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PS-00182-2016

1/15 Procedimiento Nº PS/00182/2016 RESOLUCIÓN: R/02371/2016 En el procedimiento sancionador PS/00182/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad NBQ TECHNOLOGY, S.A., antes DEENERO SPAIN, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14 de marzo de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó abrir actuaciones previas de investigación en relación con la denuncia presentada por D. A.A.A., con DNI. C.C.C. (en adelante el denunciante) en el que manifestaba que la entidad NBQ TECHNOLOGY, S.A. (antes DEENERO SPAIN, S.A., en adelante indistintamente entidad denunciada o NBQ O DEENERO) había realizado una consulta indebida de sus datos personales en el fichero BADEXCUG, sin su consentimiento, manifestando “no haber solicitado ningún préstamo” ni tener “algún tipo de relación contractual”. Para acreditar estos hechos, aportaba copia de una carta del fichero común EXPERIAN-BADEXCUG de fecha 27 de mayo de 2015, en la que se le comunicaba que entre las entidades que habían consultado sus datos en los últimos seis meses se encontraba la entidad DEENERO. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/00995/2015 se detalla que: 1. <<En el Registro Mercantil consta el cambio de denominación de la sociedad anteriormente denominada DEENERO SPAIN SA a su actual razón social, NBQ TECHNOLOGY SA, en adelante NBQ. 2. En respuesta a la solicitud de información remitida por esta agencia NBQ remite un escrito en el que, en relación a los hechos denunciados manifiesta que: 2.1. El 26 de octubre de 2013 el denunciante solicitó un préstamo a través del sitio web www.quebueno.es que es utilizado por NBQ para conceder pequeños préstamos que normalmente don de hasta 300 euros. 2.2. La solicitud de préstamo requiere la cumplimentación de un conjunto de formularios en los que se requieren datos de carácter personal con la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 finalidad de evaluar la posible concesión del préstamo y tramitar éste en su caso. Al realizar la solicitud el denunciante aceptó las condiciones de solicitud en las que se autoriza la consulta de sus antecedentes crediticios en ficheros de solvencia por parte de NBQ y de ello se informa en la política de privacidad del sitio web que el solicitante debe de aceptar si desea que su solicitud sea tramitada. 2.3. NBQ accedió al fichero BADEXCUG con el fin de conocer los antecedentes crediticios del denunciante para evaluar la posible concesión de un préstamo. 2.4. NBQ no concedió préstamo alguno al denunciante al considerar que éste no cumplía los criterios mínimos establecidos. 3. NBQ aporta capturas de pantalla del sitio web en cuestión en los que muestra la página principal, el formulario de solicitud en blanco, la política de privacidad y los términos y condiciones de uso del sitio web. 4. NBQ no aporta ninguna evidencia de la solicitud de préstamos que alega que realizó el denunciante como podrían ser los datos registrados al realizarse la solicitud o la documentación (ya sea física o electrónica) generada a la hora de evaluar el préstamo y que llevó a la denegación del mismo. 5. Consultado el responsable del fichero BADEXCUG en relación con los accesos realizados por NBQ a los datos del denunciante esta comunica que en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2013 y el 5 de mayo de 2014 la entidad accedió en las siguientes fechas y horas: Fecha 14/01/2014 9:38 19/01/2014 2:40 02/03/2014 2:15 16/03/2014 0:24 23/03/2014 0:36 30/03/2014 0:45 25/05/2014 3:33 TERCERO: En fecha 15 de abril de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a NBQ TECHNOLOGY, S.A., antes DEENERO SPAIN, S.A., por la presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 42 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 CUARTO: En fecha 10 de junio de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de NBQ TECHNOLOGY, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones por ausencia de infracción alguna en los hechos expuestos, dado que el acceso en cuestión tuvo su finalidad en la solicitud de préstamo que hizo el denunciante para el “análisis y estudio”, si bien éste “no llegó a finalizar” y “se quedó en la última fase del proceso de solicitud, concretamente en la cuarta fase del formulario de solicitud donde el usuario introduce sus datos bancarios y de tarjeta”. QUINTO: En fecha 17 de junio de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección E/00995/2016, consistente en el escrito de denuncia e informes de NBQ TECHNOLOGY, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 29 de enero de 2016. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. Asimismo, se remitió copia del Acuerdo de inicio, dado que, analizada la documentación obrante en el expediente, se constató que su notificación se realizó por BOE núm. 112 de fecha 9 de mayo de 2016, y al ser devuelto el correspondiente acuse de recibo de Correos por desconocido con fecha 22 de abril de 2016 en la dirección que constaba en el expediente en el informe de la Inspección de Datos citado más arriba, y dado que existía otro domicilio conocido obrante en el expediente. SEXTO: Con fecha 4 de julio de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a NBQ TECHNOLOGY, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a NBQ TECHNOLOGY, S.A., concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fechas 22 de julio y 13 se septiembre de 2016. