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PS-00175-2018

1/13 Procedimiento Nº PS/00175/2018 RESOLUCIÓN: R/01533/2018 En el procedimiento sancionador PS/00175/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad AVON COSMETICS, S.A.U., vista la denuncia presentada por Dª A.A.A., y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 21/4/17 tiene entrada escrito de Dª A.A.A., con DNI ***NIF.1 y domicilio ***DIRECCION.1 (en lo sucesivo la denunciante), contra AVON COSMETICS, S.A.U. (en lo sucesivo la denunciada), manifestando que nunca ha sido cliente de dicha entidad y que han procedido a informar sus datos en un fichero de morosidad por una deuda que no reconoce por importe de 133,97€. Aporta reclamación presentada ante la OMIC de Mazarrón, y denuncia ante la Guardia Civil de Mazarrón por suplantación de identidad. También aporta contestación de Asnef en relación a su petición de acceso a los datos, en el que consta que sus datos fueron informados a dicho fichero por AVON COSMETICS, con fecha de alta 11/8/15, por importe de 133.97, figurando como domicilio de contacto ***DIRECCION.2. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, con fecha 13/6/17, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad AVON COSMETICS, S.A.U., que remitió, con fecha 11/7/17, escrito de alegaciones manifestando, en síntesis, lo siguiente: * Que los datos de sus distribuidores que realiza AVON es un tratamiento de datos profesionales o empresariales, quedando fuera del ámbito de aplicación de la LOPD. * Se aporta impresión de pantalla de la información que consta en sus ficheros relativos a A.A.A., DNI ***NIF.1, y domicilio en ***DIRECCION.2. * Que la notificación y requerimiento previo se realiza a través de un SMS certificado al número de teléfono que realizó el distribuidor. * Se aporta contrato con Vodafone en el que se establece la prestación de servicios de SMS certificados a AVON. TERCERO: Con fecha 18/4/18, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad AVON, por presunta infracción de los artículo 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 43.3.b y

  1. c)respectivamente, de dicha norma. En el citado acuerdo se manifestaba que, a los efectos previstos en el art. 64.2
  2. b)de la LPACAP y art. 7 letra
  3. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponder por el art. 6.1 sería de 60.000 euros y por el art. 4.3 sería de 28.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de la entidad denunciada, mediante escrito de fecha 3/05/18, formuló, en síntesis las siguientes alegaciones: 1- Se solicita la suspensión del procedimiento en base a la existencia de prejudicialidad penal, dándose la concurrencia de una posible infracción penal por falsedad documental, suplantación de personalidad y estafa. Error invencible de tipo. Se manifiesta que la entidad AVON ha constatado que ha podido ser víctima de una estafa, por presuntos distribuidores que se dieron de alta en domicilios distintos realizando pedidos que no pagaron a AVON, pero casualmente todos los pedidos se entregaron finalmente en Torrejón de Ardoz. Dichos hechos han llevado a presentar dos denuncias ante la Policía Nacional, en fechas 23/4/18 y 27/4/18 en base a unos hechos que pudieran ser constitutivos de infracción penal por falsedad documental, suplantación de la personalidad y estafa tipificadas en los arts. 248 y siguientes del Código Penal. En concreto se alega en la segunda denuncia que una persona se habría dado de alta como distribuidora de AVON asegurando ser Dª A.A.A., realizando un pedido por valor de 133,97 euros, cantidad que nunca fue abonada. Además en el contrato de distribución a nombre de Dª A.A.A. se habría aportado un numero móvil titularidad de un tercero. En el modelo de negocio de venta multinivel de AVON tener el número de teléfono móvil resulta de los distribuidores resulta esencial, ya que se emplea como medio fundamental de comunicación entre la compañía y su red de distribuidores. En este caso se facilitó a AVON un número móvil que la Sra. A.A.A. alega desconocer. 2- Que en tanto y en cuanto no ha podido ser de momento esclarecida la existencia o no una estafa (en cuyo caso, recordemos AVON sería víctima también y no responsable) queda acreditado que AVON actuó diligentemente conforme a la información que en ese momento contaba, y en aplicación preventiva de una norma que no le resulta de aplicación. No pueden por tanto derivarse responsabilidad administrativa alguna para AVON por infracción de una noma, que se ha sido cumplida respetuosamente, pese a no multarle de aplicación. 