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PS-00182-2019

1/14  Procedimiento Nº: PS/00182/2019 938-051119 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11/05/2018 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. ª A.A.A. (en adelante la reclamante) en el que expone que IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., (en adelante, la reclamada o IBERCUR), con quien tenía suscrito un contrato de electricidad desde el año 2010, dio de baja sin su consentimiento el citado contrato en agosto de 2017 y comunicó sus datos personales a otra empresa del mismo grupo empresarial, IBERDROLA CLIENTES, S.A.U., (IBERCLI) Anexa a su reclamación, entre otros, los documentos siguientes: - Copia del DNI y del documento de la AEAT con sus datos censales que acredita que el punto de suministro es efectivamente el domicilio de la reclamante. - El contrato de suministro de electricidad que suscribió con la reclamada en fecha 31/10/2010, contrato número 366266032. En el documento constan sus datos personales (nombre, dos apellidos y NIF); el domicilio, que coincide con el del punto de suministro, (***DIRECCION.1.), su dirección electrónica (***EMAIL.1); los veinte dígitos de su cuenta bancaria abierta en la entidad YYYY, cuenta finalizada en XX y el CUPS de electricidad, ES0021000011763787LC. - Copia de la denuncia policial presentada el 20/09/2017 en una Comisaría de Policía de ***LOCALIDAD.1. Expone que estando en el extranjero recibió un SMS informándole de que se había efectuado correctamente el cambio de titular del contrato solicitado. Que, habida cuenta de que no había solicitado ningún cambio en la titularidad del contrato, contactó con la entidad y formuló reclamación. Que accedió a la parte privada de la gestión on line de IBERDROLA comprobando que su contrato figuraba de baja y que no existía ningún otro contrato a su nombre. - Capturas de pantalla de un terminal móvil con mensajes de whats App en el que se reproduce el SMS recibido de la denunciada en agosto de 2017. “Iberdrola INFO: Cambio de titular realizado en el contrato ref. 366266032 de la ***DIRECCION.1” - Copia de numerosas comunicaciones por email mantenidas con el Servicio de Atención al Cliente de “IBERDROLA”. La más antigua que se aporta es de 15/11/2017 y la más reciente de fecha 04/05/2018. - Un CD con la grabación de la conversación en la que la empresa CONECTA LEGAL le reclama el pago de cantidades debidas por el titular del contrato con número 610761 973. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/14 - Aporta también copia de los siguientes documentos relativos a contratos que la empresa IBERDROLA CLIENTES, S.A.U., dio de alta a su nombre sin su consentimiento: Contrato número ***TELEFONO.2 de suministro eléctrico (forma parte del denominado “contrato plan libre Iberdrola”). El número de CUPS que consta en el documento es ES0021000011763787LC. Como fecha de inicio del contrato figura el 06/03/2018. Contrato con número 1027868920 de suministro de gas (forma parte del denominado “contrato plan libre Iberdrola”). Contrato número 2006993465, de Mantenimiento de Gas. Respecto a los contratos 1, 2 y 3, los datos personales de la afectada -domicilio del punto de suministro; referencia catastral de la vivienda; teléfono móvil y correo electrónico-, son idénticos a los que se recogen en el contrato que la denunciante celebró con IBERCUR. Además se incorporan a esos contratos los veinte dígitos de una cuenta bancaria de la reclamante (ESXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX) SEGUNDO: A. A la vista de los hechos expuestos en la reclamación, la AEPD, en el marco del expediente E/ 3027/2018, a través de un escrito firmado el 04/10/2018, dio traslado de ella a la entidad reclamada y le solicitó que en el plazo de un mes facilitara a esta Agencia una explicación sobre los hechos expuestos en la reclamación, detallara las medidas adoptadas para evitar que en el futuro se sigan produciendo situaciones similares y procediera también a comunicar su decisión a la reclamante. El escrito fue notificado a la reclamada a través de correo postal. Así lo acredita el certificado de entrega expedido