aportados junto con el escrito de alegaciones. 4.4 Acreditación de la vinculación de los tres correos electrónicos citados con representantes de mercantil ALN los 4.5 Acreditación de que ALN recibió el correo electrónico con instrucciones referentes a las bases de datos autorizadas y ficheros Robinson que ORANGE afirma se remitieron por JAZZTEL con fecha 25/02/2015 a todos sus distribuidores. 4.6 Indicación de si ALN continúa siendo distribuidor de productos y servicios de la marca JAZZTEL, en cuyo caso se solicita remisión de copia de la documentación contractual procedente. En caso contrario se aportará documentación justificativa de la fecha y causa que motivaron la resolución de los contratos reseñados en el acuerdo de inicio. 4.7 En relación con las pruebas cuya práctica se propone por ORANGE. se significa, de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la LPACAP: Se acepta la consistente en requerir información a ALN para que confirme, en su caso, la recepción de los ficheros Robinson de JAZZTEL aportados por ORANGE, si bien referida al período comprendido entre enero y junio de 2015 a la vista de las fechas de realización de las llamadas estudiadas. Se rechaza por improcedente que, en caso de no recibir respuesta de dicho distribuidor, se realice una inspección en la sede de ALN al objeto de constatar una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/32 circunstancia asociada al contenido de las alegaciones efectuadas por ORANGE, entidad que no acreditado haber realizado actuación alguna tendente a recabar la información que ahora pretende sea obtenida por la AEPD a través del medio propuesto. Se acepta la consistente en incorporar al procedimiento, a efectos probatorios, la siguiente documentación procedente del procedimiento sancionador PS/00271/2016: manifestaciones realizadas por CROSSELING en contestación a la práctica de pruebas requeridas a dicho distribuidor que incluían el CD aportado por dicha empresa y el resultado de las comprobaciones efectuadas respecto del mencionado CD . 5. Requerir a la entidad ALN para que aporte la información y/o documentación siguiente: 5.1 Remisión de copia de las bases de datos autorizadas de potenciales clientes recibidas de JAZZTEL entre el 1 de junio y el 26 de junio de 2015, ambas fechas incluidas, utilizadas para la realización de las campañas de telemarketing a las que se refiere el procedimiento de referencia, en el curso de las cuales se realizaron las dos llamadas publicitarias recibidas por el denunciante en su línea de teléfono J.J.J. el día 26 de junio de 2015 desde el número de teléfono I.I.I.. 5.2 Justificación de las fechas exactas y medio a través del cual se recibieron dichas bases de datos autorizadas por ALN . 5.3 En caso de que las dos llamadas publicitarias citadas, se hubiesen realizado utilizando una base de datos distinta de la facilitada por JAZZTEL al objeto de promocionar sus productos y servicios, se requiere a ALN para que acredite contar con la autorización escrita de JAZZTEL para la utilización de una base de datos propia o de terceros, identifique el fichero utilizado para la selección de los números de teléfono destinatarios de las llamadas comerciales, con indicación de su denominación, campos de datos registrados y origen de los datos personales registrados en el mismo, (recabados directamente de los interesados, obtenidos de fuentes accesibles al público o de ficheros de entidades terceras). Respecto de los datos del denunciante, además de acreditarse las circunstancias anteriormente indicadas, especialmente el origen exacto del número de teléfono J.J.J., deberá también justificarse la existencia y fecha de obtención del consentimiento inequívoco del mismo para el tratamiento de sus datos con fines de publicidad o justificar la excepción que amparaba dicho uso. 5.4 De haberse utilizado en las campañas de telemarketing analizadas bases de datos de potenciales clientes distintas de las facilitadas por JAZZTEL, se aportará la autorización correspondiente de dicho operador. 5.5 Copia de los correos electrónicos remitidos por JAZZTEL a ALN entre el 1 y el 26 de junio 2015, ambas fechas incluidas, acompañados de los ficheros de exclusión de dicho operador (listados/ficheros Robinson), con acreditación de las fechas exactas de recepción de los mismos por ese distribuidor, justificando las direcciones de correo electrónico de esa empresa destinatarias de esos envíos. Asimismo, se aportará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/32 copia de los ficheros Robinson adjuntados por JAZZTEL a los correos electrónicos enviados en ese periodo de tiempo conteniendo los números de teléfono excluidos de las campañas de telemarketing encargadas. 5.6 Que confirme, en su caso, si entre enero y junio de 2015 ALN recibió de JAZZTEL, en las fechas que aparecen en la documentación que se adjunta, los ficheros Robinson de exclusión con las líneas de teléfono que no debían ser utilizadas en las campañas de telemarketing encargadas por dicho operador . También se solicita que confirme, o no, según proceda, si a partir del 21 de febrero de 2015 dichos ficheros Robinson incluían el número de teléfono J.J.J. del denunciante, en especial los ficheros Robinson enviados entre el 1 y el 26 de junio de 2015. 5.7 Vinculación de ALN con las siguientes cuentas de correo electrónico E.E.E., D.D.D. y G.G.G.., aclarando si JAZZ TELECOM, S.A. utilizó dichas cuentas para la remisión de los mencionados listados/ficheros Robinson de exclusión de JAZZTEL 5.8 Confirmación o negación, según corresponda, de la recepción por ALN del correo electrónico con instrucciones referentes a las bases de datos autorizadas y ficheros Robinson que ORANGE afirma se remitió por JAZZTEL con fecha 25/02/2015 a todos sus distribuidores. Se ajunta copia de dicho correo electrónico. 5.9 Indicación de si ALN ha prestado servicios de distribuidor a ORANGE con posterioridad a que ésta absorbiese a JAZZTEL, en cuyo caso se solicita la documentación contractual acreditativa de tal circunstancia. En caso contrario, se justificará la fecha y causa exactas que motivaron la resolución de la relación contractual, debiendo aportarse documentación acreditativa del extremo contestado. El citado acuerdo de inicio de período de práctica de pruebas fue notificado a ORANGE con fecha 19 de mayo de 2017 y a ALN con fecha 22 de mayo de 2017. SÉPTIMO: Con fecha 11 de mayo de 2017 se registra de entrada escrito de alegaciones de ALN solicitando el archivo del procedimiento sin imposición de sanción alguna por entender que no concurre culpabilidad en su conducta. Para ello, ALN incide en que lleva a cabo las labores de promoción encargadas por JAZZTEL (ORANGE) conforme a las instrucciones recibidas, no decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos de los destinatarios de las acciones promocionales. ALN aduce que también siguió estas instrucciones en relación con los hechos que nos ocupan, lo que la lleva a afirmar que las llamadas analizadas son conformes con el acuerdo alcanzado con dicho operador y su normativa de aplicación, si bien se realizaron de forma involuntaria por un error de la aplicación que restringe de forma automática las llamadas a números incluidos en Listas Robinson, a las que puso remedio en cuanto se tuvo conocimiento de la incidencia. ALN aporta el documento “Procedimiento de Tratamiento Robinson” en el que aparecen recogidos los procedimientos de control interno implementados con anterioridad a los hechos analizados, entre los cuales se encuentran la utilización de un software que de manera automática restringe las llamadas a ese tipo de números Robinson y la realización de controles periódicos dirigidos a comprobar su funcionamiento, si bien en este supuesto el sistema no funciono dando lugar a las dos llamadas analizadas. También señala que a pesar de su comprometida situación financiera, pues está en situación de concurso de acreedores desde el 21/03/2016, sigue implementado medidas y procedimientos para realizar su actividad con la mayor de las garantías. En cuanto a los procedimientos instaurados de cara a evitar la realización de llamadas a números incluidos en Listas Robinson o cuyos titulares hubiesen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/32 manifestado su voluntad de no recibir llamadas comerciales, ALN señala que ORANGE remite, periódicamente, a ALN copia del fichero del listado de clientes Robinson actualizados. En ese momento se procede a la importación de las mencionadas listas en los sistemas de ALN, resultando imposible, salvo fallo informático, realizar llamada alguna a los números que se han cargado en el sistema para su exclusión, puesto que en caso de marcado de alguno de estos números se bloquea la llamada. A este respecto, indica que utiliza las siguientes vías de consulta para determinar qué números están excluidos de las compañas contratadas por JAZZTEL (ORANGE):
