1/16 Procedimiento Nº PS/00176/2014 - RESOLUCIÓN: R/01893/2014 En el procedimiento sancionador PS/00176/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22 de abril, de 3 de mayo, de 3 y de 10 de julio de 2013, se recibe en la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante AEPD) escritos de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en los que denuncia a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (anteriormente FRANCE TELECOM ESPAÑ.A, S.A.U. y para lo sucesivo ORANGE), ha procedido a la inclusión de sus datos personales en un fichero de morosidad, con relación a una deuda que él no tiene, como se refleja en las resoluciones de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) en las que alega la operadora que se ha cursado la baja del servicio asociado a la línea ***TEL.1, con fecha de 13/09/2012, sin que se haya generado ningún cargo. Si bien, no aporta Resoluciones de la SETSI sino sendos escritos con referencia RC*****/12/PVD y RC******/12/TLM, de fecha 5 y 9/10/2012, dirigidos al denunciante con los que se anexa escritos de la operadora en los que da respuesta a las reclamaciones “sobre paquetes voz + datos ***TEL.1” y “sobre telefonía móvil ***TEL.1” en las que alega la operadora que se ha cursado la baja del servicio asociado a la línea ***TEL.1, con fecha de 13/09/2012, sin que se haya generado ningún cargo. La compañía ASNEF-EQUIFAX notifica la inclusión de los datos personales del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial denominado ASNEF, con fecha de 11/04/2013, a instancia de ORANGE, por importe de 195,51€ fijo/internet. Por otra parte, el denunciante solicita la cancelación de sus datos personales registrados en el fichero ASNEF y le dan respuesta, con fecha de 23/04/2013, en la que le informan que no existen datos asociados a su identificador. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE, La compañía ORANGE ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 23/09/2013, en relación con la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de solvencia patrimonial lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/16 El denunciante solicitó la contratación de un servicio ADSL, el cual fue activado con fecha de 14/02/2012 y dado de baja el 13/09/2012. Los datos del denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF por un impago generado por la devolución del cargo correspondiente al 05/12/2012, por importe de 195,5€, correspondiente a la factura nº ***FACTURA.1. A pesar de que en la alegaciones remitidas a la SETSI se indicaba que no procedía el pago de la factura de penalización por incumplimiento de compromiso de permanencia, toda vez que la entidad pudo comprobar que no se produjo el cambio de domicilio informado por el cliente, se procedió a reclamar el pago de la factura, ejercitando las acciones de recobro correspondientes, entre las que se encuentra la inclusión en ASNEF. Con ocasión de la segunda reclamación presentada por el cliente a través de la SETSI, con fecha de 08/04/2013, la entidad procedió a emitir factura rectificativa y exclusión de los datos del fichero ASNEF con fecha 18/04/2013 y que fueron dados de alta el 09/04/2013. No se aporta Resolución de la SETSI ni por parte de la operadora ni del denunciante. TERCERO: Con fecha 08/04/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 euros a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciante en e-mails de fechas 23, 24, y 28/04/2014, solicito personarse como interesado en el procedimiento, contestándole el instructor mediante escrito de fecha 28/04/2014. La representación de ORANGE, mediante escrito de fecha 07/05/2014, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - Que los hechos no constituyen infracción del artículo 4.3 de la LOPD. - La aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD. - Mediante Otrosí digo solicitaba la copia del expediente administrativo. En fecha 28/05/2014, fue remitida la documentación solicitada por la representación de ORANGE. QUINTO: Con fecha 13/05/2014, se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/03706/2013. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/16 Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00176/2014 presentadas por ORANGE. Solicitar a la SETSI, copia de los expedientes RC*****/12/PVD y RC******/12/TLM instruidos a consecuencia de reclamaciones interpuestas por el denunciante. Solicitar al denunciante copia de la documentación que obre en su poder relacionada con el procedimiento que por cualquier motivo no hubiera sido aportada ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Solicitar a ASNEF-EQUIFAX los datos del denunciante que figuren en sus ficheros en relación con deudas informadas por ORANGE. Tan solo ASNEF-EQUIFAX, en escrito de 13/06/2014, dio respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 02/07/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, con multa de 20.000 € (veinte mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de ORANGE mediante escrito de fecha 24/07/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, su disconformidad con lo señalado en la propuesta de resolución al estimar que no existe infracción y que en todo caso se disminuya la sanción a imponer. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 22/04/2013, tiene entrada en esta Agencia escrito del afectado en el que denuncia a ORANGE, manifestando que a pesar de no tener deuda con la citada operadora, como lo reflejan las alegaciones realizadas a la SETSI, la citada compañía le sigue reclamando una deuda y, además, ha informado sus datos personales a un fichero de morosidad (folio 1). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 2 y 3). TERCERO. El denunciante presentó ante la SETSI reclamación RC******/12/TLM, sobre telefonía móvil de la línea asociada al número ***TEL.1 el 18/09/2012 y reclamación RC*****/12/PVD , sobre paquete voz + datos de la línea asociada al número ***TEL.1 el 21/09/2012, ambas contra ORANGE al no estar de acuerdo con el importe facturado en concepto de baja anticipada, reclamaciones que fueron trasladadas a la operadora a efectos de alegaciones; en las respuestas ofrecidas a la SETSI el 02/10/2012, ORANGE señalaba, en relación con las reclamaciones: C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/16 “Segunda.- Que les informamos de que se ha cursado la baja del servicio, con fecha 13 de septiembre de 2012, sin que se haya generado ningún cargo por dicha baja. Tercera.- Que les comunicamos que se ha contactado con el cliente, siendo informado de las gestiones realizadas y dando su conformidad a las mismas”, solicitando el archivo de los expedientes, sin más trámite (folios 5 a 10). CUARTO. En fecha 13/06/2014, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero consta una incidencia asociada al identificador NIF ***DNI.1 correspondiente al denunciante, informada por ORANGE, por operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja del 10/04/2013 al 20/04/2013, por un saldo impagado de 195,51 euros (folio 97). La citada incidencia fue notificada a la dirección (C/..............1)-Madrid (folio 94). QUINTO. El denunciante, en fecha 22/04/2013 ejercitó el derecho de cancelación de sus datos de carácter personal ante ASNEF-EQUIFAX, quien el 23/04/2013 le informaba en contestación su escrito “en la que nos solicita cancelación a/de los datos de carácter personal que figuran registrados en el fichero ASNEF, le comunicamos que no existen datos inscritos asociados a su identificador”. Asimismo, le informaban que sus datos habían sido consultados en los últimos seis meses por las siguientes entidades: Fin. El Corte Ingles y Caixabank (folios 25 y 26). SEXTO. Consta emitida por ORANGE factura ***FACTURA.1, de fecha 05/10/2012, correspondiente al periodo 01/09/2012-30/09/2012, por un importe de 195,51 euros, impuestos incluidos, en concepto de linea+servicios de internet+llamadas (11,58 euros) y otros cargos y ajustes (150,00 euros) (folio 41). En fecha 17/05/2013, ORANGE emitió factura rectificativa ***FACTURA.2, por un importe de -195,51 euros (folio 39). SEPTIMO. ORANGE en escrito de fecha 07/05/2014 ha manifestado que “La baja del servicio de telefonía fija se cursó antes de finalizar el compromiso de permanencia de 12 meses, por lo que generó el cargo por baja anticipada. Aún así, mi representada accedió a no aplicar dicha penalización al entender que la baja había sido tramitada por cambio de domicilio (aunque el cliente indicó que la baja era por no aplicarle determinados descuentos,…). Sin embargo, después de acceder a anular la penalización, por un error de mi representada no se procedió a anular dicha penalización...” (folio 59). (los subrayados son de la AEPD) FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/16 Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/16 c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo notificado por el responsable del fichero ASNEF, ha quedado acreditado que los datos personales del denunciante figuraron incluidos en el fichero ASNEF, constando como fecha de alta 10/04/2013, informados por ORANGE, por un saldo impagado de 195,51 euros, no respondiendo con veracidad a la situación actual del denunciante (en aquel momento), ya que la deuda no era cierta, vencida ni exigible. La responsabilidad de la operadora deriva de sus propios actos al reconocer ante la SETSI que la baja de los servicios en fecha 13/09/2012 no había generado ningún cargo por la misma. ORANGE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, ORANGE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