3- Que el tratamiento de los datos que realiza con sus distribuidores, está fuera del ámbito de aplicación de la LOPD y así lo ha reconocido expresamente la AN en las sentencias 401/2016 de 23/03 (JUR/2016/170196) y número 157/2016 de 4 de marzo (JUR/2016/72710). La relación jurídica entre la Denunciante y AVON ha de calificarse como una relación mercantil de distribución en forma de “venta multinivel” a través de distribuidores independientes que asumen el riesgo y ventura del negocio de compra y reventa de productos y, por lo tanto, la calificación jurídica de la Denunciante en su relación con AVON no puede ser otra que la de DISTRIBUIDOR- COMERCIANTE— EMPRESARIO INDIVIDUAL. Se manifiesta que, de acuerdo con el artículo 2.3 del RLOPD los datos de impago de suministro de mercancías al por mayor de los distribuidores de AVON, como empresarios individuales, deben siempre entenderse expresamente excluidos del ámbito de aplicación del régimen previsto para los datos de carácter personal en España, en la medida en que los mismos no corresponden exclusivamente a la esfera íntima o la vida como ciudadano privado QUINTO: Se inició período de pruebas por el instructor del procedimiento, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 practicándose la siguiente: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/03197/17 y b).- dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/175/18, presentadas por la representación de la entidad denunciada. SEXTO: Con fecha 5/7/18 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 60.000€ a AVON COSMETICS, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, Así mismos de proponía la imposición de una sanción de 28.000 € a AVON COSMETICS, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, SEPTIMO: Con fecha de entrada en esta Agencia 19/7/18 AVON COSMETICS, S.A.U. realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en la que solicita el archivo o suspensión provisional del procedimiento basándose en: * Existencia de prejudicialidad penal por la concurrencia de una posible infracción penal por falsedad documental, suplantación de personalidad y estafa. * Inaplicabilidad de la normativa de protección de datos, ya que se trata de un supuesto excluido al basarse en un tratamiento de datos de la base de distribuidores por AVON para su gestión empresarial. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A., con DNI ***NIF.1 y domicilio ***DIRECCION.1 contra AVON COSMETICS, S.A.U. (en lo sucesivo la denunciada), manifestando que nunca ha sido cliente de dicha entidad y que han procedido a informar sus datos en un fichero de morosidad por una deuda que no reconoce por importe de 133,97€. Se aporta reclamación presentada ante la OMIC de Mazarrón, y denuncia ante la Guardia Civil de Mazarrón por suplantación de identidad. 2º Consta contestación de Asnef a la denunciante, en relación a su petición de acceso a los datos, en el que consta que sus datos fueron informados a dicho fichero por AVON COSMETICS, con fecha de alta 11/8/15, por importe de 133.97, figurando como domicilio de contacto ***DIRECCION.2. 3º Por parte de AVON COSMETICS se ha aportado impresión de pantalla de la información que consta en sus ficheros relativos a A.A.A., DNI ***NIF.1, y domicilio en ***DIRECCION.2. 4º Que la notificación y requerimiento previo se realiza a través de un SMS certificado al número de teléfono que realizó el distribuidor. 5º Se aporta contrato con Vodafone en el que se establece la prestación de servicios de SMS certificados a AVON. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo procede resolver la alegación presentada por la representación de AVON, solicitando la suspensión del presente procedimiento sancionador en base a la existencia de una prejudicialidad penal. Se manifiesta que al haber tenido conocimiento que ciertos hechos que podrían ser constitutivos de un supuesto de delito de estafa tipificado en el artículo 248 y siguientes del Código Penal, se ha presentado una denuncia ante la policía nacional, lo que conllevaría la declaración de la suspensión del presente procedimiento ante la concurrencia de una posible infracción penal por falsedad documental, suplantación de la personalidad y estafa. En particular, y en virtud de la denuncia presentada por Dª. A.A.A., con DNI ***NIF.1, AVON ha tenido conocimiento de que se podría haber falseado su proceso de contratación empleando un tercero de forma fraudulenta la identidad de la denunciante. Debe tenerse en cuenta que el art. 77.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP): “En los procedimientos de carácter sancionador, los hechos declarados probados por resoluciones judiciales penales firmes vincularán a las Administraciones Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que substancien”. Sin embargo, aunque existieran diligencias previas penales en tramitación, que no constan, hay que indicar, que no existe la triple identidad necesaria para aplicar el artículo 77 de la LPACAP, (de sujeto, hecho y fundamento), entre la infracción administrativa que se valora y la posible infracción o infracciones penales que se pudieran derivar de las presuntas Diligencias Previas practicadas por un órgano jurisdiccional. Esto, porque el sujeto infractor es obvio que no sería el mismo –respecto a las infracciones de la LOPD el responsable es la entidad AVON, en tanto que el responsable penal de un eventual delito de usurpación de estado civil o estafa sería el tercero que se hubiera hecho pasar por el denunciante-. Tampoco el fundamento jurídico sería el mismo: mientras el bien jurídico