a)Accede a la Lista Robinson que figura en la web de ADigital para descargarse el fichero con los registros de personas que han mostrado su oposición a recibir llamadas comerciales para su importación al marcador que gestiona su realización e impide la realización de llamadas a esos números concretos;
b)JAZZTEL (ORANGE) remite por correo electrónico un listado en el que figuran números de titulares que han manifestado su oposición a recibir llamadas publicitarias, los cuales importa al software utilizado paa impedir el marcado de esos números. En este caso, ALN recibió de ORANGE con fecha 23/02/2015 un envío por correo electrónico notificándole la inclusión del número de teléfono del denunciante en Listas Robinson, cuya copia adjunta, por lo que procedió a bloquearlo para impedir que se llamase al mismo. Afirma que aunque la importación se realizó correctamente, el software que gestiona el bloqueo de las llamadas a números Robinson falló, no pudiendo restringirse la realización de las llamadas hasta que se detectó el error. Con arreglo a lo expuesto y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que citan, ALN defiende que una infracción administrativa sólo es sancionable siempre que, además, de la acción típica, se produzca culpabilidad. En este caso, la imposición de sanción atendería únicamente al resultado de la acción (régimen de responsabilidad objetiva), sin tener en cuenta la ausencia de intencionalidad de ALN, que se concreta, entre otros aspectos, en el establecimiento de controles para evitar dichas llamadas, que, en este caso, fallaron por un error no atribuible al proceder de ALN. La entidad empleó todos los medios a su disposición y siguió los procedimientos establecidos al objeto de evitar que se produjeran las llamadas. No hubo voluntad de llamar al número en cuestión, ni constancia, a la hora de realizar el marcado, de que el mismo correspondía a una solicitud de exclusión de llamadas, circunstancia que de producirse, hubiese provocado que ALN se hubiese abstenido de la realización de tratamiento alguno con el número de línea en cuestión. Por lo que no media culpa ni imprudencia en su proceder. Se trata de un error informático cuya generación fue inevitable y fuera del alcance de ALN, que había adoptado todas las medidas necesarias a su alcance para evitar situaciones de esta naturaleza (calificación del número como Robinson y comunicación al software que restringe las mismas). A tenor de lo cual, señalan procedería acordarse el archivo del expediente por no haber cometido la infracción que se le imputa. Las llamadas realizadas fueron consecuencia de un error puntual, que se comunicó al proveedor de la aplicación en cuanto se conoció de la incidencia, sin esperar a recibir denuncia o requerimiento alguno. Subsidiariamente, en aplicación del principio de proporcionalidad, solicitan se imponga la sanción correspondiente a una infracción leve en su grado mínimo por apreciarse una cualificada disminución de la antijuridicidad del hecho al concurrir la mayoría de los supuestos recogidos en el artículo 45.4 de la LOPD, en concreto los criterios a), b),
c)y d), ya que el denunciante no ha acreditado que las llamadas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/32 recibidas le hayan causado daño alguno, su realización no ha generado, per se, ningún beneficio a ALN, entidad que no tenido intención de vulnerar la normativa de protección de datos y que ha acreditado que, con anterioridad a los hechos supuestamente constitutivos de infracción, tenía implantados los procedimientos adecuados, siendo la infracción una consecuencia de la anomalía de dichos procedimientos. OCTAVO: Con fecha 17 de mayo de 2015 se incorpora al procedimiento impresión de la documentación obrante en el CD aportado por ALN junto a su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio, así como el resultado de la verificación efectuada en el Listado Robinson de fecha 23/02/2015, adjuntado al correo electrónico enviado con esa misma fecha por JAZZTEL, comprobándose que en el mismo figuraba incluido el número de teléfono del denunciante. NOVENO: También con fecha 17 de mayo de 2017 se acordó practicar las siguientes pruebas: - Dar por reproducidas a efectos probatorios las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00174/2017 presentadas por ALN y la documentación que a ellas acompaña. - Incorporar al procedimiento, a efectos probatorios, impresión de la documentación obrante en el CD aportado por ALN junto al mencionado escrito de alegaciones, así como el resultado de la verificación efectuada en el Listado Robinson de fecha 23 de febrero de 2015 a fin de comprobar si en el mismo figuraba el número de línea de teléfono titularidad del denunciante adjuntado al correo enviado por JAZZTEL. - Requerir a la entidad ALN contestación a los siguientes extremos y/o remisión de la siguiente documentación: Acreditación de la naturaleza exacta del fallo informático del software utilizado para restringir las llamadas a números incluidos en Listas Robinson y especificación de las medidas correctoras adoptadas para su solución; Acreditación de que el fallo se puso en conocimiento del proveedor de la aplicación en cuanto se tuvo conocimiento de la incidencia y de que recibió dicha comunicación. Se solicita envío de la contestación efectuada por dicho proveedor a la incidencia comunicada; Envío de la/s base/s de datos autorizada/s de potenciales clientes remitida/s en el mes de febrero de 2015 por JAZZTEL a ALN; Comunicar dicho acuerdo a ALN y ORANGE. El acuerdo de práctica de las pruebas fue notificado a fecha 22 de mayo de 2017. ALN y a ORANGE con DÉCIMO: Con fecha 31 de mayo de 2017 se remitió a ALN copia de la documentación obrante en el procedimiento (folios 1 al 525, ambos inclusive), que consta entregada con fecha 1 de junio de 2017. Asimismo, con fecha 5 de junio de 2017 se concedió a esa misma empresa ampliación del plazo para presentar la documentación que le fue requerida en el período de práctica de pruebas, todo ello en contestación a las solicitudes de fechas 29 de mayo y 5 de junio de 2017, UNDÉCIMO: Con fecha 14 de junio se registra de entrada escrito de ALN en contestación a las pruebas requeridas. Insiste en que el software de marcación utilizado presentó fallos que permitieron la llamada a números que habían sido cargados en las bases de datos que gestiona la aplicación, y adjunta la comunicación efectuada al proveedor de la aplicación y la contestación recibida del mismo. También aporta las bases de potenciales clientes recibidas en febrero de 2015, bases de datos autorizadas de potenciales clientes recibidas entre el 1 y el 26 de junio de 2015 y correos remitidos por JAZZTEL (ORANGE) a ALN en ese mismo período. Por otra parte, confirma que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/32 dos de los tres correos electrónicos del dominio alngrupo.com sobre los que se había requerido información en la fecha eran direcciones vinculadas a personas que , en las fechas de los hechos, prestaban servicios en la entidad, señalando que la cuenta D.D.D. es una dirección de correo corporativa utilizada para recibir los mensajes que contiene las bases de datos con listados de direcciones de número Robinson. En cuanto al consentimiento del denunciante, señalan que el número estaba incluido en Listas Robinson, como comunicó JAZZTEL(ORANGE), y que a pesar de que se siguieron los procesos de filtrado, su exclusión, aunque activada, no funcionó por un error informático. Adjuntan documentación con los Anexos de 01/01/ 2016 y de 01/03/2017 (en trámite de firma) que regulan la prestación de servicios por parte de ALN en el marco del Contrato de Agencia de 14/08/2013. DUODÉCIMO: Con fecha 15 de junio de 2016 se incorpora al procedimiento impresión del resultado de la verificación del contenido del CD adjuntado por ALN a su escrito de contestación de pruebas, constatándose que en las bases de datos de potenciales clientes de JAZZTEL de 23/02/2015, 26/05/2015, 05/06/2015, 15/06/2015, 22/06/2015 y 29/06/2015 NO figuraba la línea de teléfono fijo del denunciante. También se constata que ALN recibió dos correos electrónicos en la cuenta C.C.C. con fechas 25/06/2015 y 26/06/015 adjuntando ficheros de Robinsones de Jazztel. DÉCIMO TERCERO:De conformidad con lo dispuesto en los artículos 82.2 y 95.3 de la LPA-CAP, con fecha 15 de junio de 2017 se da trámite de audiencia a ALN y a ORANGE a fin de ponerles de manifiesto el expediente, concediéndoles un plazo de diez días hábiles para formular alegaciones y aportar cuantos documentos estimasen de interés, para lo cual se les notifica la relación de documentos obrantes en el procedimiento PS/00131/2017, que en esa fecha comprendía los folios 1 al 586. Consta que dicho trámite de audiencia fue notificado a 16 de junio de 2017 y a ALN con fecha 19 de junio de 2017. ORANGE con fecha DÉCIMO CUARTO: Con fecha 11 de agosto de 2017 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se resolviera: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el PS/00174/2017, a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el artículo 30.4 de la misma norma y 49 del RLOPD. SANCIONAR a la entidad ALN TELEMARKETING BPO, S.L. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el artículo 49 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. Dicha propuesta de resolución fue notificada a ORANGE con fecha fecha14 de agosto de 2017 y a ALN con fecha18 de agosto de 2017. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 17 de agosto y 24 de noviembre de 2015 Don H.H.H. (el denunciante) presentó denuncia ante la AEPD manifestando que continuaba recibiendo llamadas telefónicas comerciales de JAZZTEL (en la actualidad ORANGE) en la línea de teléfono fija J.J.J. de su titularidad, no obstante que dicho número de teléfono figuraba inscrito en el fichero común de exclusión de Lista Robinson de la Asociación Española de Economía Digital (ADIGITAL) desde el 20/02/2015 y de que, además, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/32 fecha 29/06/2015 había ejercido ante dicho operador de telefonía su derecho de oposición al tratamiento de la mencionada línea con fines comerciales. (folios 1 al 6 y 9 al 13) SEGUNDO: Consta acreditado que con fecha 20 de febrero de 2015 el denunciante inscribió de alta la línea J.J.J. en el servicio de Lista Robinson de ADIGITAL (folios 5 y 11) TERCERO: Con fecha 29 de junio de 2015 el denunciante solicitó a JAZZTEL (ORANGE) “El cese inmediato y permanente de la emisión de llamadas comerciales al número J.J.J.”, así como “La cancelación inmediata de cualquier dato de carácter personal asociado al número J.J.J.”. Con fecha 2 de julio de 2015 JAZZTEL (ORANGE) confirmó al denunciante que se había procedido a la exclusión de sus datos personales del tratamiento con fines de publicidad o prospección comercial en respuesta a su solicitud de ejercicio del derecho de oposición. (folios 3 al 6) CUARTO: ORANGE ha indicado que en el sistema de Gestión de Robinson de JAZZTEL el número de teléfono del denunciante figura marcado para su exclusión con fines comerciales desde el 20/02/2015. (folios 87 y 88) QUINTO: XTERA TELEXOM, SLU y ORANGE han confirmado que el denunciante recibió con fecha 26 de junio de 2015 en la línea de teléfono fijo J.J.J. dos llamadas realizadas desde la línea I.I.I. titularidad de ALN (folios 20, 29) SEXTO: En las fechas en que se realizaron las llamadas reseñadas en el hecho anterior el denunciante era titular de la línea de teléfono fija J.J.J., contratada con la entidad VODAFONE (folios 12, 13 y 28) SÉPTIMO: Consta que en las fechas en que se efectuaron las dos llamadas publicitarias citadas al denunciante, ALN era distribuidor de JAZZTEL (ORANGE), en virtud del “Contrato de Agencia para la distribución de productos particulares” suscrito por ambas entidades con fecha 14 de agosto de 2013. Entre otras estipulaciones, el citado contrato contiene el siguiente clausulado: (folios 68 al 79) “CLÁUSULAS 1. OBJETO Y RÉGIMEN JURÍDICO 1.1. Por medio del presente Contrato EL AGENTE se compromete frente a JAZZTEL a promover, y en su caso concluir en nombre y por cuenta de esta última la contratación de los servicios definidos en el Anexo 1 (…) 1.2. La promoción de los servicios de JAZZTEL que el AGENTE llevará a cabo en virtud del presente Contrato se realizará, únicamente, en el mercado residencial a través de telemarketing, quedando excluidas del objeto del presente Contrato las ventas que se realicen por cualquier otro canal, por ejemplo y sin limitación, presencial o venta online. A los efectos de este contrato el AGENTE sólo está facultado para promover ventas dirigidas al mercado residencial (…) 3. CONDICIONES DE COMERCIALIZACIÓN EL AGENTE únicamente comercializará los productos en las zonas de comercialización que JAZZTEL le indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y. aprobadas por JAZZTEL. (…) 4. PROHIBICIÓN DE SUBCONTRATACIÓN C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/32 4.1. EL AGENTE no podrá subcontratar su actividad, salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL que deberá ser formalizada mediante la firma por las tres partes (Jazztel, Agente y Subcontratista) del correspondiente Anexo de Subcontratación. En dicho Anexo se especificarán los servicios objeto de subcontratación, los datos del Subcontratista, así como el resto de premisas recogidas en el artículo 21 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. 4.2. En el caso de que JAZZTEL autorizara la subcontratación, EL AGENTE trasladará a sus Subcontratistas todas las obligaciones que asume en virtud del presente Contrato, y asumirá frente a JAZZTEL toda la responsabilidad derivada de la subcontratación, dejando indemne a JAZZTEL respecto de cualquier reclamación que pudiera surgir como consecuencia de dicha subcontratación.(…) 12. PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Las Partes cumplirán en todo momento lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (la “LOPD”) y demás normativa de desarrollo en materia de protección de datos de carácter personal. En particular, y en la medida en que EL AGENTE tenga acceso a determinados datos de carácter personal de los clientes de JAZZTEL (los ‘Datos”), EL AGENTE, a los efectos de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, se compromete a: •No aplicar o utilizar los Datos con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en el presente Contrato. • Tratar los datos únicamente conforme a las instrucciones de JAZZTEL en cada momento. • No comunicar, ceder ni transferir de ninguna forma a otras personas, ni siquiera para su conservación los Datos y tratarlos de forma confidencial incluso tras la terminación del contrato. • Implementar las medidas de seguridad que sean exigidas por la normativa aplicable y las instrucciones (…) • EL AGENTE acuerda cumplir en todo momento con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos así como lo dispuesto en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y resto de la normativa aplicable para el envío de comunicaciones comerciales. EL AGENTE será responsable del uso, en la prestación de los servicios relacionados en el presente contrato, de aquellos datos personales a los que haya tenido acceso a través de otras fuentes distintas a JAZZTEL. EL AGENTE se compromete a no utilizar los datos de carácter personal que haya podido tener acceso con otra finalidad distinta a la de dar cumplimiento a lo dispuesto en las actividades a desarrollar en el contrato. (…) •El AGENTE se obliga a excluir del tratamiento los datos relativos a aquellas personas que hayan ejercido ante él o, en su caso, el Cliente Final, el derecho de cancelación, rectificación u oposición, o en su caso hayan revocado el consentimiento otorgado en su día. (…) • En caso de que EL AGENTE requiera la subcontratación de servicios que puedan incluir el acceso a datos personales de los que JAZZTEL sea responsable, deberá obtener autorización escrita de JAZZTEL en tal sentido. Asimismo, EL AGENTE queda obligado a especificar los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/32 empresa con la que se va a subcontratar, que el tratamiento de datos por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones de JAZZTEL. Que EL AGENTE y el subcontratista formalicen un contrato que recoja las exigencias comprendidas en el RD 1720/2007 de desarrollo de la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal. OCTAVO: Con fecha 14 de agosto de 2013 JAZZTEL y ALN (EL AGENTE en el contrato) suscribieron “Anexo de Protocolos de Actuación en Materia de Protección de Datos y Llamadas Comerciales”, estableciendo en los apartados 9 y 10 de su Estipulación Tercera como obligaciones del Agente: (folios 109 al 124) “El Agente, durante el tratamiento de los datos de carácter personal de los que Jazztel es responsable, deberá cumplir las siguientes obligaciones: (…) 9. EXCLUSIÓN DEL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES: (folio 191) Los “Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales’ (el adelante, ‘‘Lista Robinson’) están ‘regulados en el artículo 48 del RLOPD, que establece que ‘Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlos y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento. En concreto, la gestión uso de la y uso de la Lista Robinson de Jazztel se realizará del siguiente modo:
a)Jazztel generara por cada campaña, si así lo considera oportuno, una versión actualizada de su Lista Robinson, que incorporará únicamente los datos mínimos para identificar a los interesados y adaptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad o el contacto con los mismos.