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que D. A.A.A., con DNI. C.C.C. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que la entidad NBQ TECHNOLOGY, S.A., antes DEENERO SPAIN, S.A., había realizado una consulta indebida de sus datos personales en el fichero BADEXCUG, sin su consentimiento, manifestando “no haber solicitado ningún préstamo” ni tener “algún tipo de relación contractual” (folios 5 y 11). SEGUNDO: Que para acreditar estos hechos aportó a esta Agencia copia de una carta del fichero común de solvencia patrimonial y crédito EXPERIAN-BADEXCUG de fecha 27 de mayo de 2015, en la que se le comunicaba que entre las entidades que habían consultado sus datos, asociados al identificador B.B.B., en los últimos seis meses se encontraba la entidad DEENERO (folio 6). TERCERO: Que NBQ TECHNOLOGY, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que el 26 de octubre de 2013 el denunciante solicitó un préstamo a través del sitio web www.quebueno.es, utilizado para conceder pequeños préstamos normalmente de hasta 300 € (folio 24); requiriéndose para la solicitud de préstamo la cumplimentación de un conjunto de formularios en los que se solicitan datos de carácter personal con la finalidad de evaluar la posible concesión del préstamo y tramitar éste en su caso, en los que, al realizar la solicitud el denunciante, aceptó las condiciones de solicitud en las que se autorizaba la consulta de sus antecedentes crediticios en ficheros de solvencia por parte de NBQ TECHNOLOGY, S.A. y de ello se informaba en la política de privacidad del sitio web, que el solicitante debe de aceptar si desea que su solicitud sea tramitada (folio 25). Y por ello NBQ TECHNOLOGY, S.A. accedió al fichero BADEXCUG con el fin de conocer los antecedentes crediticios del denunciante para evaluar la posible concesión de un préstamo y, en consecuencia, no concedió préstamo alguno al denunciante al considerar que éste no cumplía los criterios mínimos establecidos (folio 26). CUARTO: Que la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. informó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que, consultado el fichero BADEXCUG en relación con los accesos realizados por NBQ TECHNOLOGY, S.A. a los datos del denunciante, en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2013 y el 27 de mayo de 2014 la entidad accedió en las siguientes fechas y horas (folio 40): Fecha 14/01/2014 9:38 19/01/2014 2:40 02/03/2014 2:15 16/03/2014 0:24 23/03/2014 0:36 30/03/2014 0:45 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 25/05/2014 3:33 QUINTO: Que NBQ TECHNOLOGY, S.A. manifestó a esta Agencia que el acceso en cuestión, por la realizada en fecha 26 de octubre de 2013 (folios 51 y 56), tuvo su finalidad en la solicitud de préstamo que hizo el denunciante para el “análisis y estudio”, si bien éste “no llegó a finalizar” y “se quedó en la última fase del proceso de solicitud, concretamente en la cuarta fase del formulario de solicitud donde el usuario introduce sus datos bancarios y de tarjeta” (folio 52). SEXTO: Que NBQ TECHNOLOGY, S.A. no ha acreditado ante esta Agencia que D. A.A.A., durante el periodo analizado y que se detalla en el punto 3º anterior, mantuviese con dicha entidad algún tipo de relación contractual que aún no se encontrara vencida; que pretendiese celebrar con la entidad un contrato que implicara el pago aplazado del precio o que pretendiera contratar la prestación de un servicio de facturación periódica, aparte de las manifestaciones realizadas en los puntos 3º y 5º anteriores en relación con esa fecha de 26 de octubre de 2013; así como que no ha acreditado ante esta Agencia que contase con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, que se ha detallado en los puntos anteriores. SÉPTIMO: Que en el informe de actuaciones previas de investigación E/04565/2015 se dice que: “NBQ no aporta ninguna evidencia de la solicitud de préstamos que alega que realizó el denunciante como podrían ser los datos registrados al realizarse la solicitud o la documentación (ya sea física o electrónica) generada a la hora de evaluar el préstamo y que llevó a la denegación del mismo” (folio 39). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  4. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  5. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”; norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. En relación con los ficheros de solvencia patrimonial y de crédito, la Sección segunda del Capítulo I del Título IV del del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece un régimen específico, fijando una serie de requisitos previos que deberá tener la deuda para su inclusión en el fichero, los deberes de información de la entidad acreedora y del titular del fichero común en relación con la inclusión del dato y los supuestos en los que procedería el acceso por las restantes entidades a los datos contenidos en el fichero. Concretamente, el artículo 37.3 de este Reglamento, al referirse a la finalidad de estos ficheros, señala lo siguiente: “3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. Así, el artículo 42 del RLOPD, “Acceso a la información contenida en el fichero”, determina que: “1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:
