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PS-00177-2016

1/22 Procedimiento Nº PS/00177/2016 RESOLUCIÓN: R/02464/2016 En el procedimiento sancionador PS/00177/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 10 de diciembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por Doña A.A.A., en adelante la denunciante, indicando que desde el 26 de octubre de 2015 lleva recibiendo un boletín de la empresa "para bebés" a la cual jamás se ha suscrito. Señala que ha intentado darse de baja en los envíos haciendo click sobre el enlace preparado a tal fin, el cual le remite a una página para suscribirse. Añade que ha escrito un par de correos electrónicos a la dirección que indican para este fin y sigue recibiendo el boletín electrónico. La denunciante aporta copia de los correos recibidos y de sus cabeceras completas de internet. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de lo que sigue: 1. La denunciante recibió en su cuenta de correo ....@.... los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación: Cuenta origen IP origen Fecha .....@....parabebes.com ***IP.1 26/10/2015 Hora 9:40+01 .....@....parabebes.com ***IP.2 27/10/2015 8:20+01 .....@....parabebes.com ***IP.1 29/10/2015 18:20+01 .....@....parabebes.com ***IP.3 3/11/2015 8:13+01 .....@....parabebes.com ***IP.4 10/11/2015 8:17+01 .....@....parabebes.com ***IP.5 12/11/2015 15:13+01 .....@....parabebes.com ***IP.6 15/11/2015 18:15+01 .....@....parabebes.com ***IP.4 19/11/2015 15:36+01 .....@....parabebes.com ***IP.3 24/11/2015 8:13+01 .....@....parabebes.com ***IP.7 25/11/2015 8:31+01 .....@....parabebes.com ***IP.7 2/12/2015 8:20+01 .....@....parabebes.com ***IP.8 27/11/2015 15:20+01 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a productos para bebes y contenían un enlace denominado “Dar de baja”. 2. La denunciante aporta impresiones de pantalla de las que se desprende que tras pinchar el enlace “Dar de baja” de un correo electrónico recibido, se accede a la página de identificación de usuario de www.parabebes.com que solicita usuario y contraseña para continuar el procedimiento de baja. 3. Se ha verificado por la Inspección de Datos que el enlace “Dar de baja” del correo de bienvenida remitido por Parabebes, tras el registro de alta como usuario, enlaza con la página de acceso de usuarios del portal www.parabebes.com. 4. Al pie de la página web www.parabebes.com consta un enlace denominado “Condiciones legales”, en cuyo preámbulo se establece que “El acceso a y/o uso del sitio web Parabebes.com y del blog Clubparenting.com (en adelante “Sitio Web”) es totalmente voluntario y atribuye a quien realiza la condición de USUARIO. Todo USUARIO acepta, desde el mismo momento en el que accede, sin ningún tipo de reserva, el contenido de las presentes "Condiciones Generales de Uso", la “Política de Protección de datos” así como, en su caso, las "Condiciones Particulares" que puedan complementarlas, sustituirlas o modificarlas en algún sentido en relación con los servicios y contenidos del PORTAL. En consecuencia, el USUARIO deberá leer detenidamente unas y otras antes del acceso y de utilización de cualquier servicio del sitio web bajo su entera responsabilidad.” En el punto 4.10 de las Condiciones Generales (Derecho de Acceso, Rectificación y Cancelación de Datos) se especifica que “El usuario tiene derecho a acceder a esta información, a rectificarla si los datos son erróneos y a darse de baja de los servicios de PARABEBES. Estos derechos pueden hacerse efectivos mediante la propia configuración de la página web a través de su menú personal. En caso de problemas para la realización efectiva online así como para cualquier tipo de duda o controversia respecto a nuestra política de protección de datos se podrán dirigir directamente a: PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMA SL (Parabebes), Edificio XXXX, (C/....1), Barcelona. O bien a través de nuestro correo electrónico: ...@parabebes.com indicando el asunto de referencia”. En el punto 4.7. de la Condiciones Generales (Comunicaciones electrónicas) se especifica que: “La cumplimentación y envío del formulario electrónico de Parabebes.com, supone el consentimiento expreso del usuario al envío de un boletín en el que se incluyan las noticias, novedades e información más relevantes del Sitio Web, así como las comunicaciones electrónicas relacionadas con el sector de la infancia y los siguientes sectores (…) PARABEBES, dentro del menú personal del usuario, ofrece al usuario la posibilidad de suscribirse y darse de baja del envío de las siguientes comunicaciones electrónicas: Newsletter semanal Novedades Blog de Parabebes Blog de Clubparenting.com Comunicaciones promocionales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 PARABEBES establece dos mecanismos mediante los cuales los usuarios que lo soliciten puedan modificar o eliminar estos servicios de forma sencilla, rápida y gratuita. Para ello, el usuario deberá entrar en su menú personal y desactivar la casilla correspondiente al envío de notificación en el apartado de “Configurar notificaciones”. Asimismo, podrán excluirse de este servicio siguiendo las instrucciones que se indican en el pie del cuerpo de las comunicaciones electrónicas.” 5. Se ha verificado por la Inspección de Datos que tras registrarse como usuario en la página web www.parabebes.com, se dispone de acceso a un área personal que incluye opciones que permite la baja de publicidad y de la cuenta de usuario. 6. La denunciante aporta copia de dos correos electrónicos de solicitud de baja, de fechas 28/10/2015 y 3/11/2015, remitidos desde la dirección de correo ....