- c)de la citada Ley Orgánica. III C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/16 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de ORANGE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. ORANGE instó la incorporación al fichero ASNEF de los datos del denunciante en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado (en aquel momento), puesto que la misma había sido anulada. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/16 Conforme a lo expuesto, ORANGE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación del denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta ya la baja en el servicio no había generado ningún cargo, como resulta acreditado de la respuesta ofrecida por ORANGE a la SETSI y de las propias manifestaciones de la entidad al reconocer que por un error no se procedió a anular el cargo por penalización. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder ORANGE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que ORANGE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
- d)y
- c)de la citada Ley Orgánica. IV Es cierto que la SETSI tiene encomendada la resolución de las reclamaciones por controversias entre los consumidores y usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas y los operadores, por lo que la presentación de una reclamación ante el citado organismo cuestionando la existencia de la deuda convierte a la deuda en incierta, lo que impide el acceso de tales datos a los ficheros que facilitan información sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Ahora bien, de conformidad con la Orden ITC/1030/2007, de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, en su artículo 9, señala que: “1. La resolución, que será motivada, decidirá todas las cuestiones planteadas en el procedimiento por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo, aplicando los derechos que a los usuarios finales se les reconocen en la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo. Entre otros extremos, podrá declarar los derechos que corresponden al interesado, anular facturas, ordenar la devolución de importes indebidamente facturados, y, en general, disponer cuantas medidas tiendan a restituir al interesado en sus derechos e intereses legítimos”. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/16 (…) También lo es, que el plazo para resolver y notificar la resolución de las citadas reclamaciones es de seis meses, por lo que transcurrido dicho plazo, la reclamación se considera desestimada por silencia administrativo, de acuerdo con el artículo 55 de la Ley General de Telecomunicaciones. Sin embargo, en el presente caso tal previsión resulta irrelevante puesto que ORANGE, aunque informó los datos del denunciante al fichero ASNEF una vez trascurrido el plazo de seis meses sin que se hubiera dictado resolución, la deuda informada no era cierta, vencida, ni exigible puesto que la propia operadora había comunicado a la SETSI su inexistencia y, además, con independencia de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse. Consta que el denunciante presentó ante la SETSI el 18/09/2012 reclamación RC******/12/TLM, sobre telefonía móvil de la línea asociada al número ***TEL.1 y, el 21/09/2012 reclamación RC*****/12/PVD , sobre paquete voz + datos de la línea asociada al número ***TEL.1, contra ORANGE al no estar de acuerdo con el importe facturado tanto en la aplicación de descuentos como en el importe en concepto de penalización por baja anticipada, reclamaciones que fueron trasladadas a la operadora a efectos de alegaciones. No obstante, la SETSI en escrito de 10/07/2014 dando traslado a esta Agencia de los expedientes incoados como consecuencia de las denuncias del afectado señala: “Al presentar dos reclamaciones referidas al mismo asunto pero en diferentes fechas se abrieron dos expedientes de reclamación. El 27 de junio de 2013 se cerró el expediente RC*****/12/PVD por duplicidad, generándose la resolución únicamente para el RC*******/12”. La propia entidad en escrito de fecha 07/05/2014 manifiesta que: “La baja del servicio de telefonía fija se cursó antes de finalizar el compromiso de permanencia de 12 meses por lo que generó el cargo por baja anticipada. Aun así, mi representada accedió a no aplicar dicha penalización al entender que la baja había sido tramitada por cambio de domicilio… Sin embargo, después de acceder a anular la penalización, por un error de mi representada no se procedió a anular dicha penalización” ORANGE, en el escrito de 02/10/2012, en respuesta dada a la SETSI al serle trasladadas las dos reclamaciones interpuestas por el denunciante, implícitamente reconoce que no se debe cantidad alguna: “Primero.