por la S.E. Correos y Telégrafos, S.A., que obra en el expediente, en el que consta que fue entregado en fecha 08/10/2018. Asimismo, en escrito firmado el 01/06/2018, notificado a través de correo postal, la AEPD acusó recibo de la reclamación y comunicó a la reclamante el traslado de la reclamación a la entidad reclamada. En fecha 16/07/2018 la reclamante presenta un nuevo escrito (que denomina “ampliación de denuncia”) y nuevos documentos. No consta en esta Agencia respuesta alguna de IBERCUR a la petición de información que se le hizo en fecha 08/10/2018. B. A la vista de los hechos expuestos en la reclamación y de los documentos aportados con ella, la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a realizar actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos, de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD). En el marco del expediente de referencia E/9311/2018, la Inspección de Datos de la AEPD dirigió a la reclamada un requerimiento de información firmado el 27/11/2018, cuya notificación electrónica fue aceptada por la reclamada en fecha 28/11/2018, como lo acredita el documento de la Carpeta Ciudadana que obra en el expediente en el que se certifica que en fecha 28/11/2018 IBERCUR accedió a la notificación del escrito que le remitió la AEPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Sin embargo, en abril de 2019 no se había recibido en esta Agencia ninguna respuesta de la entidad reclamada. La información que la Inspección de Datos requirió a IBERCUR y a la que ésta decidió no responder, fue la siguiente: 1.En relación con el contrato de luz con número de referencia 366266032, suscrito por la reclamante con IBERDROLA COMERCIALIZADORA en octubre del año 2010: 1.1. Documentación acreditativa del consentimiento otorgado por la reclamante para el cambio de titularidad de su contrato que, a tenor de la documentación disponible, IBERDROLA COMERCIALIZADORA llevó a efecto en agosto de 2017. Deberán remitir a esta Agencia la documentación que acredite que recabaron y obtuvieron el consentimiento de la entonces titular para el tratamiento de sus datos personales: su baja como parte contratante. 1.2. Impresiones de pantalla de sus registros informáticos con todos los datos personales de la reclamante obtenidos con ocasión de la celebración en octubre de 2010 de un contrato de luz identificado con la referencia 366266032. 1.3. Impresiones de pantalla de sus registros informáticos que reflejen todos los datos personales que recabaron del nuevo titular, con ocasión del cambio de titularidad del contrato 366266032 en agosto de 2017. 1.4. Documentación que acredite que recabaron y obtuvieron, de la persona a cuyo nombre pasó a asociarse desde agosto de 2017 el contrato con referencia 366266032, su voluntad sustituir, específicamente, al titular del contrato con referencia 366266032. 2. Respecto al contrato de suministro de electricidad número 625914648, de fecha 13/03/2018, deberán aportar: 2.1. Documentación acreditativa del consentimiento otorgado por la reclamante a la contratación de dicho servicio en fecha 13/03/2018 (contrato número 625914648) 2.2. Obran en el expediente los documentos que acreditan que se formularon por la afectada ante esa entidad las reclamaciones número 117471300, 688144300 y 936464300 y que IBERDROLA COMERCIALIZADORA respondió en fecha 03/10/2017, 22/11/2017 y 08/03/2017. En las tres cartas de IBERDROLA, en las fechas precitadas, se comunicó a la afectada que los hechos se estaban investigando. Se solicita explicación de los motivos por lo que cinco meses no han sido suficientes para aclarar a la denunciante el tratamiento que la entidad ha hecho de sus datos personales. 2.3. Que informe si IBERDROLA COMERCIALIZADORA, S.A.U., atiende reclamaciones de sus clientes a través de dirección electrónica clientes@ibedrola.es y si comparte esa dirección con IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. 