@.... a la dirección de correo electrónico especificada en las Condiciones Generales de la página www.parabebes.com (...@parabebes.com). 7. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L. remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 7.1. El origen de la dirección de correo electrónico ....@.... es la cumplimentación por parte del titular de la cuenta de un formulario de solicitud de información de los servicios publicados en el sitio web www.parabebes.com. Aportan impresión de pantalla de los datos que figuran en el sistema, en los que consta que, en fecha 13/11/2012 a las 20h 44min, a través de la IP ***IP.9 se completó un formulario de información de parabebes con los siguientes datos: Dirección IP: ***IP.9 Nombre: A.A.A. Cuenta de correo:....@.... Teléfono: ***TEL.1 Mensaje: Hola, me gustaría tener más información sobre tu anuncio: Fiestas de cumpleaños LASER SPACE Aportan impresiones de pantalla de la página de anuncio del servicio contactado así como el formulario de solicitud de información y registro. Al pie de este formulario consta el texto: “Al pulsar enviar acepta las condiciones de uso de ParaBebes”. 7.2. Respecto a las dos solicitudes de baja remitidas por el usuario por correo electrónico a la cuenta ...@parabebes.com, manifiestan que fueron atendidas con cierto retraso debido a un problema de gestión interna pero que en ningún momento hubo mala fe por parte del equipo gestor de PARABEBES. La entidad atendió la solicitud de cancelación tan pronto identificó el problema, concretamente en fecha 03/12/2015. Se comunicó a la usuaria dicha cancelación el 04/02/2016 y ésta envió acuse de recibo el mismo día, según consta en el documento que adjuntan. Se ha verificado por la inspección de datos que en los repertorios públicos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 internet de asignaciones de direcciones IP, consta la dirección IP ***IP.9 asignada al operador VODAFONE en la zona geográfica de Zaragoza. 8. Se ha comprobado que el formulario de obtención de información sobre servicios es diferente del formulario de registro de usuario para disfrutar de promociones y concursos, requiriéndose contraseña y confirmación de la misma únicamente en el formulario de registro como usuario. TERCERO: Con fecha 25 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L., por la presunta infracción del artículo del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.

  1. c)de la LSSI; y por otra, por la presunta infracción del artículo del artículo 22.1 de la LSSI, tipificada como leve, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, PARABEBES presentó alegaciones en las que señaló, en síntesis, lo siguiente: - Que PARABEBES es un portal relacionado con la infancia. Dispone de servicios de contenido editorial, espacio de preguntas y respuestas, directorio de servicios y tiendas, guía de compras infantiles. Todo usuario que solicita algún servicio ofertado a través del portal parabebes.com debe completar el formulario de registro y aceptar las condiciones legales del Portal en las que se incluye la autorización para recibir promociones de servicios vinculados al sector de la infancia. La denunciante se registró el día 13 de noviembre de 2012. - En todos los correos que se envían se facilita la baja a través de diferentes alternativas constituidas por los enlaces: Dar de bajaPolítica de Privacidad- Condiciones Legales- Contactar. Todas gratuitas y fácilmente accesibles. Entienden que la fatalidad hizo que la denunciante no tuviera en cuenta otras alternativas y no recordase que se había registrado en el Portal. PARABEBES no comprobó los correos remitidos a la cuenta ...@parabebes.com, pero también la denunciante tenía otros procedimientos válidos para la revocación del consentimiento. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Ausencia de culpabilidad en su conducta, requisito necesario para la imposición de cualquier sanción. Si bien ha existido un error en la cuenta asignada al proceso de baja, error que podemos encontrar habitualmente en los procedimientos que tienen su desarrollo en la sociedad de la información, no es menos cierto que tenían procedimientos alternativos de revocación. Además, cuando PARABEBES tuvo conocimiento de la solicitud de revocación procedió de inmediato a hacerlo, en fecha 3 de diciembre de 2015. Se trata de un suceso no previsible que excluye la responsabilidad pro dolo o culpa. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 - A las dos imputaciones que se recogen en el acuerdo de inicio se le debe aplicar el principio de “non bis in ídem” ya que el envío de las comunicaciones promocionales es una consecuencia de la no habilitación de los procedimientos para la revocación del consentimiento prestado, por lo que solo puede sancionarse uno de los hechos. - Estiman que debe procederse al archivo del procedimiento, pero en caso de no atender esta solicitud debería acudirse al apercibimiento al darse los presupuestos establecidos en el artículo 39 bis 2 de la LSSI. QUINTO: En fecha 26 de mayo de 2016, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se realizaron las siguientes: 1. Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante PARABEBES y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/00030/2016. 2. Asimismo, dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00177/2016 presentadas por PARABEBES y la documentación que a ellas acompaña. 