PS-00178-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00178/2015 RESOLUCIÓN: R/02343/2015 En el procedimiento sancionador PS/00178/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad BANKIA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11/04/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que declara: <<TERCERO: Que manifiesta que nunca ha sido cliente ni ha tenido ningún tipo de relación con la Entidad BANKIA. CUARTO: Que a finales del mes de febrero 2014, he recibido en mi domicilio particular, una carta de la entidad BANKIA acompañando una tarjeta VISA a mi nombre con fecha de caducidad 02/2019. Que cuál fue mi sorpresa, que nunca he comunicado ningún dato bancario mío a la Entidad BANKIA y menos de otras entidades bancarias, ni he autorizado a la Entidad BANKIA para disponer y/o usar ningún número de cuenta de mi titularidad, puesto que nunca he tenido ningún tipo de operativa con ellos, siendo totalmente para mí y mi familia una entidad bancaria totalmente extraña y ajena. QUINTO: A raíz de la remisión de dicha tarjeta VISA a mi casa, que tampoco he diligenciado , ni tampoco he activado, sin autorización alguna, sin aviso y con un comportamiento de abuso total por la entidad financiera han procedido a cargar en una cuenta bancaria a mi nombre y al de mi mujer de la ENTIDAD BANCO DE SANTANDER, SIN MI CONSENTIMIENTO unas cuotas de BANKIA MEDIOS DE PAGO por importe de 34.00 euros , correspondiente al mes de febrero 2014, y 34.77 euros correspondientes al mes de abril 2014. Ambos han sido devueltos por la entidad receptora por cuenta del cliente. Nunca he sido cliente de BANKIA y a partir del mes de febrero 2014 me están enviando cartas de impago de cuotas de tarjeta mastercard esp. EMV y enviando documentación conforme RESUMEN DE FACTURACION POR CONTRATO MASTESCARD “, cuando nunca he firmado ningún contrato con dicha Entidad Bancaria ni nunca reitero, he tenido ningún contacto con ellos. He acudido a la entidad Bankia y todo son problemas para que procedan a anular lo que por su cuenta han enviado , y que por su cuenta han dado de alta así como las cuotas de tarjeta que nunca he solicitado y lo que para mí es lo más importante: que han accedido a mis datos bancarios del Banco de Santander sin mi autorización , por lo que estoy en todo mi derecho de comunicar esta situación por el desamparo y la indefensión producida ante esta Agencia Catalana de protección de Datos a los efectos oportunos de denuncia.. Además estoy perdiendo tiempo y dinero, así como la situación de inseguridad jurídica producida por unos señores que nada tengo que ver con ellos, y que ellos sí que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 están disponiendo de mis datos bancarios, mis saldos y cargando gastos que no responden a ningún tipo de contrato a mis cuentas bancarias, debiendo estar alerta para que se devuelvan todos los recibos que dicha entidad de forma improcedente está remitiendo para su cargo. Además debo informar que he recibido en mi domicilio particular carta de aviso de remisión judicial si no abono los cargos que proceden a mi cuenta bancaria, situación esta que no voy a permitir.>> Aporta copia de la siguiente documentación: - Escrito de fecha 14/2/2014 por el que BANKIA remite al denunciante una tarjeta de crédito. - Extracto mensual de tarjetas de crédito, remitido por BANKIA al denunciante y fechado el 26/02/2014. - Aviso de situación de impagado, remitido por BANKIA al denunciante y fechado el 26/03/2014. - Solicitud de devolución de recibo, de fecha 1/4/2014, realizada por el denunciante al Banco Santander SA por el recibo emitido por BANAKIA MEDIOS DE PAGO Y adeudado en su cuenta el día 1/4/2014 por importe de 34,77 € SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad BANKIA, S.A. (en lo sucesivo BANKIA) temiendo conocimiento de los siguientes extremos, conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/4776/2014, que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS 1. De la información y documentación aportada por BANKIA se desprende: <<La tarjeta “TE CUIDAMOS CDTO”, es un producto Bankia comercializado por MAPFRE, a través de sus oficinas, para los asegurados de su Club Fidelización, en virtud del acuerdo comercial que tenía con Caja Madrid en su día. El reclamante era cliente de MAPFRE, sin relación directa con Bankia, por lo que no ha tenido nunca cuenta en esta entidad. El 24 de noviembre de 2006, se comercializa por parte de MAPFRE la tarjeta “Te cuidamos cdto”, con numeración C.C.C.. Bankia no dispone de documentación relativa al cliente y a la tarjeta contratada en su día con MAPFRE. La cuenta asociada a dicha tarjeta correspondía a otra entidad bancaria, dado que esta tarjeta admitía la domiciliación en cualquier entidad