b)Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.
c)El Agente, una vez recibida la Lista Robinson y en el caso de que, previa autorización escrita de Jazztel, vaya a utilizar bases de datos propias para la campaña, deberá previamente al inicio de dicha campaña, cruzar su base de datos con la Lista Robinson aportada por Jazztel.
d)En caso de que se detectaran coincidencias entre la base de datos propia y la Lista Robinson de Jazztel, se deberán eliminar los registros afectados de la base de datos que el Agente vaya a utilizar en la campaña, de forma que resulte imposible contactar con un cliente potencial que resulte estar incorporado en la Lista Robinson aportada por Jazztel. (..) 10. TERCEROS: La información contenida en la base de datos será para uso exclusivo del Agente. Así pues, el Agente no está autorizado para delegar o subcontratar servicios, permitir accesos a la referida información de terceras personas o empresas o consentir cualquier otra actuación que implique el acceso a la base de datos por parte de terceros, sin la previa autorización previa y expresa de Jazztel. (…) NOVENO: Con fecha 1 de enero de 2015 JAZZTEL y ALN (EL AGENTE) suscribieron “Anexo 2015 al Contrato de Agencia (CANAL TELEMARKETING) (folios 99 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/32 al 108) en el que consta que: “El AGENTE únicamente comercializará los productos respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el AGENTE durante el mes en el que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el AGENTE no podrá utilizar dichas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL. De este modo, el AGENTE NO podrá utilizar bases de datos propias, salvo que, de forma previa y por escrito, JAZZTEL autorice dicho uso y realice los filtros necesarios sobre la numeración contenida en las mismas. ” (folio 102) DÉCIMO: Con fecha 1 de enero de 2016 JAZZTEL y ALN (EL AGENTE) suscribieron “Anexo 2016 al Contrato de Agencia (CANAL TELEMARKETING) (folios 574 al 586), en el que se expone que DICHO Anexo se une al “Contrato de Agencia” formalizado con fecha 14 de agosto de 2013. UNDÉCIMO: ORANGE ha aportado copia de un correo electrónico con asunto “Instrucciones sobre Protección de Datos Personales” que, según manifiesta, se remitió con fecha 25 de febrero de 2015 por JAZZTTEL a sus distribuidores, entre otros ALN, con las siguientes instrucciones: (folios 125 y 126) “BASES DE DATOS AUTORIZADAS El DISTRIBUIDOR únicamente utilizará las bases de datos que JAZZTEL le entregue. Dichas bases de datos podrán utilizarse por el DISTRIBUIDOR durante el mes en que se produzca la entrega y los 15 días posteriores a la finalización de dicho mes, salvo que Jazztel indique otro plazo distinto. Pasado dicho plazo el DISTRIBUIDOR no podrá utilizar estas bases de datos, salvo autorización expresa de JAZZTEL… FICHERO ROBINSON DE JAZZTEL JAZZTEL elaborará y remitirá periódicamente al Agente el Fichero Robinson de JAZZTEL, que incluirá los datos de los usuarios que hayan manifestado su negativa a recibir publicidad de JAZZTEL así como de aquellos que figuran en ficheros comunes de exclusión de comunicaciones comerciales y, en concreto, la lista Robinson de ADIGITAL El DISTRIBUIDOR establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los usuarios en dicho fichero Robinson” En el documento aportado por ORANGE no aparecen las cuentas destinatarias del envío. DUODÉCIMO: Consta que en las bases de datos de potenciales clientes que ORANGE ha aportado afirmando que fueron remitidas por JAZZTEL a ALN en los meses de mayo y junio de 2015 para que realizase llamadas comerciales encargadas, se ha verificado que NO figura incluida la línea de teléfono J.J.J. del denunciante (folios 35, 36, 44, al 48, 174, 184 al 186). DÉCIMO TERCERO: La documentación aportada por ORANGE no acredita la efectiva recepción por ALN de las bases de datos de potenciales clientes reseñadas en el Hecho anterior. DÉCIMO CUARTO: ALN ha aportado al procedimiento las bases de datos de potenciales clientes que afirma recibió de JAZZTEL (ORANGE) en febrero de 2015, entre ellas la de 23/02/2015, así como con fechas 05/06/2015, 15/06/2015, 22/06/2015 y 29/06/2015 para la realización de las campañas de telemarketing (llamadas comerciales) que le fueron encargadas por dicho operador de telefonía. Se ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/32 comprobado que dichas bases de datos NO incluyen el número de teléfono J.J.J. del denunciante (folios 542, 552 al 554, 557 al 563) DÉCIMO QUINTO: ORANGE ha aportado los Listados Robinsones (también denominados fichero de Robinsones de JAZZTEL o Lista Robinson de JAZZTEL), que indica JAZZTEL remitió a sus distribuidores, entre ellos ALN, junto a los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” de fechas 30/01/2015, 20/02/2015 , 23/02/2015, 31/03/2015, 29/04/2015, 26/05/2015, 28/05/2015, 01/06/2015, 09/06/2015, 15/06/2015 25/06/2015, 26/06/2015 y 01/07/2015, y 3 de agosto de 2015. Se ha constatado que los ficheros Robinson de fechas 30/01/2015 y 20/02/2015 NO incluían el número de teléfono J.J.J. del denunciante, mientras que la citada línea de teléfono del afectado SI figuraba incluida en cada uno de los listados fechados a partir del 23/02/2015. (folios 35, 54 al 61, 127, al 129, 187 al 201,317, 323 al 357 ). DÉCIMO SEXTO: La documentación aportada por ORANGE no acredita la efectiva recepción por ALN de los ficheros Robinson de JAZZTEL reseñados en el Hecho anterior. DÉCIMO SÉPTIMO: En las cabeceras de los correos electrónicos de “Jazztel Distribución” de fechas 29 de abril, 1 de junio, 23 de febrero, 31 de marzo, 26 y 28 mayo, 1, 9, 15, 25 y 26 de junio, 1 de julio y 3 de agosto de 2015, aportados por ORANGE como enviados por JAZZTEL a sus distribuidores, con asunto: Listado de Robinsones, figuran en copia oculta como cuentas de correo destinatarias de los citados ficheros de exclusión, entre otras, las direcciones de email E.E.E., D.D.D. y G.G.G.. DÉCIMO OCTAVO: La documentación aportada por ORANGE no acredita la recepción de dichos envíos en las citadas cuentas de correo electrónico, las cuales, según ORANGE, se corresponden con las de los representantes de ALN.(folios 189, 195, 197, 200, 201, 333,336, 341, 343, 346, 348, 350 y 352, 356) DÉCIMO NOVENO: ALN ha confirmado que las cuentas de correo electrónico E.E.E. y G.G.G. estaban vinculadas en las fechas de los hechos a personas que prestaban servicios en ALN y que la cuenta F.F.F. es una dirección de correo electrónico corporativa utilizada para recibir los mensajes que contienen las bases de datos con listados de direcciones de número Robinson. (folios 538, 568 al 570). VIGÉSIMO: ALN ha reconocido la recepción por su parte del correo electrónico de “Jazztel Distribución”, de fecha 23/02/2015, con asunto: “Listado de Robinsones”, al que se adjuntaba un archivo con el fichero Robinson de JAZZTEL de esa misma fecha. En la copia del citado fichero aportada por dicho distribuidor al procedimiento se ha comprobado que la línea de teléfono del denunciante SI figuraba incluida en el mismo. (folios 481, 483, 495, 497, 481, 505, 506, 514, 515) VIGÉSIMO PRIMERO: ALN ha aportado al procedimiento correo electrónico de fecha 25 de febrero de 2015 recibido de JAZZTEL, relativo a las “Instrucciones sobre Protección de Datos Personales” remitido desde A.A.A. a la cuenta de correo electrónico B.B.B., cuyo contenido coincide con el correo electrónico que ORANGE ha señalado fue remitido por JAZZTEL a sus distribuidores con esa misma fecha. (folios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/32 12, 126, 539, 542 , 571) VIGÉSIMO SEGUNDO: ALN ha aportado al procedimiento, con fecha 8 de junio de 2017, impresión de los correos electrónicos que indica JAZZTEL le remitió con fechas 25 y 26 de junio de 2015, con asunto Listado de robinsones FTTH, dirigidos a la cuenta B.B.B. desde ***EMAIL.2. Esta documentación no va acompañada de los Listados de robinsones que supuestamente acompañaban a dichos envíos, por lo que no ha podido constatarse la efectiva recepción de tañes ficheros por ALN ni si incluían el número de teléfono del denunciante. Los citados correos aparecen como enviados. (folios 537, 542, 566 y 567), VIGÉSIMO TERCERO: Con fecha 27 de enero de 2016 el proveedor externo “TECSIBLE” que gestiona el software de marcación utilizado por ALN para bloquear la marcación de los números Robinson contestó la solicitud de información efectuada por ALN el 27/01/2016 en relación con las llamadas efectuadas al denunciante significando lo siguiente: (folio 541, 547) “Efectivamente ese número pasado. se llamó, debido a los fallos robinson que habían el año Durante semanas posteriores a la última llamada que muestras, se solventaron todos los errores Robinson como ese. De hecho hemos probado ahora mismo enesa campaña Televenta, a llamar a un número robinson tanto en manual como en predictiva, y se marca como robinson correctamente. Si ocurre algún aso con fecha actual lo investigamos.” VIGÉSIMO CUARTO: ALN fue declarada en concurso de acreedores el 21 de marzo de 2016 ALN mediante Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 y Mercantil de Leon, con número de autos 171/2016. (folios 480, 495, 496 y 508 al 512) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El presente procedimiento se circunscribe a determinar si el tratamiento de los datos personales del denunciante con