- Que se recibe reclamación a nombre del denunciante, donde solicita la baja sin cargo, del servicio asociado a la línea ***TEL.1. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/16 Segunda.- Que les informamos de que se ha cursado la baja del servicio, con fecha 13 de septiembre de 2012, sin que se haya generado ningún cargo por dicha baja”. Y posteriormente en escrito de fecha 08/10/2012, en nueva respuesta a la reclamación RC******/12/TLM, ORANGE informa que no se había recibido la solicitud de baja para la línea indicada (móvil), con anterioridad a la recepción de la reclamación, pero que si el reclamante disponía de dicha petición de baja así como que la misma hubiera sido remitida a sus dependencias con anterioridad a la reclamación, le rogaban la hiciera llegar para realizar los ajustes oportunos. Y además indicaba que: Undécima.- Les informamos de que se ha cursado la baja del servicio de la línea ***TEL.1, con fecha 13 de septiembre de 2012, sin que se haya generado ningún cargo por dicha baja”. Duodécima.-Que les comunicamos que se ha contactado con el cliente, siendo informado de las gestiones realizadas y dando su conformidad a las mismas”. No obstante, a pesar de que la operadora reconoce haber dado de baja al teléfono fijo y de que la misma no ha generado ningún cargo, el 05/03/2013, ORANGE y, el 12/03/2013, a través de ISGF empresa dedicada al recobro de impagados, requieren al denunciante el pago de una deuda por importe de 195,51 euros, correspondiente a la factura ***FACTURA.1, de fecha 05/10/2012, en la que se encuentra incluido un importe por la penalización por baja anticipada y, el 11/04/2013 ASNEF-EQUIFAX le notifica la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, por el impago de la anterior deuda, informada por ORANGE. Como consecuencia de dichos escritos el denunciante se dirige a la SETSI el 25/03/2013, para exigir que se le expida un documento de inexistencia de deuda y, el 22/04/2013, comunicándole el perjuicio que le provoca la inclusión. Trasladados los citados escritos a la operadora, el 10/05/2013 respondía que: “Tercera.- No obstante, les indicamos, en relación a la línea móvil ***TEL.1, que actualmente se encuentra al corriente de pago con esta empresa, está activa y en uso,… Cuarta.- Asimismo, y en relación con a la línea fija ***TEL.1, les confirmamos que el producto ADSL se activó con fecha 14/02/2012, hasta la fecha 13/09/2012 que se encuentra cancelado tras petición del titular de un cambio de domicilio. Quinta.- Que en relación a lo anterior, les informamos de que se procede a la anulación de la factura que el Sr. A.A.A. mantiene pendiente de pago, por importe de 195.51 € (impuestos incluidos) correspondiente a la factura de referencia ***FACTURA.1, quedando así al corriente de pago con esta mercantil. Adjuntamos copia de la misma para su conocimiento”. Y en escrito de 17/06/2013, añadía que: C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/16 Segunda.- Que la línea ***TEL.1 fue activada pen Orange el 14/02/2012, siendo cursada la baja el 13/09/2012. Tercera.- Que con fecha 22/05/2013 fue anulada la factura ***FACTURA.1 e importe 195,51 € impuestos incluidos, quedando así el cliente al corriente de pago con esta mercantil. Adjuntamos copia de la misma y de la factura rectificada para su comprobación. El 15/07/2013 la SETSI fundamentaba su resolución, en cuanto a los descuentos, que no se habían podido acreditar que fueran aplicables a su promoción y, en cuanto a la penalización, que el operador había anulado el importe facturado por lo que se consideraba atendida la reclamación, y resolvía indicando: Primero.- Desestimar la reclamación, en cuanto a las discrepancias con la aplicación de los descuentos contratados. Segundo.- Considerar atendida la reclamación, en relación con la pretensión del operador de cobrarle una cantidad en concepto de penalización por baja anticipada”. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
- c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de ORANGE ha vulnerado el principio de calidad de los datos contenido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD; infracción que, tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificada en el artículos 44.3.