bancaria. Posteriormente, esta tarjeta fue renovada en dos ocasiones, la primera con fecha 7 de febrero de 2012, con denominación “Mastercard Esp EMV”, y numeración B.B.B., y la segunda el 11 de febrero de 2014, con denominación “Crédito Part Espec” y numeración D.D.D., en virtud de las condiciones particulares estipuladas en el contrato de la Tarjeta de Crédito “Te cuidamos”: “...En caso de que la tarjeta objeto de la presente Solicitud-Contrato sea cancelada como consecuencia de la baja del Titular en el club TE CUIDAMOS, o por cualquier otro motivo derivado de las relaciones entre el Titular y el Club, el Titular autoriza la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 sustitución de dicha Tarjeta por otra Tarjeta Financiera de similares características, perdiendo sus funcionalidades no financieras. Las condiciones en vigor serán enviadas por Bankia al Titular, junto con la nueva Tarjeta”. Adjuntamos como Doc. 1 la reclamación interpuesta por el cliente, así como la contestación que dio a la misma el Servicio de Atención al Cliente de la entidad. Como Doc. 2 y 3 les adjuntamos pantalla de nuestra base de datos, en la que figuran todos los productos del cliente, con las fechas de alta y baja, así como pantalla en la que figuran los datos básicos del mismo. En cuanto a los vencimientos impagados, les informamos que el vencimiento más antiguo que consta en nuestros sistemas es de fecha 1 de marzo de 2014, por importe de 41,21 €, importe que ya ha sido regularizado por la entidad y todas las tarjetas están canceladas>> 2. Solicitada a BANKIA la acreditación del uso efectivo de la tarjeta, la entidad no ha aportado prueba alguna en este sentido.” TERCERO: Con fecha 26/03/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a BANKIA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, BANKIA reconoció la culpabilidad en los hechos imputados a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 45.5.
2. d)de la LOPD, señalando además que procedió a regularizar el saldo deudor existente en la tarjeta emitida y a cancelar dicha tarjeta tan pronto como tuvo conocimiento del error cometido. QUINTO: Reconocidos por BANKIA los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto a en artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora procede elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 11/04/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara: <<TERCERO: Que manifiesta que nunca ha sido cliente ni ha tenido ningún tipo de relación con la Entidad BANKIA. CUARTO: Que a finales del mes de febrero 2014, he recibido en mi domicilio particular, una carta de la entidad BANKIA acompañando una tarjeta VISA a mi nombre con fecha de caducidad 02/2019. Que cuál fue mi sorpresa, que nunca he comunicado ningún dato bancario mío a la Entidad BANKIA y menos de otras entidades bancarias, ni he autorizado a la Entidad BANKIA para disponer y/o usar ningún número de cuenta de mi titularidad, puesto que nunca he tenido ningún tipo de operativa con ellos, siendo totalmente para mí y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 mi familia una entidad bancaria totalmente extraña y ajena. QUINTO: A raíz de la remisión de dicha tarjeta VISA a mi casa, que tampoco he diligenciado , ni tampoco he activado, sin autorización alguna, sin aviso y con un comportamiento de abuso total por la entidad financiera han procedido a cargar en una cuenta bancaria a mi nombre y al de mi mujer de la ENTIDAD BANCO DE SANTANDER, SIN MI CONSENTIMIENTO unas cuotas de BANKIA MEDIOS DE PAGO por importe de 34.00 euros , correspondiente al mes de febrero 2014, y 34.77 euros correspondientes al mes de abril 2014. Ambos han sido devueltos por la entidad receptora por cuenta del cliente. Nunca he sido cliente de BANKIA y a partir del mes de febrero 2014 me están enviando cartas de impago de cuotas de tarjeta mastercard esp. EMV y enviando documentación conforme RESUMEN DE FACTURACION POR CONTRATO MASTESCARD “, cuando nunca he firmado ningún contrato con dicha Entidad Bancaria ni nunca reitero, he tenido ningún contacto con ellos. He acudido a la entidad Bankia y todo son problemas para que procedan a anular lo que por su cuenta han enviado , y que por su cuenta han dado de alta así como las cuotas de tarjeta que nunca he solicitado y lo que para mí es lo más importante: que han accedido a mis datos bancarios del Banco de Santander sin mi autorización , por lo que estoy en todo mi derecho de comunicar esta situación por el desamparo y la indefensión producida ante esta Agencia Catalana de protección de Datos a los efectos oportunos de denuncia.. Además estoy perdiendo tiempo y dinero, así como la situación de inseguridad jurídica producida por unos señores que nada tengo que ver con ellos, y que ellos sí que están disponiendo de mis datos bancarios, mis saldos y cargando gastos que no responden a ningún tipo de contrato a mis cuentas bancarias, debiendo estar alerta para que se devuelvan todos los recibos que dicha entidad de forma improcedente está remitiendo para su cargo. Además debo informar que he recibido en mi domicilio particular carta de aviso de remisión judicial si no abono los cargos que proceden a mi cuenta bancaria, situación esta que no voy a permitir.