ocasión de las dos llamadas publicitarias de productos de JAZZTEL, (en la actualidad ORANGE), recibidas por éste en su línea de teléfono fijo J.J.J. con fecha 26 de junio de 2015, y realizadas ambas por ALN desde la línea I.I.I. de su titularidad, se llevó a cabo por las dos entidades mencionadas de conformidad con el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, toda vez que dicho tratamiento se realizó mediando negativa del afectado a recibir publicidad en la citada línea de teléfono conforme resulta acreditado de las actuaciones practicadas (Hechos Probados 2 al 5). Uno de los pilares básicos de la normativa reguladora del tratamiento automatizado de datos es el principio del consentimiento o autodeterminación, cuya garantía estriba en que el afectado preste su consentimiento consciente e informado para que la recogida de datos sea lícita. Se trata de una garantía fundamental legitimadora del régimen de protección establecido por la Ley, en desarrollo del artículo 18.4 de la Constitución Española, dada la notable incidencia que el tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/32 automatizado de datos tiene sobre el derecho a la privacidad en general, y que solo encuentra como excepciones al consentimiento del afectado, aquellos supuestos que, por lógicas razones de interés general, puedan ser establecidos por una norma con rango de ley. Los apartados 1 y 2 del artículo 6 de la LOPD, determinan: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” A su vez, los apartados b, c),
e)y
h)siguientes conceptos: del artículo 3 de la LOPD definen los “
b)Fichero: Todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. “
c)Tratamiento de datos: “Operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. “
e)Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
c)del presente artículo”. “ “
h)Consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El tratamiento de datos sin consentimiento vulnera uno de los derechos fundamentales a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/32 Por tanto, el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento inequívoco del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. Atendido que el tratamiento del dato del número de teléfono titularidad del denunciante respondía a fines de publicidad y se produjo después de que el afectado hubiese manifestado su oposición a recibir llamadas comerciales en dicha línea, también resultan de aplicación al caso analizado los preceptos de la normativa de protección de datos que a continuación se transcriben. El artículo 30 de la LOPD regula “Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, disponiendo en sus apartados 1 y 4 que: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. (…) 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. “ En relación con el derecho de oposición el artículo 34 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, establece: “El derecho de oposición es el derecho del afectado a que no se lleve a cabo el tratamiento de sus datos de carácter personal o se cese en el mismo en los siguientes supuestos:
a)Cuando no sea necesario su consentimiento para el tratamiento, como consecuencia de la concurrencia de un motivo legítimo y fundado, referido a su concreta situación personal, que lo justifique, siempre que una Ley no disponga lo contrario.
b)Cuando se trate de ficheros que tengan por finalidad la realización de actividades de publicidad y prospección comercial, en los términos previstos en el artículo 51 de este reglamento, cualquiera que sea la empresa responsable de su creación.
c)Cuando el tratamiento tenga por finalidad la adopción de una decisión referida al afectado y basada únicamente en un tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, en los términos previstos en el artículo 36 de este reglamento. “ En relación con el tipo de tratamiento analizado, hay que considerar igualmente lo establecido en el CAPÍTULO II “Tratamientos para actividades de publicidad y prospección comercial”, en los artículos 45.1, 46, 48, 49.4 y 51 del citado RLOPD, que establecen lo siguiente: “Artículo 45. Datos susceptibles de tratamiento e información al interesado. 1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, así C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/32 como quienes realicen estas actividades con el fin de comercializar sus propios productos o servicios o los de terceros, sólo podrán utilizar nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos se encuentren en uno de los siguientes casos:
a)Figuren en alguna de las fuentes accesibles al público a las que se refiere la letra
j)del artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre y el artículo 7 de este reglamento y el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades descritas en este apartado.
b)Hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento para finalidades determinadas, explícitas y legítimas relacionadas con la actividad de publicidad o prospección comercial, habiéndose informado a los interesados sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad”. “Artículo 46. Tratamiento de datos en campañas publicitarias. 1. Para que una entidad pueda realizar por sí misma una actividad publicitaria de sus productos o servicios entre sus clientes será preciso que el tratamiento se ampare en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. 2. En caso de que una entidad contrate o encomiende a terceros la realización de una determinada campaña publicitaria de sus productos o servicios, encomendándole el tratamiento de determinados datos, se aplicarán las siguientes normas:
a)Cuando los parámetros identificativos de los destinatarios de la campaña sean fijados por la entidad que contrate la campaña, ésta será responsable del tratamiento de los datos.
b)Cuando los parámetros fueran determinados únicamente por la entidad o entidades contratadas, dichas entidades serán las responsable del tratamiento.
c)Cuando en la determinación de los parámetros intervengan ambas entidades, serán ambas responsables del tratamiento. 3. En el supuesto contemplado en el apartado anterior, la entidad que encargue la realización de la campaña publicitaria deberá adoptar las medidas necesarias para asegurarse de que la entidad contratada ha recabado los datos cumpliendo las exigencias establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente reglamento. 4. A los efectos previstos en este artículo, se consideran parámetros identificativos de los destinatarios las variables utilizadas para identificar el público objetivo o destinatario de una campaña o promoción comercial de productos o servicios que permitan acotar los destinatarios individuales de la misma”. “Artículo 48. Ficheros de exclusión del envío de comunicaciones comerciales. Los responsables a los que el afectado haya manifestado su negativa a recibir publicidad podrán conservar los mínimos datos imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad”. “Artículo 49. Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/32 “4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. “Artículo 51. Derecho de oposición. 1. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud. La oposición a la que se refiere el párrafo anterior deberá entenderse sin perjuicio del derecho del interesado a revocar cuando lo estimase oportuno el consentimiento que hubiera otorgado, en su caso, para el tratamiento de los datos. 2. A tal efecto, deberá concederse al interesado un medio sencillo y gratuito para oponerse al tratamiento. En particular, se considerará cumplido lo dispuesto en este precepto cuando los derechos puedan ejercitarse mediante la llamada a un número telefónico gratuito o la remisión de un correo electrónico” 3. Cuando el responsable del fichero o tratamiento disponga de servicios de cualquier índole para la atención a sus clientes o el ejercicio de reclamaciones relacionadas con el servicio prestado o los productos ofertados al mismo, deberá concederse la posibilidad al afectado de ejercer su oposición a través de dichos servicios. No se considerarán conformes a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, los supuestos en que el responsable del tratamiento establezca como medio para que el interesado pueda ejercitar su oposición el envío de cartas certificadas o envíos semejantes, la utilización de servicios de telecomunicaciones que implique una tarificación adicional al afectado o cualesquiera otros medios que impliquen un coste excesivo para el interesado. En todo caso, el ejercicio por el afectado de sus derechos no podrá suponer un ingreso adicional para el responsable del tratamiento ante el que se ejercitan”. El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 6.1 y 30.1 de la LOPD el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. Además, las normas expuestas obligan a tomar en consideración las solicitudes de ejercicio del derecho de oposición de los titulares de los datos de carácter personal o la negativa manifestada por éstos a la utilización de dicha información con fines promocionales. III El artículo 43.1 de la LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones previstas en dicha norma a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento: “Los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por tanto, ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/32 Conforme al artículo 3.