3. Igualmente, y también a efectos probatorios, se acuerda incorporar al procedimiento impresión de la siguiente documentación obtenida, con fecha de hoy, en el sitio web www.parabebes .com: - “Condiciones legales” del sitio web, cuyo apartado 4 se refiere a “Política de Protección de Datos” Información “Sobre nosotros- Blog corporativo de paraBebes.com” con un formulario de suscripción al blog Formulario de registro para disfrutar de promociones y concursos Formulario de suscripción Formulario “Contacta con nosotros” Formulario de contacto “Recibe cada semana información útil sobre tu embarazo” que aparece en “Bebes y mucho más –paraBebes.com” Formulario de contacto de “Acceso Anunciantes” Asimismo, se acordó solicitar a PARABEBES contestación a los siguientes extremos y aportación de la información y/o documentación que se cita a continuación: 1. Acreditación del tipo de formulario exacto cumplimentado por la denunciante, ya que el sitio web cuenta con distintos formularios. 2. Acreditación de que en la fecha en la que la denunciante cumplimentó el formulario en cuestión le fueron requeridos usuario y contraseña y que ésta los facilitó. 3. Remisión del contenido de los formularios de solicitud de información y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 de registro de usuario vigentes a 13/11/2012 en la página web www.parabebes.com, así como de las versiones de las “Condiciones de Uso” y la “Política de Privacidad” accesibles a esa fecha en dicho portal 4. Descripción del funcionamiento exacto del enlace “Dar de baja” ofrecido en los correos electrónicos comerciales remitidos por esa empresa entre septiembre y diciembre de 2015, con expresión de las acciones concretas a desarrollar por el destinatario que pincha el citado enlace. Asimismo, se aclarará si el mecanismo al que dirige dicho procedimiento es común con independencia del tipo de formulario rellenado por el usuario. 5. Acreditación de la efectiva cancelación de los datos de la denunciante en sus sistemas con fecha 03/12/2015. Por último, se acordó solicitar a la denunciante contestación a los siguientes extremos y aportación de la información y/o documentación que se cita a continuación: - Confirmación o negativa de si, con fecha 13/11/2012, cumplimentó un formulario de solicitud de información de los servicios publicados en el sitio web www.parabebes.com, en cuyo caso se solicita informe si para ello le fue requerido incluir datos de usuario y contraseña y aceptar la política de privacidad del sitio. - En todo caso, se solicitaba indicación de si en algún momento había cumplimentado alguno de los formularios obrantes en el mencionado portal. SEXTO: Con fecha 15 de junio de 2016, se recibió contestación de la denunciante en la que indica que no puede afirmar ni negar que usase el servicio de información de PARABEBES, ya que han transcurrido cuatro años, pero no puede relacionar la solicitud de información con la recepción masiva de correos procedentes de esa entidad casi tres años más tarde. En el mes de noviembre de 2012, celebró el cumpleaños de uno de sus hijos en LASER SPACE de Zaragoza, pudiendo haber pedido información a las empresas que anunciaran ese servicio. Aun habiendo podido pedir información, no le consta haberse dado de alta como suscriptora o inscribirse como usuario mediante contraseña. Aduce que la solicitud de información que consta en la página web no precisa registrarse mediante contraseña, aunque en la misma se informa que su envío supone aceptar las condiciones de uso de PARABEBES, documento en cuyo punto 2.5 se señala que “Con carácter general la prestación de los servicios no exige la previa suscripción o registro de los Usuarios”, añadiendo que entre los servicios que requieren la cumplimentación del registro de usuario no se encuentra relacionado el de solicitar información (Fiestas de cumpleaños LASER SPACE). Por su parte, con fecha 20 de junio de 2016 se recibió contestación de PARABEBES que incluía copia del formulario de solicitud de información que tenían en el año 2012, no pudiendo acreditar que el formulario cumplimentado por la denunciante conllevase el requisito de usuario y contraseña, dado que en ese periodo no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 solicitaba login y contraseña a los usuarios que cumplimentaban el formulario de contacto, sino que después de cumplimentarlo y aceptar la política de privacidad se remitía un correo de bienvenida informado del registro y proponiendo un primer login y contraseña que podían modificarse posteriormente accediendo al “Menú Personal”. Respecto del funcionamiento del enlace “dar de baja” ofrecido en los correos electrónicos comerciales remitidos entre septiembre y diciembre de 2015, cuando el usuario está identificado en PARABEBES lleva a la página “Menú personal” > Mi cuenta, en la que se ofrecen diferentes opciones de modificación de datos personales, entre ellas “Darme de baja”. Cuando el usuario no está identificado se le muestra una pantalla debiendo, primero identificarse o bien ir a “¿Has olvidado tu contraseña? Para poder crear una nueva si no la recuerdas” y segundo: Acceder a Menú personal> Darme de Baja. Acompañan captura de pantalla de la baja de la denunciante en la base de datos dela entidad de fecha 3 de diciembre de 2015. SÉPTIMO: Con fecha 31 de agosto de 2016 se formuló la siguiente propuesta de resolución, cuya notificación se practicó con fecha 8 de septiembre de 2016: 1. Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L., con multa de 2.900 € (Dos mil novecientos euros), por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  3. d)de dicha norma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39.1.