2.4. Que detalle si los ficheros de clientes de IBERDROLA COMERCIALIZADORA, S.A.U., son accesibles a otras empresas del grupo, en particular para IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. En fecha 03/05/2019 se firma el Informe de Actuaciones de Investigación Previa. TERCERO: Con fecha 08/05/2019 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a IBERCUR, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción de los artículos 6.1 y 11.1 de la Ley Orgánica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/14 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD), tipificadas como infracciones graves, respectivamente, en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. k)de la citada Ley Orgánica 15/1999. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la reclamada formula alegaciones que tienen entrada en el Registro de la AEPD el 12/06/2019 en las que solicita el archivo de las presentes actuaciones. En apoyo de su pretensión aduce lo siguiente: - - - Confirma que la reclamante fue cliente de IBERCUR y titular del contrato de electricidad con número de referencia 366266032 para el punto de suministro ubicado en ***DIRECCION.2 de ***LOCALIDAD.1. Confirma que el citado contrato se dio de baja en fecha 29/08/2017. Explica que la baja del contrato no es consecuencia de una interacción entre IBERCUR y un cliente, sino que éste debe dirigirse a la nueva comercializadora para dar de alta con ella su nuevo contrato. Por tanto, no es IBERCUR quien dio de baja el contrato, sino que se limitó a cumplir el aviso recibido de la distribuidora que comunica a la comercializadora saliente (en el presente caso IBERCUR) que un cliente ha cambiado de comercializadora. Aporta una captura de pantalla en la que bajo la rúbrica “Consulta Solicitudes” figura, asociada al nombre y apellidos de la reclamante, a su número de contrato y a su número de teléfono móvil, esta información: como “Motivo operación” “Baja por comercializadora saliente”; como “Estado” “Cierre”; como “Fecha Estado” el “29/08/2017”.Consta también el número de contrato de electricidad de la reclamante, 366266032, su número de CUPS y el nombre del proveedor Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A. Niega que se haya producido una infracción de los artículos 6.1 y 11 de la LOPD. Niega que los datos personales de la reclamante hubieran sido comunicados por IBERCUR a IBERCLI o a otra comercializadora. Niega haber utilizado los datos personales de la reclamante para una finalidad que no fuera la de “gestionar el contrato de suministro de electricidad antes de que se diera de baja,” extremo del que IBERCUR tuvo conocimiento en su condición de comercializadora saliente a través de la distribuidora. Afirma que el tratamiento de los datos personales de la reclamante se efectuó con pleno respeto a los principios que establece la Ley. Que el tratamiento de los datos de la reclamante ha sido siempre legítimo; en un primer momento con la finalidad de gestionar el contrato de electricidad 366266032 previo a su baja y, posteriormente, “a solicitud de la reclamante para dar de alta a su nombre un nuevo contrato de suministro eléctrico con IBERCUR”. En este sentido dice que “a solicitud de la reclamante” gestionó en fecha 13/03/2018 el alta de un contrato de electricidad a su nombre para el punto de suministro de su vivienda asignándole el número de referencia 625914648. QUINTO: El acuerdo de Inicio del PS/182/2019 en el punto 3 de su parte dispositiva incorpora al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por la reclamante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por la Subdirección de Inspección de Datos durante la fase de investigaciones y el Informe de actuaciones previas de inspección. SEXTO: La LPACAP establece en su artículo 89, “Propuesta de resolución en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/14 procedimientos de carácter sancionador”: “1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción del procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
  3. a)La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción
  4. b)Cuando los hechos no resulten acreditados
  5. c)Cuando los hechos probados no constituyan de modo manifiesto, infracción administrativa.
  6. d)Cuando no exista o no se haya podido identificar a la persona o personas responsables o bien aparezcan exentos de responsabilidad.