d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica... que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el artículo 5.1.
q)del RDLOPD se define “Responsable del fichero o del tratamiento: Persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que sólo o conjuntamente con otros decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento, aunque no lo realizase materialmente”. El artículo 3.
g)de la LOPD, define la figura del encargado del tratamiento como “… la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento…”. Y el artículo 5.1.
i)del RDLOPD lo define como “La persona física o jurídica, pública o privada, u órgano administrativo que, solo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento o del responsable del fichero, como consecuencia de la existencia de una relación jurídica que le vincula con el mismo y delimita el ámbito de su actuación para la prestación de un servicio”. Ello es congruente con las exigencias de la Directiva 95/46/CE, de 24 de octubre, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que la LOPD incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, y conforme a ella, en el caso de los datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, se aplica no sólo cuando existe un conjunto organizado (fichero) de dichos datos, sino también cuando se realizan operaciones y procedimientos que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, bloqueo y cancelación de aquellos, aunque el responsable de ese tratamiento carezca de bases de datos de su titularidad que, de acuerdo con los términos legales, se incluyen en la definición de fichero. De acuerdo con lo que se ha señalado, el sistema de protección de la LOPD resulta exigible a los responsables del tratamiento aunque carezcan de ficheros e, incluso, a los meros encargados de aquél conforme a lo previsto en el artículo 12.4 de dicha norma. Una interpretación contraria llevaría a que el sistema de protección de datos pudiera quedar vacío de tutela respecto de un número cada vez mayor de tratamientos que se externalizan. IV Sentado lo anterior, procede valorar la posición jurídica ostentada por cada una de las entidades intervinientes respecto del tipo de tratamiento efectuado y si dicha conducta resulta susceptible de generar responsabilidad administrativa. En el procedimiento consta que el denunciante recibió dos llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) a pesar de que éste había manifestado su negativa a recibir publicidad en la línea de telefonía fija de su titularidad. Así, está acreditado que el afectado había registrado su número de teléfono fijo J.J.J. con fecha 20/02/2015 en el fichero común de exclusión del servicio Lista Robinson de ADIGITAL, es decir, en fecha anterior a la recepción de las llamadas publicitarias efectuadas por ALN a favor de JAZZTEL. Ello, sin perjuicio, de que después de recibir las mismas, el denunciante también ejerció su derecho de oposición ante JAZZTEL (ORANGE) con fecha 29/06/2015. En el presente caso, conforme a las definiciones contenidas en los artículos anteriormente indicados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2.
a)del RLOPD citado, aunque JAZZTEL (ORANGE) no haya realizado materialmente las llamadas telefónicas promocionales, con el encargo de las campañas de telemarketing ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/32 decidido la finalidad, el contenido y uso del tratamiento de los datos personales utilizados para su realización, por lo que dicho operador es responsable del tratamiento efectuado con los datos personales del denunciante asociado a la realización de las llamadas publicitarias objeto de estudio señaladas en el Hecho Probado nº 5, ya que determinó realizar las campañas en las que se encuadran las acciones promocionales estudiadas, de las que era beneficiaria de la publicidad, encargándoselas a su distribuidor ALN, delimitó el colectivo de personas a las que debían realizarse las llamadas publicitarias y estableció la forma en que debían tratarse las bases de datos de potenciales clientes a contactar entregadas al citado distribuidor o aquellas procedentes de ficheros del distribuidor cuyo uso debía autorizar. Es decir decidió sobre el contenido y uso del tratamiento. En relación con las llamadas publicitarias de JAZZTEL (ORANGE) recibidas por el denunciante, en los contratos y anexos de los mismos suscritos por JAZZTEL (ORANGE) y ALN consta que aquella establece los parámetros de la campaña. En concreto, en las cláusula Tercera del Contrato de Agencia suscrito por ambas empresas el 14/08/2013, se fija que se comercializarán los productos en las zonas que JAZZTEL (ORANGE) indique y/o respecto a la numeración contenida en las bases de datos que JAZZTEL (ORANGE) entregue al citado distribuidor y/o bases de datos de numeración que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por JAZZTEL (ORANGE). Por otra parte, la citada documentación contractual también establece que el agente únicamente podrá utilizar conforme a las instrucciones recibidas las bases de datos de clientes potenciales facilitadas por JAZZTEL(ORANGE) o, en su caso, bases de datos de numeración propias del agente que hayan sido previamente filtradas y aprobadas por escrito por dicho operador, prohibiéndose la subcontratación de la actividad salvo autorización previa y expresa de JAZZTEL (ORANGE) formalizada mediante la firma de las tres partes, estableciéndose también en dicha documentación contractual que cuando se usen bases de datos propias el agente deberá, antes del inicio de la campaña, cruzarlas con la Lista Robinson generada y aportada por JAZZTEL (ORANGE) para excluir del tratamiento publicitario los registros coincidentes de ambos ficheros a fin de no contactar con clientes potenciales incorporados en la Lista Robinson del operador. Por tanto, en general, de acuerdo con dichas estipulaciones contractuales, el responsable del tratamiento sería JAZZTEL (ORANGE), de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
d)de la LOPD y 5.1.
q)del RLOPD y con arreglo a lo dispuesto en artículo 46.2.
a)del RLOPD, y su distribuidor o agente, en este caso ALN, se instituiría en encargado del tratamiento de conformidad con las definiciones recogidas en los artículos 3.
g)de la LOPD y 5.1.
i)del RLOPD y en virtud de lo dispuesto en el artículo 46.2.