  4. c)y 40 de la LSSI. 2. Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se archiven las actuaciones seguidas contra PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L., por posible infracción a los previsto en el artículo 22.1 de la LSSI. OCTAVO: Notificada la citada propuesta de resolución, PARABEBES presentó alegaciones reiterándose, básicamente, en los argumentos ya efectuados por entender que no es merecedora de sanción, haciendo hincapié en lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Los hechos se producen por un error puntual en la gestión de la cuenta de correo electrónico ...@parabebes.com que recibe las solicitudes de baja de publicidad que comportó un retraso en la lectura del correo remitido por la afectada, si bien ésta tuvo a su disposición otros medios de contacto con la empresa que decidió no utilizar, tales como la dirección postal, teléfono y fax que aparecen en el encabezamiento del texto legal del sitio web. Aducen, por tanto, que no hubo una conducta dolosa por parte de PARABEBES, que, en cualquier caso, procedió a gestionar la baja de las comunicaciones promocionales. - Procede archivar el procedimiento ante la ausencia de culpabilidad en la actuación de la empresa, que no actuó ni a título de dolo ni a título de culpa. La demora en la gestión de la baja no se produjo mediando el elemento intencional. Tampoco PARABEBES actuó culposamente o con falta de diligencia, estando acreditado en el expediente que en el momento del suceso, que se debió a un hecho www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 fortuito, la entidad tenía implantados los procedimientos adecuados de actuación de gestión de baja para la recepción de correos electrónicos promocionales. - Manifiestan que las circunstancias concurrentes aconsejan el archivo del procedimiento y, en su caso, acudir a la figura del apercibimiento prevista en el artículo 39 bis de la LSSI. En forma subsidiaria, y entendiendo que la multa propuesta es desproporcionada al no atender la trascendencia de los hechos ni a sus consecuencias, mínimas, por otra parte, solicitan la imposición de una sanción en su grado mínimo. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 10 de diciembre de 2015 se registra de entrada escrito de la denunciante comunicando que continuaba recibiendo el boletín comercial de PARABEBES, empresa a la cual jamás se ha suscrito, después de haber remitido dos correos electrónicos a la dirección que esa empresa. También indicaba que había intentado darse de baja de las comunicaciones comerciales haciendo click sobre el enlace preparado a tal fin, el cual le remitía a una página para suscribirse. (folio 1) SEGUNDO: Con fechas 28 de octubre y 3 de noviembre de 2015 la denunciante remitió desde la cuenta ....@.... a la dirección de correo electrónico ...@parabebes.com, www.parabebes.com dos solicitudes de baja del boletín comercial que venía recibiendo de PARABEBES, en los que añadía que nunca se había suscrito en la misma. En el primero de los citados correos la denunciante indicaba: “He recibido ya dos correos suyos en los últimos dos días, siendo que jamás me he suscrito a su página. Por lo tanto quiero que me den de baja; lo he intentado en el enlace que Vds. ponen al final de la página, pero lo único que me permiten es registrarme, que es justo lo contrario de lo que quiero hacer. Acudo entonces a la forma que Vds. Indican cuando hablan de las condiciones legales…” (folios 40 y 41) TERCERO: Con fechas 10, 12, 15, 19, 24, 25 y 27 de noviembre y 2 de diciembre de 2015 la denunciante recibió en su cuenta de correo ....@.... procedentes de la dirección de correo electrónico news@info.parbebes.com sendas comunicaciones con información comercial referente a productos para bebes. (folios 23 a 36 y 43 a 59) CUARTO: Al pie de los citados envíos aparecía la siguiente información: Recibes estas notificaciones porque eres usuario de paraBebés. ParaBebes Servicios infantiles y Premama´, SL. Edificio XXXX (C/....1)(Barcelona). Dar de baja- Política de privacidadCondiciones legales- Contactar.” El subrayado eran enlaces. (folios 25, 30,35,45, 49, 55 y 59 ) QUINTO: PARABEBES es titular de los sitios web parabebes.com y clubparenting.com (folio 249) SEXTO: En los sistemas informáticos de PARABEBES consta como origen de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 dirección de correo electrónico ....@.... la cumplimentación de un formulario de solicitud de información relativa una de las empresas que se anuncian en el directorio de servicios del sitio web www.parabebes.com. La entidad imputada aporta impresión de pantalla en los que consta que, en fecha 13 de noviembre de 2012, a las 20h 44min, a través de la IP ***IP.9 se completó un formulario de información de parabebes “Contactar con Fiestas de cumpleaños LASER SPACE” con los siguientes datos: (folios 112, 113, 117) Dirección IP: ***IP.9 Nombre: A.A.A. Cuenta de correo: ....