protegido por la LOPD es el derecho fundamental a la protección de datos personales el bien jurídico que se protege en los tipos penales cuya comisión investigaría, llegado el caso, el Juzgado de Instrucción serían el estado civil y el patrimonio, respectivamente. En este sentido es muy esclarecedora la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27/04/2012 (rec. 78/2010), en cuyo Fundamento Jurídico segundo el Tribunal se pronuncia en los siguiente términos frente al alegato de la recurrente de que la AEPD ha infringido el artículo 7 del R.D. 1398/1993 (norma que estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la LPACAP): “En este sentido el Art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, se procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, únicamente prevé la suspensión del procedimiento administrativo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 cuando se verifique la existencia efectiva y real de un procedimiento penal, si se estima que concurre identidad de sujeto, hecho y fundamento de derecho entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder. No obstante, y para la concurrencia de una prejudicialidad penal, se requiere que ésta condicione directamente la decisión que haya de tomarse o que sea imprescindible para resolver, presupuestos que no concurren en el caso examinado, en el que existe una separación entre los hechos por los que se sanciona en la resolución ahora recurrida y los que la recurrente invoca como posibles ilícitos penales. Así, y aun de haberse iniciado, en el presente supuesto, y por los hechos ahora controvertidos, también actuaciones penales frente a la empresa distribuidora, lo cierto es que tanto la conducta sancionadora como el bien jurídico protegido son distintos en una y otra vía (contencioso-administrativa y penal). En el ámbito penal, el bien jurídico protegido es una posible falsedad documental y estafa, y en el ámbito administrativo, en cambio, la facultad de disposición de sus datos personales por parte de su titular, por lo que tal objeción de la demandada ha de ser rechazada”. III En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  5. c)y 3,
  6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular. IV Se imputa a AVON COSMETICS en primer lugar, la comisión de la infracción del art. 44.3.
  7. b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. El art. 6 de la LOPD establece en su apartado primero que “el tratamiento de datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa”. A continuación, dicho precepto en su apartado segundo establece aquellos supuestos en los que no será preciso dicho consentimiento, entre los que se encuentra el supuesto en que los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial. El art. 3
  8. h)de la LOPD define el “consentimiento del interesado” como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”: El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Ahora bien, tal y como ha expresado la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso administrativo, y, entre otras, en Sentencia de 28/02/2007 -recurso n°.236/2005-, el consentimiento ha de ser necesariamente “inequívoco”. De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del “consentimiento inequívoco”, a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos (Sentencia de la AN de 8/11/2012 -recurso n°. 789/2010-). Hay que tener en cuenta que dicha necesidad de consentimiento se predica de un tercero que nada tiene que ver con la entidad denunciada, y no sobre un presunto distribuidor de sus productos, por consiguiente incumbe a la empresa denunciada la carga de acreditar que ha recabado el consentimiento inequívoco del titular de los datos objeto de tratamiento o, al menos, que ha adoptado las medidas que le exige el cumplimiento diligente de la obligación impuesta por la LOPD, tanto en el tratamiento de los datos personales como en el hecho de incluir esos datos en el fichero de solvencia y crédito. Situación que no se ha producido en este procedimiento. En este sentido se manifiesta la AN, (SAN 23/04/2015, Rec. 97/2014), donde deja claro que: “la concurrencia del consentimiento inequívoco del artículo 6.1 LOPD exigido para el tratamiento de datos personales por parte de un tercero, en el caso de que el titular de los datos niegue haberlo otorgado, corresponde acreditarlo a quien realiza el referido tratamiento”. Los datos personales de la denunciante fueron incorporados a los sistemas de información de AVON sin que haya quedado acreditado que la entidad dispusiera de su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales (DNI - NIF), ni que hubiera tomado las medidas para acreditar fehacientemente la identidad y el DNI – NIF del cliente Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante ni se ha realizado con la concurrencia de ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD, que hubieran permitido a la entidad tratar los datos de la denunciante, puesto que no era titular del contrato que habilitaría el tratamiento de sus datos personales. V El artículo 44.3.