- c)de la Ley Orgánica 15/1999. FRANCE TELECOM ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero ASNEF los datos del denunciante asociados a una deuda que no le correspondía. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € . (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/16
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, FRANCE TELECOM ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, al existir causas de disminución cualificada de la culpabilidad, entre ellas las circunstancias reflejadas en el Acta 952/2006 y, además, que el perjuicio ocasionado ha sido levísimo al estar incluidos los datos en el fichero un breve espacio de tiempo y que se procedió a cancelar las facturas de manera inmediata. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/16 En primer lugar, el documento invocado por ORANGE (Acta de Inspección número 952/2006), constata una serie de medidas dirigidas a subsanar las deficiencias detectadas en los anteriores protocolos utilizados por las entidades absorbidas por ORANGE. No obstante, la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, en atención a las medidas que se constatan en el Acta 952/2006, no debe considerarse como “carta de naturaleza” en la aplicación de futuros hechos que puedan considerarse al margen de la LOPD, ya que su aplicación trae causa en un momento temporal concreto y unas circunstancias concretas tal como se ha expuesto ut supra, y por tanto no será de aplicación a hechos ocurridos con posterioridad a la implantación de dichas medidas, ya que se estaría “premiando” la ineficacia de las mismas. Las citadas medidas debieron ser adoptadas una vez finalizado el periodo de adaptación, desde noviembre del 2005 a mayo del 2006, por lo que la entidad absorbente debe responsabilizarse de la correcta gestión de los datos de la totalidad de los clientes, tanto los propios como de aquellos procedentes de la entidades absorbidas. Los datos del denunciante, que además ha quedado acreditado que la deuda había sido cancelada por ORANGE, fueron informados al fichero ASNEF desde el 10/04/2013, cuando habían transcurrido prácticamente siete años para la efectiva implantación y puesta en marcha de las medidas aplicadas en virtud del precitado Acta, y dar así dar cumplimiento a la normativa de protección de datos. En este mismo sentido se pronuncia la A.N. en sentencia de 17/11/2011 señalando que “Finalmente postula la aplicación del artículo 45.5 LOPD invocando en su amparo en la demanda, que la AEPD viene aplicando dicho precepto con fundamento en el Acta E/952/2006 de la Inspección de la AEPD y también invoca la existencia de un error vencible, por analogía con el artículo 14.3 del Código Penal. Es cierto que la AEPD aplicó en un determinado momento el citado precepto con base en las medidas adoptadas en dicha Acta y también lo hizo la Sala en sentencia de 1 de octubre 2008 (rec. 282/2006). Sin embargo, la Sala reconsideró posteriormente dicha postura, véase entre otras SAN, Sec. 1ª, de 29 de octubre 2008 (Rec. 84/07), argumentando que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad”. Hay que indicar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 14/16 para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que ORANGE vulneró el artículo 4.3 de la LOPD al informar al fichero ASNEF los datos de carácter personal de la denunciante vinculados a una deuda que era inexistente, al entender la propia operadora de telefonía que no se había generado ningún cargo con motivo de la solicitud de baja, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5 debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, al haber solucionado ORANGE la situación creada con una razonable diligencia ya que los datos estuvieron incluidos únicamente diez días en el fichero de solvencia, anulando la deuda antes de que el solicitante ejerciera el derecho de cancelación, por lo que se establece una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Además, hay que hacer mención a otras circunstancias que se producen en el presente caso que atenúan la culpabilidad de la entidad denunciada, ya que si bien es cierto que ORANGE reconoció ante la SETSI que la baja de los servicios en fecha 13/09/2012 no había generado ningún cargo y, como reconoce la propia entidad, por error no se procedió a anular el mismo, cargo que nunca debió ser informado al fichero de solvencia, en la resolución emitida por el citado órgano el 15/07/2013 como consecuencia de las reclamaciones interpuestas por el denunciante contra ORANGE, se desestimaba la reclamación del denunciante en cuanto a la aplicación de los descuentos contratados, considerando atendida la reclamación en relación con la pretensión del operador de cobrarle una cantidad en concepto de penalización por baja anticipada. Y es que ORANGE con anterioridad a la resolución del citado organismo había informado que procedía a la anulación de la factura ***FACTURA.1 por importe de 195,91 euros, que incluía no solo la penalización por incumplimiento del compromiso de permanencia, sino también un importe de 11,58 euros (impuestos no incluidos) en concepto de línea+servicios de internet+llamadas. No obstante, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuician. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados “
- a)El carácter continuado de la infracción”, pues los datos de la denunciante fueron incluidos en el fichero ASNEF el 03/02/2012, permaneciendo dados de alta;
- c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligado a un continuo tratamiento de datos personales tanto de los clientes como de terceros y el apartado C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 15/16
- d)“El volumen de negocio o actividad del infractor” toda vez que se trata de una de las grandes operadores del país por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone multa de 10.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que ORANGE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 4.3 de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 16/16 Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es