@.... Teléfono: ***TEL.1 Mensaje: Hola, me gustaría tener más información sobre tu anuncio: Fiestas de cumpleaños LASER SPACE SÉPTIMO: En el formulario de contacto vigente el 13 de noviembre de 2012 se solicitaba la cumplimentación de los siguientes datos: nombre y apellidos, correo electrónico, teléfono y mensaje. Al pie del mismo constaba el texto: “Al pulsar “Enviar” aceptas las condiciones de uso de parabebes.com”. (folios 240, 247) El subrayado se corresponde con un enlace al documento de “Condiciones legales” de los portales parabebes.com y clubparenting.com. (Folios 249 al 256) OCTAVO: Al inicio de las Condiciones Legales de PARABEBES, aparecen de forma clara y visible los datos de contacto ofrecidos por la entidad, entre los que se encuentra la cuenta de correo electrónico (folio 191 y 249) En el apartado de “Condiciones Generales de Uso de los Portales parabebes.com y clubparenting.com e información al usuario” del documento de “Condiciones Legales” vigente a 13 de noviembre de 2012 se indicaba respecto a las “Obligaciones de los Usuarios en el Portal”, punto 2.5, que: “Con carácter general la prestación de los servicios no exige la previa suscripción o registro de los Usuarios. No obstante, PARABEBES condiciona la utilización de algunos de los servicios a la previa cumplimentación del correspondiente registro de Usuario, seleccionando el identificador (ID o login) y la contraseña que el Usuario se compromete a conservar y a usar con la diligencia debida.” Entre los servicios que requerían la cumplimentación del registro de Usuario no se encontraba la solicitud de información mediante formulario de contacto. (folio 251) En el apartado de “Política de Protección de Datos” se especificaba respecto de las “Comunicaciones comerciales”, punto 4.7, que: (folios 254, 255, 256) “La cumplimentación y envío del formulario electrónico de Parabebes.com, supone el consentimiento expreso del usuario al envío de un boletín en el que se incluyan las noticias, novedades e información más relevantes del Sitio Web, así como las comunicaciones electrónicas relacionadas con el sector de la infancia y los siguientes sectores (…) PARABEBES, dentro del menú personal del usuario, ofrece al usuario la posibilidad de suscribirse y darse de baja del envío de las siguientes comunicaciones electrónicas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 Newsletter semanal Novedades Blog de Parabebes Blog de Clubparenting.com Comunicaciones promocionales PARABEBES establece dos mecanismos mediante los cuales los usuarios que lo soliciten puedan modificar o eliminar estos servicios de forma sencilla, rápida y gratuita. Para ello, el usuario deberá entrar en su menú personal y desactivar la casilla correspondiente al envío de notificación en el apartado de “Configurar notificaciones”. Asimismo, podrán excluirse de este servicio siguiendo las instrucciones que se indican en el pie del cuerpo de las comunicaciones electrónicas.” También en el apartado de “Política de Protección de Datos” se especificaba respecto del “Derecho de Acceso, Rectificación y Cancelación de Datos), punto 4.10, que: “El usuario tiene derecho a acceder a esta información, a rectificarla si los datos son erróneos y a darse de baja de los servicios de PARABEBES. Estos derechos pueden hacerse efectivos mediante la propia configuración de la página web a través de su menú personal. En caso de problemas para la realización efectiva online así como para cualquier tipo de duda o controversia respecto a nuestra política de protección de datos se podrán dirigir directamente a: PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMA SL (Parabebes), Edificio XXXX, (C/....1), Barcelona. O bien a través de nuestro correo electrónico: ...@parabebes.com indicando el asunto de referencia”. (folio 256) La información reseñada en los apartados y puntos anteriores es la misma que aparece a fechas 8 de marzo y 26 de mayo de 2016 en el documento “Condiciones Legales” del sitio web www.parabebes.com (folios 148 al 162 y 191 al 206) NOVENO: PARABEBES ha manifestado que no es posible acreditar que en el formulario que cumplimentó la denunciante se le requiriesen usuario y contraseña y que ésta los facilito a PARABEBES, dado que en el periodo que comprende el registro de la denunciante no se solicitaba login y contraseña a los usuarios que cumplimentaban el formulario de contacto. (folio 238) DÉCIMO: PARABEBES ha informado que el enlace “Dar de baja” ofrecido en los correos electrónicos comerciales remitidos a la denunciante funciona del siguiente modo: Si el usuario está identificado en PARABEBES lleva a la página “Menú personal” > Mi cuenta del sitio web www.parabebes.com, apareciendo la opción “Darme de baja” entre diferentes opciones de modificación de datos personales ofrecidas”. (folio 243) Si el usuario no está identificado se le muestra una pantalla para que se identifique, debiendo dar los siguientes pasos para darse de baja: Primero: identificarse o bien ir a “¿Has olvidado tu contraseña? Para poder crear una nueva si no la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 recuerdas” y Segundo: Acceder a Menú personal> Darme de Baja. (folio 244) UNDÉCIMO: A fin de justificar que al pinchar el enlace “Dar de baja” de los envíos recibidos se accedía a una página de identificación de usuario de www.parabebes.com, en la que se solicita usuario y contraseña para continuar el procedimiento de baja, la denunciante adjuntó a su denuncia la misma captura de pantalla que la aportada por PARABEBES para indicar el funcionamiento del enlace de baja cuando el usuario no está identificado. (folios 37 y 244) DUODÉCIMO:En los sistemas de PARABEBES consta que con fecha 3 de diciembre de 2015 se procedió a la baja del dato del correo electrónico de la denunciante, de lo que la entidad dio cuenta a la denunciante con fecha 4 de febrero de 2016 (folios 115, 121, 122) DECIMOTERCERO: Con fecha 10 de junio de 2016 la denunciante ha manifestado a esta Agencia: ”Que en noviembre de 2012 celebré el décimo cumpleaños de uno de mis hijos en el LASER SPACE de Zaragoza, por lo que es posible que solicitara información mediante correo electrónico a las empresas que anunciaran dicho servicio”. (folio 231 ) DECIMOCUARTO: PARABEBES ha reconocido que las solicitudes de baja de la denunciante recibidas en la cuenta de correo electrónico ...@parabebes.com fueron atendidas con retraso debido a un problema de gestión interna. (folio 115) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  5. d)e