  6. a)Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
  7. b)Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
  8. c)Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica. 2. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras
  9. b)y
  10. c)precedentes de su derecho a consultar el fichero. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar”. Hay que recordar también lo que estipula el artículo 29.3 de la LOPD en relación con lo que antecede, pues, “cuando el interesado lo solicite, el responsable del tratamiento le comunicará los datos, así como las evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los últimos seis meses y el nombre y dirección de la persona o entidad a quien se hayan revelado los datos”. En este caso concreto NBQ TECHNOLOGY, S.A. no ha aportado prueba documental suficiente que acredite que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (varios accesos a BADEXCUG sin habilitación legal para ello), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con dicho consentimiento. En este sentido, D. A.A.A., con DNI. C.C.C. manifestó a esta Agencia que la entidad NBQ TECHNOLOGY, S.A., antes DEENERO SPAIN, S.A., había realizado una consulta indebida de sus datos personales en el fichero BADEXCUG, sin su consentimiento, manifestando “no haber solicitado ningún préstamo” ni tener “algún tipo de relación contractual” (folios 5 y 11). Para acreditar estos hechos aportó a esta Agencia copia de una carta del fichero común de solvencia patrimonial y crédito EXPERIAN-BADEXCUG de fecha 27 de mayo de 2015, en la que se le comunicaba que entre las entidades que habían consultado sus datos, asociados al identificador B.B.B., en los últimos seis meses se encontraba la entidad DEENERO (folio 6). En efecto, como consta acreditado en el expediente, la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. informó a esta Agencia que, consultado el fichero común de solvencia de su responsabilidad BADEXCUG, en relación con los accesos realizados por NBQ TECHNOLOGY, S.A. a los datos del denunciante, en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 2013 y el 27 de mayo de 2014 esta entidad accedió en las siguientes fechas y horas (folio 40): Fecha 14/01/2014 9:38 19/01/2014 2:40 02/03/2014 2:15 16/03/2014 0:24 23/03/2014 0:36 30/03/2014 0:45 25/05/2014 3:33 Por su parte, NBQ TECHNOLOGY, S.A. manifestó a esta Agencia en fase de actuaciones previas de investigación que el 26 de octubre de 2013 el denunciante solicitó un préstamo a través del sitio web www.quebueno.es, utilizado para conceder C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 pequeños préstamos normalmente de hasta 300 € (folio 24); requiriéndose para la solicitud de préstamo la cumplimentación de un conjunto de formularios en los que se solicitan datos de carácter personal con la finalidad de evaluar la posible concesión del préstamo y tramitar éste en su caso, en los que, al realizar la solicitud el denunciante, aceptó las condiciones de solicitud en las que se autorizaba la consulta de sus antecedentes crediticios en ficheros de solvencia por parte de NBQ TECHNOLOGY, S.A. y de ello se informaba en la política de privacidad del sitio web, que el solicitante debe de aceptar si desea que su solicitud sea tramitada (folio 25). Y por ello NBQ TECHNOLOGY, S.A. accedió al fichero BADEXCUG con el fin de conocer los antecedentes crediticios del denunciante para evaluar la posible concesión de un préstamo y, en consecuencia, no concedió préstamo alguno al denunciante al considerar que éste no cumplía los criterios mínimos establecidos (folio 26). Posteriormente, NBQ TECHNOLOGY, S.A. manifestó también a esta Agencia que el acceso en cuestión, por la realizada en fecha 26 de octubre de 2013 (folios 51 y 56), tuvo su finalidad en la solicitud de préstamo que hizo el denunciante para el “análisis y estudio”, si bien éste “no llegó a finalizar” y “se quedó en la última fase del proceso de solicitud, concretamente en la cuarta fase del formulario de solicitud donde el usuario introduce sus datos bancarios y de tarjeta” (folio 52). Por lo tanto, NBQ TECHNOLOGY, S.A. no ha acreditado ante esta Agencia que el denunciante, durante el periodo analizado del 27 de noviembre de 2013 al 27 de mayo de 2014, mantuviese con dicha entidad algún tipo de relación contractual que aún no se encontrara vencida; que pretendiese celebrar con la entidad un contrato que implicara el pago aplazado del precio o que pretendiera contratar la