  9. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. AVON COSMETICS, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  10. b)de la citada Ley Orgánica. VI Se imputa a AVON COSMETICS asimismo la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Resulta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de AVON. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. El Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (RLOPD) vigente desde el 19/04/208, dispone: Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: A) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado Impagada.” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, la entidad denunciada trató (artículo 6.1) los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica tratamientos automatizados de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero de solvencia patrimonial al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que AVON COSMETICS sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD. VII El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» En el caso que nos ocupa al negar la denunciante que hubiera contratado con AVON, y no haberse aportado ningún medio de prueba suficiente que acredite dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 contratación, debe considerarse vulnerado, en primer lugar, el art. 6 de la LOPD. Se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 45.4 de la LOPD: a)- El carácter continuado de la infracción, al figurar los datos de la denunciante en situación de alta en los ficheros de la AVON COSMETICS desde 24/4/15 hasta la actualidad. (Apartado 4.a agravado). b)- Por el volumen de negocio de la entidad denunciada, (apartado 4.d). c)- El protocolo utilizado por la empresa AVON al realizar el tratamiento de los datos de carácter personal en el proceso de alta, a través de la Delegada de Ventas y después la confirmación a través de web no garantiza la calidad del dato por lo que es susceptible de producir situaciones de fraude (apartado j). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 45 de la LOPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en el artículo 6.1 de la LOPD, permite fijar una sanción de 60.000 (sesenta mil euros) En segundo lugar, la incorporación de los datos de la denunciante a los ficheros de morosidad en relación a una deuda que no le correspondía, supone una infracción de artículo 4.3 de la LOPD, donde se establece que no es posible la inclusión en ficheros de solvencia patrimonial si la deuda no es cierta ni exigible respecto a la persona incluida en el mismo. No obstante, en este caso, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 45.5.
  27. b)de la LOPD, que permite fijar la sanción en la escala inmediatamente inferior a la gravedad estipulada, en consideración a la diligencia demostrada por la entidad a la hora de regularizar la situación irregular de la afectada, ya que cuando se tuvo conocimiento de la reclamación por fraude el 13/6/17, a través de la reclamación de información de esta Agencia, la empresa procede a solicitar la baja de los datos del denunciante del fichero ASNEF. Por otra parte, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios agravantes, que establece el art. 45.4 de la LOPD: a)- El carácter continuado de la infracción, al estar los datos incluidos en ASNEF desde el 11/8/15 hasta (al menos) 13/6/17, es decir 1 años y 10 meses, (apartado 4.a agravado). b)- Por el volumen de negocio de la entidad denunciada, (apartado 4.d). c)- El perjuicio causado a la persona interesada al estar incluido sus datos en los ficheros de solvencia y crédito durante 22 meses, (apartado h). El balance de las circunstancias contempladas en el artículo 45 de la LOPD, con respecto a la infracción cometida al vulnerar lo establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 38.1.
  28. a)del RLOPD, permite fijar una sanción de 28.000 (veintiocho mil euros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 IX Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad AVON COSMETICS, S.A.U. con NIF A28151298, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la LOPD de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3.b de la LOPD, una multa de 60.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad AVON COSMETICS, S.A.U. con NIF A28151298, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 44.3.C de la LOPD, una multa de 28.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 de la citada LOPD. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  29. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  30. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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