  7. e)Cuando se concluyera, en cualquier momento, que ha prescrito la infracción” De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento y de la documentación obrante en el expediente, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS 1.- La reclamante, A.A.A., con NIF ***NIF.1 y domicilio en ***LOCALIDAD.1, ***DIRECCION.2 -según consta en la copia de su DNI y en la captura de pantalla de la AEAT con el resultado de la consulta a sus Datos Identificativos y Censales, documentos ambos que obran en el expediente administrativo- manifiesta que la reclamada ha tratado sin su consentimiento sus datos personales habida cuenta de que canceló sin su consentimiento el contrato de electricidad de su vivienda que tenía suscrito con ella desde el año 2010 (contrato número 366266032) e intercambió sus datos con la empresa IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. (IBERCLI) de la que la reclamante afirma que no es ni ha sido cliente. 2.- La reclamante suscribió en octubre de 2010 con IBERCUR, NIF A95554630, el contrato de suministro eléctrico para su vivienda, número de referencia 366266032. En ese contrato –cuya copia, firmada por la reclamante, obra en el expedientese incluyen, además del número de CUPS de la vivienda, ES 0021000011763787LC, los siguientes datos personales: su nombre y apellidos; el NIF; el teléfono móvil; ***TELEFONO.1; su dirección electrónica, ***EMAIL.1 y los veinte dígitos de la cuenta bancaria de domiciliación del pago de las facturas, cuenta perteneciente a la entidad YYYY y finalizada en los dígitos XX. En el contrato, en el apartado “Productos y servicios que se contratan” se indica “Plan Estable”. 3.- La reclamante interpuso denuncia el 20/09/2018 en la Comisaría de Policía (de la que ha aportado copia) en la que relató los hechos acaecidos en fecha 30/08/2018: Que estando en el extranjero, y teniendo contratado el suministro eléctrico de su vivienda con IBERCUR -contrato número 366266032-, recibió un SMS en el que le informaban de que “se había procedido correctamente al cambio de titular del contrato”. Que como no había efectuado ningún cambio de titularidad, contactó con IBERCUR a través de su hermano confirmándole la entidad que no se trataba de un error y que una “mujer cuya inicial del nombre era “B” había procedido a cambiar la titularidad del contrato, así como el número de cuenta”. 4.- Obra en el expediente copia de la captura de pantalla de un terminal móvil con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/14 texto del SMS recibido el 30/08/2017: “Iberdrola INFO: Cambio de titular realizado en el contrato ref. 366266032 de la ***DIRECCION.2…Más info en el 900225235”. 5.- En el curso del procedimiento sancionador PS/181/2019 seguido contra IBERCLI, esta entidad alegó que el 29/08/2017 la señora B.B.B. (la vecina) llamó a la compañía y solicitó contratar con ella el suministro eléctrico (contrato con referencia ***TELEFONO.2) , facilitando, por error, como domicilio propio el número ***NÚMERO.1 de la ***CALLE.1 (que es el domicilio de la reclamante) cuando el domicilio de la citada señora, como se pudo comprobar más tarde, era el número ***NÚMERO.2. IBERCLI aportó en ese procedimiento, en prueba de lo manifestado, una grabación de la conversación que el empleado de la entidad mantuvo con B.B.B. en la que ésta le facilita como domicilio el de la reclamante y como número de CUPS de electricidad la referencia ES 0021000011763787LC. 6.- IBERCLI dio de alta a nombre de la reclamante, asociados a sus datos personales nombre y apellidos, NIF, dirección del punto de suministro, número de móvil, dirección electrónica y los veinte dígitos de su cuenta bancaria ESXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX- estos contratos: I. Encuadrados en el denominado “Contrato Plan Libre Iberdrola”: (
  8. i)Un contrato de electricidad, número ***TELEFONO.2, para el CUPS ES0021000011763787LC que corresponde al domicilio de la reclamante, ***DIRECCION.2. (