>> SEGUNDO: En los sistemas de BANKIA consta el denunciante como titular de una tarjeta de crédito “TE CUIDAMOS CDTO”, con numeración C.C.C. con fecha de alta 26/11/2006, renovada en dos ocasiones, la primera con fecha 07/02/2012, con denominación “Mastercard Esp EMV”, y numeración B.B.B., y la segunda con fecha 11/02/2014, con denominación “Crédito Part Espec” y numeración D.D.D. (folios 6, 1415, 21-22) TERCERO: BANKIA no ha acreditado la contratación por el denunciante de la citada tarjeta “TE CUIDAMOS CDTO”, con numeración C.C.C. (folio 14) CUARTO: En los sistemas de BANKIA consta una deuda de fecha 01/03/2014 por importe de 41,21 € asociada a dicha tarjeta, deuda que fue cancelada así como las tarjetas en fecha 24/11/2014 (folios 7-10 QUINTO: En fecha 04/04/2014 BANKIA tuvo conocimiento de la reclamación formulada por escrito por la denunciante ante el departamento de atención a clientes en la cual ponía de manifiesto la emisión de una tarjeta de crédito y el cargo en su cuenta bancaria de gastos sin su autorización. En fecha 08/04/2014 BANKIA respondió informando que la oficina correspondiente de la entidad procedería a regularizar el saldo existente y a cancelar la tarjeta, asumiendo el importe deudor (folios 16, 20) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
4. c)y 3,
5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. En consecuencia el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de BANKIA consta una tarjeta de crédito vinculada al denunciante quien aparece como titular. Resulta acreditado también que BANKIA cargó en la cuenta bancaria del denunciante gastos de dicha tarjeta. La cuestión central es determinar si BANKIA contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado o si, al menos, adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que ha venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. En este sentido BANKIA reconoce la responsabilidad en este tratamiento sin consentimiento de los datos del denunciante en la medida que no ha podido localizar el contrato de la citada tarjeta que ampararía tal tratamiento de datos. . La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
6. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que BANKIA no ha presentado prueba alguna que acredite la contratación por el denunciante de la tarjeta de crédito que consta en sus sistemas vinculada a los datos personales del denunciante como titular, no es posible entender prestado el consentimiento inequívoco de éste a la contratación de la referida línea. . C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 En consecuencia, la conducta de BANKIA anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
8. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de BANKIA, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
9. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
10. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por BANKIA al tiempo de la contratación de la línea controvertida por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
11. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, TELEFONICA, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado vinculados a unas líneas de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)El carácter continuado de la infracción.
13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
17. f)El grado de intencionalidad.
18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
27. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. BANKIA reconoce su responsabilidad en los hechos imputados por lo que cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, por lo que procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular que BANKIA anuló los cargos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 y la tarjetas en fecha 24/11/2014 tras la reclamación efectuada por el denunciante en fecha 04/04/2014, por lo que no cabe aplicar la atenuante de “regularización diligente” (apartado b artículo 45.5 de la LOPD), procede imponer a dicha entidad una multa de 20.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad BANKIA, S.A. por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
28. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a BANKIA, S.A., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es