  6. i)y 38.4 d),
  7. g)y
  8. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21.1 y 22.1 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por lo tanto, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el artículo 22.1 de la LSSI, que establece como “Derechos de los destinatarios de los servicios” que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 A continuación, la Ley pasa a determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En primer lugar, en lo que respecta a la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, de la valoración del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se acredita que transcurridos diez días desde la recepción con fecha 28 de octubre de 2015 por la mercantil PARABEBES de la primera solicitud de baja remitida por la denunciante a la dirección ...@parabebes.com, dicha entidad continuó enviando comunicaciones comerciales a las señas electrónicas de la afectada, a pesar que la petición de cancelación de sus datos de la lista de distribución de envíos se dirigió a la cuenta de correo electrónico habilitada por dicha entidad a tales efectos en el apartado de “Política de Protección de Datos” de su sitio web www.parabebes.com. Así, consta que en las fechas comprendidas entre el 10 de noviembre y el 2 de diciembre de 2015 PARABEBES remitió un total de ocho comunicaciones comerciales a la cuenta de correo electrónico de la denunciante ....@.... , en las que se promocionaban productos para bebes desde el correo electrónico .....@....parabebes.com , los cuales se remitieron sin mediar autorización previa y expresa de la denunciante para ello. Téngase en cuenta que a través de las reseñada solicitud de baja la denunciante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 había revocado el consentimiento a recibir comunicaciones electrónicas que había prestado a la denunciada al cumplimentar y enviar con fecha 13 de noviembre de 2012 el formulario de contacto obrante en el sitio web www.parabebes.com solicitando información sobre uno de los servicios ofrecidos en el mismo, y a cuyo pie se le informaba que al pulsar “Envíar” aceptaba las condiciones de uso de parabebes.com, en las que se indicaba que la cumplimentación y envió del formulario suponía consentir expresamente el envío de comunicaciones comerciales electrónicas relacionadas con una serie de sectores cuyo detalle se precisaba, entre ellos del sector de la infancia, tal y como se describe en los Hechos Probados 6), 7) y 8). Además, consta que PARABEBES, cuando realizó los reseñados envíos, conocía la voluntad de la denunciante de no continuar recibiendo comunicaciones comerciales de esa empresa, puesto que la propia mercantil ha reconocido que recibió tanto la mencionada solicitud de baja como la efectuada por la denunciante con fecha 3 de noviembre de 2015 por el mismo canal. A la vista de la cronología de los hechos, queda patente que en las fechas en las que la denunciada envío las comunicaciones comerciales objeto de análisis no solo no contaba con la autorización inicial para remitirlas, sino que ya había recibido las peticiones de baja cursadas por la denunciante a través de uno de los mecanismos ofrecidos por esa empresa con tal finalidad, siendo responsabilidad de la misma la supervisión del contenido de los correos remitidos a la cuenta ...@parabebes.com expresamente habilitada por esa entidad para poder solicitar la cancelación de datos a los efectos de los derechos ARCO, tal y como figura en el punto 4.10 del apartado “Política de Privacidad” contenido en las “Condiciones Legales” de PARABEBES, el cual resulta accesible a través de los enlaces “Política de Privacidad” y “Condiciones Legales” ofrecidos por PARABEBES en las comunicaciones comerciales electrónicas remitidas a la denunciante. En consecuencia, las comunicaciones comerciales reseñadas en los hechos probados se remitieron por PARABEBES incumpliendo la voluntad de la denunciante de no recibir publicidad en sus señas electrónicas. De lo razonado, se colige que ha quedado probado que la entidad denunciada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que envió ocho comunicaciones comerciales al correo electrónico de la denunciante que no habían sido previamente autorizadas o expresamente solicitadas por ésta, no cabiendo en este supuesto aplicar la excepción al consentimiento recogida en el artículo 21.2 de la LSSI al no existir una relación contractual previa entre las partes en los términos señalados en dicho precepto. V En segundo lugar, en lo que respecta a la infracción del artículo 22.1 de la LSSI, de la valoración del conjunto de elementos fácticos obrantes en el procedimiento, se acredita que el mecanismo “Dar de baja” ofrecido en las comunicaciones comerciales electrónicas recibidas por la denunciante dirigía a una pantalla en la que se requería contraseña y usuario, dato éste que podía sustituirse por la dirección de correo electrónico del usuario, (folio 244, Hecho Probado nº 10). En el procedimiento ha quedado acreditado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid que cuando el usuario está www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 identificado ese enlace www.parabebes.com. dirige directamente a la opción “Darme de baja” del sitio web Sin embargo, la denunciante no estaba identificada, ya que en la fecha en que ésta cumplimentó el formulario (13/11/2012) dicha información no se recababa en el formulario, no habiéndose, por otra