prestación de un servicio de facturación periódica, aparte de las manifestaciones realizadas más arriba en relación con esa fecha de 26 de octubre de 2013; así como que no ha acreditado ante esta Agencia que contase con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, que ya se ha detallado. En este sentido recordar que en el informe de actuaciones previas de investigación E/04565/2015 se dice que: “NBQ no aporta ninguna evidencia de la solicitud de préstamos que alega que realizó el denunciante como podrían ser los datos registrados al realizarse la solicitud o la documentación (ya sea física o electrónica) generada a la hora de evaluar el préstamo y que llevó a la denegación del mismo” (folio 39). El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD, en este caso concreto, en relación con el artículo 42 del RLOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Reiterar que, en todo caso, NBQ manifestó también a esta Agencia que el acceso en cuestión, por la realizada en fecha 26 de octubre de 2013 (folios 51 y 56), tuvo su finalidad en la solicitud de préstamo que hizo el denunciante para el “análisis y estudio”, si bien éste “no llegó a finalizar” y “se quedó en la última fase del proceso de solicitud, concretamente en la cuarta fase del formulario de solicitud donde el usuario introduce sus datos bancarios y de tarjeta” (folio 52). Y ello sin que NBQ haya acreditado que el denunciante mantuviese con dicha entidad algún tipo de relación contractual que aún no se encontrara vencida; que pretendiese celebrar con la entidad un contrato que implicara el pago aplazado del precio o que pretendiera contratar la prestación de un servicio de facturación periódica; o que contase con su consentimiento inequívoco. Tampoco ha aportado ninguna evidencia de la solicitud de préstamos alegada, como podrían ser los datos registrados al realizarse la solicitud o la documentación (ya sea física o electrónica) generada a la hora de evaluar el préstamo y que llevó a la denegación del mismo (folio 39). En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD, por parte de NBQ TECHNOLOGY, S.A. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 III El artículo 44.3.
  11. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, NBQ TECHNOLOGY, S.A. ha tratado los datos personales del denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio de consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  12. b)de dicha norma, en el presente caso, en relación con lo establecido en el artículo 42 del RLOPD. IV El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 2. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, que pone de manifiesto que, de manera especial y concreta, se llevaron a cabo siete consultas realizadas por NBQ con fechas 14 y 19 de enero, 2, 16, 23 y 30 de marzo y 25 de mayo, de 2014 (folio 40); sin haberse acreditado habilitación legal para ello o el consentimiento del denunciante. Llegados a este punto, se hace obligado reseñar la sentencia de la Audiencia Nacional que en un caso muy similar al aquí analizado, confirmando la sanción en la cuantía mínima para las infracciones graves, viene a decir que “consta que la entidad recurrente efectuó consulta de los datos de la denunciante para acceder en dos ocasiones al fichero Asnef-Equifax los días 24 de abril y 7 de junio de 2010. En dichas fechas la denunciante no era cliente de (…), pues si bien tuvo tres tarjetas de crédito y débito, las mismas fueron canceladas el 3 de julio de 2002 y el 15 de julio de 2003 y asimismo no tenía cuenta corriente, depósito, préstamo o tarjeta de crédito en vigor que justificara dichas consultas. El hecho de que los productos que constaban activos de banca telefónica y oficina virtual eran herramientas para gestionar los anteriormente citados productos. Por otro lado, tampoco justifica las consultas al fichero de morosos de la denunciante la exigencia de la Línea de Tarjetas de Crédito, pues como hemos aludido no había en las fechas de las consultas tarjetas de crédito a nombre de la denunciante. Por tanto, no concurre ninguna de las excepciones previstas en el apartado 2 del art. 6 de la LOPD, pues en el momento en que se efectuaron las consultas al fichero de morosos por la sociedad actora no había consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales. Por otro lado, tampoco cabe apreciar alguno de los supuestos previstos en el art. 42 de la LOPD” (sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013, Rec. núm. 120/12). 3. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el grado de intencionalidad (apartado 4.
  28. f)y en relación con las medidas adoptadas (apartado 4.i), procede imponer una multa en una cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad NBQ TECHNOLOGY, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 42 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. b)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a NBQ TECHNOLOGY, S.A. y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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