b)del RLOPD. Puntualizado lo anterior, se considera que sin perjuicio de que JAZZTEL (ORANGE) ostente la condición de responsable del tratamiento y de los ficheros utilizados para la realización de las campañas de telemarketing encargadas a ALN, en este supuesto concreto, no cabe entender la existencia de responsabilidad administrativa en la conducta del mencionado operador en lo que respecta a las acciones publicitarias objeto de estudio. Así, no obstante que esta Agencia no comparte que la documentación aportada por ORANGE en relación con los hechos estudiados acredite, en forma fehaciente, que ALN recibiera vía correo electrónico los ficheros Robinson que ORANGE afirma JAZZTEL envió a ese distribuidor conteniendo, entre otros datos, la línea de teléfono C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/32 del denunciante para su exclusión de las acciones de telemarketing, ni tampoco estima que el hecho de que otro distribuidor, en este caso, CROSSELING, haya podido recibir dichos ficheros de exclusión de JAZZTEL pruebe que ALN haya recibido los ficheros a los que se refiere ORANGE, sin embargo, teniendo en cuenta que ALN ha reconocido no sólo que recibió el correo electrónico de “Jazztel Distribución” de fecha 23/02/2015 acompañado del fichero Robinson de JAZZTEL de esa misma fecha, sino también que ese fichero incluía el dato del teléfono del denunciante a los efectos de su exclusión de las campañas de telemarketing encargadas por JAZZTEL (ORANGE), ( Hecho Probado 20), se considera que existe prueba suficiente para acreditar que JAZZTEL (ORANGE) comunico a ALN antes de la realización de las dos llamadas objeto de estudio el fichero Robinson que incluía el teléfono del denunciante para su exclusión en campañas comerciales. A esta circunstancia debe añadirse que ALN ha manifestado que se realizaron las llamadas como consecuencia de un error puntual de la aplicación, y este error no puede ser atribuible a JAZZTEL (ORANGE). De este modo, en el presente supuesto, no cabe imputar responsabilidad a ORANGE, a título de culpa, en el tratamiento inconsentido de los datos personales del denunciante realizado por su distribuidor ALN con fecha 26 de junio de 2015, procediendo, en consecuencia, proponer el archivo de las actuaciones practicadas contra el citado operador de telefonía, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que bajo la rúbrica “Responsabilidad” establece que “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. V Paralelamente, a la vista de lo actuado, se estima que ALN también resulta responsable del tratamiento, ya que no ha acreditado haber actuado de conformidad con las estipulaciones contractuales pactadas con JAZZTEL (ORANGE) a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en la normativa de protección de datos en este tipo de acciones publicitarias encargadas por un tercero. Esta afirmación encuentra su sustento en lo dispuesto en los artículos 12 de la LOPD y 20 y 21.1 y 2 del RLOPD en cuanto a las relaciones entre el responsable del fichero o tratamiento y el encargado del tratamiento. El artículo 12 de la LOPD, dispone en relación con el “Acceso a los datos por cuenta de terceros” lo siguiente: “1. No se considerará comunicación de datos el acceso de un tercero a los datos cuando dicho acceso sea necesario para la prestación de un servicio al responsable del tratamiento. 2. La realización de tratamientos por cuenta de terceros deberá estar regulada en un contrato que deberá constar por escrito o en alguna otra forma que permita acreditar su celebración y contenido, estableciéndose expresamente que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos conforme a las instrucciones del responsable del tratamiento, que no los aplicará o utilizará con fin distinto al que figure en dicho contrato, ni los comunicará, ni siquiera para su conservación, a otras personas. En el contrato se estipularán, asimismo, las medidas de seguridad a que se refiere el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/32 artículo 9 de esta Ley que el encargado del tratamiento está obligado a implementar. 3. Una vez cumplida la prestación contractual, los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento. 4. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato, será considerado también responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente”. (El subrayado es de la AEPD) Por su parte, el artículo 20 del reseñado Reglamento, bajo la rúbrica “Relaciones entre el responsable y el encargado del tratamiento”, en su apartado 3, establece lo siguiente: “3. En el caso de que el encargado del tratamiento destine los datos a otra finalidad, los comunique o los utilice incumpliendo las estipulaciones del contrato al que se refiere el apartado 2 del artículo 12 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, será considerado, también, responsable del tratamiento, respondiendo de las infracciones en que hubiera incurrido personalmente. No obstante, el encargado del tratamiento no incurrirá en responsabilidad cuando, previa indicación expresa del responsable, comunique los datos a un tercero designado por aquél, al que hubiera encomendado la prestación de un servicio conforme a lo previsto en el presente capítulo”. A su vez, el artículo 21.1 y 2 del citado Reglamento establece la “Posibilidad de subcontratación de los servicios” en los siguientes términos: “1. El encargado del tratamiento no podrá subcontratar con un tercero la realización de ningún tratamiento que le hubiera encomendado el responsable del tratamiento, salvo que hubiera obtenido de éste autorización para ello. En este caso, la contratación se efectuará siempre en nombre y por cuenta del responsable del tratamiento. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, será posible la subcontratación sin necesidad de autorización siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a)Que se especifiquen en el contrato los servicios que puedan ser objeto de subcontratación y, si ello fuera posible, la empresa con la que se vaya a subcontratar. Cuando no se identificase en el contrato la empresa con la que se vaya a subcontratar, será preciso que el encargado del tratamiento comunique al responsable los datos que la identifiquen antes de proceder a la subcontratación.
b)Que el tratamiento de datos de carácter personal por parte del subcontratista se ajuste a las instrucciones del responsable del fichero.
c)Que el encargado del tratamiento y la empresa subcontratista formalicen el contrato, en los términos previstos en el artículo anterior. En este caso, el subcontratista será considerado encargado del tratamiento, siéndole de aplicación lo previsto en el artículo 20.3 de este reglamento. “ A este respecto indicar que ALN no ha cumplido la obligación pactada en el apartado 9 de la estipulación Tercera del “Anexo de Protocolos de actuación en materia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/32 de protección de datos y Llamadas Comerciales” suscrito el 14/08/2014 con JAZZTEL, en el que con carácter general se señalaba que “El Agente establecerá los mecanismos necesarios para garantizar que, en ningún momento, se contacte con los interesados que formen parte de la Lista Robinson facilitada por Jazztel en cada momento.”, fijándose en el punto
b)de dicho apartado que: “Jazztel enviará al Agente la Lista Robinson, acompañando a la base de datos de clientes potenciales o de modo independiente. En cualquier caso, el Agente no podrá contactar, de modo alguno, con un cliente potencial que figure en la Lista Robinson previamente aportada por Jazztel.”, habida cuenta que no ha justificado haber adoptado las medidas y controles que resultaban necesarios para que no se tratasen los datos personales del denunciante que aparecían incluidos en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 23/02/2015 que ALN recibió del citado operador de telefonía para que no contactara con los números de teléfono registrados en el mismo. (Hecho Probado número 20), y creado por JAZZTEL (ORANGE) al amparo de lo dispuesto en el artículo 48 del RLOPD. A la vista de lo dispuesto en los mencionados artículos 12.4 de la LOPD y 20.3 y 21.1 del RLOPD, la entidad ALN resulta responsable del tratamiento efectuado con los datos del denunciante en el marco de las campañas publicitarias que le fueron encomendadas por JAZZTEL (ORANGE), ya que dicho distribuidor no ha acreditado la diligencia y control que le resultaban exigibles para hacer efectivas las estipulaciones contractuales pactadas con el mencionado operador en relación con el el uso de las bases de datos autorizadas y ficheros Robinson de JAZZTEL, no constando tampoco que haya dado correcto cumplimiento a las instrucciones de fecha 25 de febrero de 2015 recibidas de JAZZTEL (ORANGE) que consta recibió del reseñado operador ( Hechos Probados Séptimo al Vigésimo Primero). Así, ALN realizó las dos llamadas publicitarias estudiadas después de haber recibido el fichero Robinson de Jazztel de fecha 23/02/2015, a lo que hay que sumar que los datos personales del denunciante no figuraban incluidos en las bases de datos de potenciales clientes que ALN recibió de JAZZTEL con fechas 05/06/2015, 15/06/2015 y 22/06/2015 (Hecho Probado Décimo Cuarto). Además, también debía de conocer que el número de teléfono del denunciante figuraba en la Lista Robinson de JAZZTEL desde el 20 de febrero de 2015, puesto que ha manifestado que accedía a la web del Servicio Robinson de ADigital para descargarse el fichero con los registros de personas que habían mostrado su oposición a recibir llamadas comerciales. Por todo lo cual no consta en el procedimiento que ALN adoptase las medidas necesarias para excluir de las campañas publicitarias realizadas a favor de JAZZTEL (ORANGE) el teléfono fijo del denunciante, quien había manifestado su oposición a este tipo de tratamiento de datos en fecha anterior a la realización de las dos llamadas publicitarias en cuestión inscribiéndose en el fichero común de exclusión del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL. Amén de todo lo cual, también a los efectos de establecer la responsabilidad de ALN en la comisión de la infracción de la que se le inculpa, ha de tenerse en cuenta que dicha entidad no ha acreditado mediante ningún medio de prueba disponer del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales con fines de publicidad. En definitiva, ALN resulta responsable del tratamiento de los datos personales del denunciante en el marco de las campañas de publicidad y prospección comercial a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/32 favor de JAZZTEL (ORANGE) que le fueron encargadas por ese operador de telefonía. A tenor de todo lo anterior, y de acuerdo con el artículo 43.1 de la LOPD, la mercantil ALN ostenta una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por el incumplimiento de la LOPD. VI En el presente supuesto, a raíz de las actuaciones llevadas a cabo a lo largo de la instrucción del procedimiento, se ha constatado que el denunciante recibió con fecha 26 de junio de 2015 en su número de teléfono fijo J.J.J., (dato de carácter personal), dos llamadas publicitando productos y servicios de JAZZTEL (ORANGE) efectuadas por ALN desde la línea de teléfono de su titularidad número I.I.I. , las cuales se efectuaron por ALN, tal y como se ha razonado con anterioridad, contraviniendo el apartado 9 de la Estipulación Tercera del “Anexo de Protocolos de Actuación en Materia de Protección de Datos y Llamadas Comerciales “ de fecha 14/08/2013 suscrito con JAZZTEL (ORANGE) en relación con el servicio de telemarketing encargado. Estas llamadas se recibieron por el afectado no obstante que el número de línea J.J.J. figuraba dado de alta desde el 20/02/2015 en el fichero común de exclusión del servicio Lista Robinson de ADIGITAL, por lo que se realizaron por ALN mediando oposición del mismo a ese específico tratamiento publicitario, y dándose la circunstancia de que el citado número aparecía registrado en el fichero Robinson de JAZZTEL que recibió de este operador con fecha 23/02/2015. Por lo tanto, en el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados por ALN para realizar dos llamadas publicitarias a la línea de teléfono fijo del denunciante sin que esta empresa haya acreditado contar en la fecha de los hechos con el consentimiento inequívoco del afectado para poder usar su número de teléfono fijo con dicha finalidad, puesto que tales llamadas se llevaron a cabo con posterioridad a que éste manifestase su negativa a dicho uso ejerciendo su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios utilizando el mecanismo previsto en el artículo 49 del RLOPD. Así las cosas, el titular de los datos observa cómo éstos continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad para efectuarle llamadas comerciales. Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas y estipulaciones transcritas, los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias de las que ALN resulta responsable, puesto que esta entidad que no puso todos los medios a su alcance para evitar el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. A tenor de lo indicado, el uso del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía fija de su titularidad para la realización de las dos llamadas promocionales de JAZZTEL (ORANGE) supone un tratamiento inconsentido de los datos de carácter personal del denunciante por parte de ALN. VII En consecuencia, el tratamiento de los datos personales del denunciante realizado por ALN ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 6.1 de la LOPD, ya que conforme se ha razonado el uso de los datos del afectado con fines de publicidad y prospección comercial se produjo sin mediar el consentimiento del mismo para ello, no existiendo habilitación legal para dicho tratamiento, ni siendo tampoco aplicables a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/32 este supuesto las excepciones previstas en el artículo 6.2 de la LOPD al no producirse ninguna de las circunstancias recogidas en el mismo. Esta conducta está tipificada como infracción grave en el citado artículo 44.3.