parte, acreditado por PARABEBES que , una vez enviado el formulario de contacto y aceptada la política de privacidad por la denunciante, dicha entidad le remitiese a ésta un correo de bienvenida informando del registro y proponiendo un primer login y contraseña al usuario. Por lo tanto, en aquellos casos en que no se dispone de usuario o contraseña, la opción “Dar de baja” ofrecida obliga al destinatario no identificado a crear una contraseña para poder acceder a las opciones Menú Personal>Mi cuenta>Darme de baja y, de este modo, poder hacer efectiva la misma. Es decir, aunque se ofrece un mecanismo de revocación al consentimiento inicialmente prestado, en supuestos como el analizado se trata de un procedimiento poco operativo y dificultoso. Asimismo, ha quedado probado que los mecanismos de baja contenidos al pie de las comunicaciones comerciales recibidas por la denunciante, consistentes en los enlaces denominados “Política de Privacidad”, “Condiciones Legales” y “Contactar” constituyen direcciones electrónicas validas que remiten a la dirección de correo electrónico ...@parabebes.com a través de la cual se puede solicitar la oposición y/o revocación al tratamiento de las señas electrónicas contenida en distintos apartados del documento “Condiciones Legales” obrante en la página web www.parabebes.com. A tenor de lo cual, consta justificado en el procedimiento que la entidad denunciada ponía a disposición de los receptores de sus comunicaciones comerciales varios enlaces (direcciones electrónicas válidas) a través de las cuales poder revocar el consentimiento inicialmente prestado, facilitándose también en la propia página web información accesible sobre dichos procedimientos. Por lo que, a la vista de las circunstancias concretas analizadas, queda enervada que la entidad denunciada haya vulnerado el derecho previsto en el art. 22.1 de la LSSI, procediendo, en consecuencia, proponer el ARCHIVO de las actuaciones seguidas en el presente procedimiento sancionador a PARABEBES por la supuesta infracción al mencionado precepto. VI Alega la entidad imputada que no concurre en su actuación el elemento de la culpabilidad, ni a título de culpa ni de dolo. No cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. En esta línea, en la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad que “Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. En este orden de ideas, si bien en el presente caso no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad denunciada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa. De lo actuado, se desprende que PARABEBES, empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica, no actuó con la diligencia y el deber de cuidado que en razón de su profesionalidad le eran exigibles para asegurarse, con anterioridad al envío de comunicaciones comerciales de la obtención válida del consentimiento previo para dicho envío; y que las bajas solicitadas por la afectada se habían gestionado correctamente en sus ficheros, máxime teniendo en cuenta que la denunciante había manifestado su negativa a la recepción de nuevas comunicaciones comerciales electrónicas utilizando un procedimiento de baja habilitado y ofrecido por la propia entidad remitente de los correos electrónicos a tales efectos, situación para la que esa empresa debe tener implementados procedimientos de actuación eficaces a fin de garantizar el derecho de los afectados a no recibir nuevos envíos comerciales en sus señas electrónicas. En este caso concreto, tal y como se ha probado en el expediente, PARABEBES remitió a la denunciante ocho correos electrónicos comerciales no autorizados, puesto que mediaba revocación expresa de la denunciante para ello. Estas circunstancias evidencian que esa empresa no desplegó el cuidado necesario que le era exigible para evitar infringir el artículo 21.1, lo que lleva a considerar la existencia del elemento de culpabilidad en la conducta de PARABEBES en los ilícitos administrativos imputados. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó en orden a velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de este tipo de envíos efectuados por medios de comunicación electrónica recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con mayor cautela para asegurar la legalidad de su conducta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 VI El Título VII de la LSSI bajo la rúbrica “Infracciones y sanciones” contiene el régimen sancionador aplicable en caso de que se produzca alguna de las infracciones contenidas en el cuadro de infracciones que en el mismo se recoge. En concreto, el artículo 37 de la LSSI especifica que “los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al régimen sancionador establecido en este Título cuando la presente Ley les sea de aplicación”, considerándose como tal, según definición contenida en el apartado
  15. c)del Anexo de la citada norma a la “persona física o jurídica que proporciona un servicio de la sociedad de la información”. De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  16. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  17. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”.
  18. h)“El incumplimiento de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios cuando no constituya infracción grave. En consecuencia, a la vista de los hechos que han resultado acreditados en la tramitación del procedimiento sancionador, la conclusión que se despende de los hechos y fundamentos de derecho anteriores es que la infracción del artículo 21.1 de la LSSI que se imputa a la denunciada ha de calificarse como infracción leve a lo previsto en el artículo 38.4.
  19. d)de la vigente LSSI, puesto que la remisión de ocho comunicaciones comerciales no autorizadas a la cuenta de correo electrónico de la denunciante no puede calificarse como envío insistente o sistemático por parte de la entidad responsable de los reseñados envíos. Todo lo cual lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de la denunciada en el ilícito administrativo imputado, ya que la misma responde a una acción típica, antijurídica, culpable y punible que constituye, tal y como se ha razonado, vulneración al artículo 21.1 de la LSSI por parte de la denunciada, correspondiendo a la AEPD, según dispone el artículo 43.1 dela LSSI la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.4.
  20. d)y 38.4
  21. h)antes citados. VIII Según establece el art. 39.1.c), de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  27. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  28. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  29. a)La existencia de intencionalidad.
  30. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  31. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  32. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  33. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  34. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22
  35. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En cuanto a la posibilidad de aplicación del apercibimiento contemplado en el artículo 39 bis 2 de la LSSI, ha de ponerse de manifiesto que de la literalidad del artículo 39 bis 2 se evidencia que la previsión contenida en el mismo de sustituir la incoación de un procedimiento sancionador por la figura del apercibimiento al infractor es potestativa del órgano sancionador, correspondiendo su ponderación a dicho órgano atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado 1 del mismo precepto, siempre y cuando también se cumplan los presupuestos
  36. a)y
  37. b)citados en el propio precepto. Es decir, la aplicación del artículo 39 bis 2 de la LSSI por el órgano sancionador resulta excepcional y discrecional, por lo que la mera concurrencia de los requisitos citados en dicho artículo no conlleva “per se” la obligatoriedad de su acuerdo por el órgano sancionador. En este caso, se consideró procedente iniciar procedimiento sancionador en lugar de apercibir debido a que en relación con la naturaleza de los hechos objeto de imputación se atendió, en forma especial, que PARABEBES remitió hasta ocho comunicaciones comerciales a la denunciante con posterioridad a que ésta hubiese solicitado en dos ocasiones la baja del mismo, la cual iba dirigida a una dirección electrónica de contacto habilitada por esa empresa, ya que no se aprecia que estemos ante un supuesto en el que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas en función de las circunstancias del caso concreto analizado, en especial si se tiene en cuenta que después de las dos solicitudes de baja de la denunciante, realizada a través de uno de los medios ofrecidos por esa empresa para gestionar la revocación a la recepción de comunicaciones comerciales, ésta recibió numerosos correos posteriores. En todo caso, se significa que la tramitación de la solicitud de baja de la denunciante tan pronto como fue localizada, debe encuadrarse en la obligación que le incumbe a la denunciada, en su condición de prestador de servicios de la sociedad de la información, de adoptar las medidas necesarias para no vulnerar lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI, haciendo efectivo el derecho de la denunciante a no recibir comunicaciones comerciales no deseadas por vías de comunicación electrónica o similares, máxime cuando éste ya había manifestado su negativa al uso de sus datos con dicha finalidad. Sentado lo anterior, se estima adecuado continuar la tramitación del procedimiento sancionador con la imposición de una sanción comprendida en el rango de lo establecido en el artículo 39.1.
  38. c)de la LSSI, la cual deberá graduarse de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI y lo dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, precepto este último que en relación con el principio de proporcionalidad establece que: “3. En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
  39. a)La existencia de intencionalidad o reiteración. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22
  40. b)La naturaleza de los perjuicios causados.
  41. c)La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.” En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el transcrito artículo 40 de la LSSI, y en cumplimiento del principio de proporcionalidad dispuesto en el artículo 131 de la LRJ-PAC, se considera que en este supuesto operan como agravantes los criterios
  42. a)y
  43. b)del mencionado artículo 40 de la LSSI. En concreto, si bien no puede hablase de intencionalidad en la conducta descrita, sin embargo si se ha producido una evidente falta de diligencia por la remitente de los envíos publicitarios para controlar la operatividad de la dirección electrónica de contacto ofrecida por esa empresa a través de los enlaces de baja y la página web de su titularidad, de tal modo que al no detectar las solicitudes de baja de la afectada, continuó enviando comunicaciones comerciales no autorizadas a su cuenta de correo electrónico del afectado hasta el 2 diciembre de 2015. Paralelamente, se valoran como atenuantes los criterios d),
  44. e)y
  45. f)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia tanto de que la denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la comisión de las infracciones imputadas, como de que la entidad denunciada haya obtenido beneficios o algún impacto en su volumen de facturación con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. Por lo tanto, se estima adecuado a la gravedad de los hechos analizados imponer a PARABEBES una sanción de 2.900 € con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la LRJ-PAC Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.d)) de la LSSI, una multa de 2.900 € (Dos mil novecientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  46. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: ARCHIVAR las actuaciones seguidas contra PARABEBES SERVICIOS INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L. en el procedimiento sancionador PS/00177/2016 por posible infracción a los previsto en el artículo 22.1 de la LSSI. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución INFANTILES Y PREMAMÁ, S.L., y a Doña A.A.A. . a PARABEBES SERVICIOS CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer potestativamente recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa (en lo sucesivo LJCA), en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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