b)de dicha norma, que establece como tal: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En definitiva, esta empresa resulta responsable, a título de culpa, de la comisión de la infracción descrita, en tanto que no mostró la diligencia necesaria para establecer las medidas y controles precisos para hacer efectiva la oposición manifestada por el denunciante al tratamiento de sus datos de carácter personal (número de teléfono fijo) con fines de publicidad y/o prospección comercial, ya que las llamadas publicitarias analizadas se realizaron mediando oposición del mismo al uso de su línea de teléfono fijo con dicha finalidad al haber inscrito dicho dato en el fichero común de exclusión del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL con fecha 20/02/2015. A mayor abundamiento, tampoco consta en el expediente que el sistema de bloqueo de marcación de números Robinson implementado funcionase correctamente, conforme se desprende del correo electrónico remitido por la empresa que gestiona dicha aplicación, puesto que en el mismo se indica que ha habido fallos en el mismo durante el año 2015, lo que debería haber hecho a ALN extremar las cautelas y fijar mayores controles en relación con su funcionamiento. A mayor abundamiento, ALN se ha limitado a indicar que las llamadas se debieron a un fallo puntual de la aplicación después de haber cargado en la misma los números de teléfono incluidos en el fichero Robinson de JAZZTEL de fecha 23/02/2015. ALN alega la falta de responsabilidad en su conducta por haber actuado con la máxima diligencia debiéndose lo sucedido a un error. Frente a ello procede traer a colación lo resuelto en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26/03/2015 recaída en el Recurso núm. 178/2013 que analiza el acaecimiento de un error informático en un supuesto de acciones comerciales previa oposición, que si bien se trataba de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, es de aplicación al presente caso por sus similitudes, (…)La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos como, en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012) Por lo tanto, la citada sentencia considera que el error no es suficiente para eliminar la antijuricidad de la conducta, a lo que hay que añadir que a ALN le resulta exigible una especial diligencia en razón de su profesionalidad, ya que no puede obviarse que es una empresa que tiene como actividad la realización de llamadas de marketing y trata habitualmente datos de carácter personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/32 Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Por lo que atañe a la diligencia que es exigible en estos casos, la SAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) indica: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros.” “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
a)El carácter continuado de la infracción.
b)El volumen de los tratamientos efectuados.
c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
f)El grado de intencionalidad.
g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/32 varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” El artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En este caso, se considera, de conformidad con el art. 45.5 LOPD, que procede la aplicación de la escala de sanciones que precede inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso, por la concurrencia del supuesto previsto en el punto
a)del citado artículo que establece: “Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”. A este respecto, se entiende que se produce una cualificada disminución de la culpabilidad de ALN al concurrir en forma significativa los apartados
b)y
h)del artículo 45.4 de la LOPD, ello teniendo en cuenta que el volumen de los tratamientos efectuados por dicha empresa con los datos de carácter personal del denunciante se circunscribe a la realización de dos únicas llamadas publicitarias no consentidas (criterio b); y la falta de constancia de que su comisión haya generado perjuicios al denunciante o terceras personas (criterio h). Motivo por el cual cabe la imposición de una sanción en la cuantía de 900 a 40.000 euros, al tener la infracción cometida la calificación de grave, pero sancionarse conforme a las multas establecidas para las infracciones leves. Asimismo, tras las evidencias obtenidas, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios del artículo 45.4 de la LOPD, entendiendo que operan como circunstancias agravantes: la estrecha vinculación de la actividad de ALN con la realización de tratamientos de datos de carácter personal con fines de publicidad, lo que lleva a exigir a dichas empresas en razón de su profesionalidad un escrupuloso conocimiento de la LOPD y su Reglamento de desarrollo a fin de dar cumplimiento a los principios y garantías de los titulares de los datos recogidas en dicha normativa (criterio c); la actividad desarrollada por ALN directamente relacionada con la comercialización y venta de servicios de telecomunicaciones (criterio d); no basta con implantar procedimientos de actuación a los efectos de adecuar formalmente los tratamientos a la normativa de protección de datos, sino que también resulta preciso adoptar medidas complementarias de control y seguimiento de los mismos para comprobar su efectividad real y correcto funcionamiento, no constando en el caso analizado que en la fecha de los hechos el procedimiento de software de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 31/32 bloqueo de marcación que ALN tenía implantado a los efectos de excluir los números Robinson de las campañas publicitarias encargadas por JAZZTEL (ORANGE) funcionase adecuadamente, conforme se desprende del correo electrónico de fecha 27 de enero de 2016 que TECSIBLE, gestor de esa aplicación, remitió a ALN, (folio 547), en el que se hace referencia a los errores (“fallos robinson”) que se venían observando durante el año 2015 en el funcionamiento del software de bloqueo utilizado. Por lo que no estaríamos ante un fallo puntual del mecanismo de bloqueo de la marcación utilizado para que no se realizasen llamadas publicitarias a los números de teléfono incluidos en los ficheros Robinson de JAZZTEL (ORANGE) y en el fichero común del Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL. (criterio
j)Igualmente, se estima que opera como circunstancia atenuante el criterio
f)del artículo 45.4 de la LOPD, en tanto que el hecho de que ALN contase en la fecha de los hechos con un procedimiento dirigido a restringir la realización de llamadas publicitarias a los titulares de los números de teléfono que habían solicitado su inclusión en Listas Robinson muestra que, a pesar de las irregularidades antes observadas, no existió intencionalidad en su conducta, afirmación que refuerza la circunstancia derivada de los esfuerzos que supone para la entidad, que se encuentra desde el 21 de marzo de 2016 en situación de Concurso de Acreedores, la implementación de medidas de mejora en los procedimientos instaurados y la implementación de nuevos procedimientos tendentes a garantizar una mayor adecuación de los tratamientos de datos personales realizados a la LOPD. En consecuencia, conforme a los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 y 5 de la LOPD se considera adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer una multa por importe de 15.000 euros a ALN. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR las actuaciones practicadas en el PS/00174/2017, a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el artículo 30.4 de la misma norma y 49 del RLOPD SEGUNDO: IMPONER a la entidad ALN TELEMARKETING BPO, S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la LOPD en relación con el artículo 49 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
b)de dicha norma, una multa de 15.000 € (Quince mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la citada LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a las entidades ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y ALN TELEMARKETING BPO, S.L. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 32/32 encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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