  9. ii)Un contrato de suministro de gas, número 1027868920. Las facturas de fecha 05/04/2018 y 20/04/2018, cuya copia obra en el expediente aportadas por la reclamante, acreditan que IBERCLI trató sus datos bancarios (cuenta bancaria ESXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX) en relación con el citado contrato de gas. También hacen prueba de ello los documentos de adeudo directo de fechas 28/03/2018,13/04/2018 y 20/04/2018, relativos todos al contrato de gas número 1027868920. II. Un contrato de mantenimiento de gas número 2006993465, con fecha de alta 16/04/2018. En la captura de pantalla de la página web de IBERCLI -documento que obra en el expediente aportado por la reclamante con su denuncia- aparecen asociados a este contrato los datos de la afectada - el NIF, nombre y apellidos, dirección del suministro, su número de móvil y la dirección electrónica-. Además, vinculados a este contrato obran en el expediente aportados por la reclamante copia de dos adeudos de débito directo contra la cuenta bancaria ESXX XXXX XXXX XXXX XXXX XXXX. Estos adeudos corresponden ambos al “concepto” “Iberdrola otros2006993465 ***LOCALIDAD.1 ***DIRECCION.2” y a dos facturas de fechas 18/06/2018 y 22/06/2018. 7.- Obran en el expediente administrativo, aportados por la reclamante, diversos correos electrónicos remitidos desde su dirección electrónica ***EMAIL.1 a la entidad IBERCLI con ocasión de las reclamaciones que formuló ante ella. Entre estos cabe mencionar el de fecha 27/10/2017 dirigido a la dirección documenta1@iberdrola.es en el que dice: “Me indicaron que enviase a este email documentación que acreditase que yo vivía en mi casa. Os adjunto mi DNI con mi dirección y el domicilio fiscal de Hacienda”. Los documentos que la reclamante envió, cuya copia aporta, fueron, además del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/14 DNI, una captura de pantalla de la AEAT con el resultado de la Consulta de Datos Identificativos y Censales asociados a su NIF nombre y apellidos. En el citado documento figuran, además, el número de móvil y la dirección electrónica. 8.- La reclamante aportó como documento anexo número 3 de su reclamación la copia de un contrato de suministro de electricidad para el CUPS de su vivienda en la modalidad de “precio voluntario”, emitido a su nombre por IBERCUR, con fecha de emisión 13/03/2018. En el contrato (identificado por la reclamante con el número 3 de los anexos a su reclamación), en el que también se incluyen los datos personales de la reclamante -nombre y dos apellidos, NIF, domicilio, teléfono móvil y dirección electrónica-, no existe un número de referencia contractual pese a que la reclamante afirma que su número es el ***TELEFONO.2. El documento anexo 5 de los aportados por la reclamante, que lleva el nombre de IBERCUR, versa sobre un contrato de electricidad, tarifa regulada, para el CUPS de la vivienda de la reclamante, en el que aparece como titular la reclamante y constan sus datos -además de nombre, apellidos y NIF, su móvil, dirección electrónica. Este contrato tiene como número de referencia el 625914648. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículos 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679, General de Protección de Datos (RGPD) y en los artículos 47 y 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos y Garantía de los derechos Digitales (LOPDGDD) II La Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD) dedica el artículo 6 al “Consentimiento del afectado” y dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento;...”. El artículo 44.3.
  10. b)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” El artículo 11 de la LOPD, “Comunicación de datos” establece: “Los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/14 con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado”. El artículo 44.3.
  11. k)de la LOPD tipifica como infracción grave “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. Conforme a lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica las infracciones graves pueden ser sancionadas con multa de 40.001 euros a 300.000 euros. II El acuerdo de inicio de este expediente sancionador indicó que la conducta en la que se concretaba la presunta vulneración de los artículos 6.1 y 11.1 LOPD atribuida a la reclamada -IBERCUR- consistió en dar de baja sin consentimiento de su titular -la reclamante- el contrato de electricidad número 366266032 que tenía suscrito con ella para su vivienda (CUPS de electricidad ES 0021000011763787LC) y en comunicar sus datos personales, sin su consentimiento, a otra empresa del grupo. Respecto al tratamiento de los datos de la reclamante materializado en la baja del contrato que IBERCUR había suscrito con ella, obra en el expediente una captura de pantalla con el SMS que la reclamante recibió el 30/08/2017 en el que la reclamada le informaba de un cambio de titularidad en el contrato de electricidad 366266032 del que ella era parte. En esta misma línea argumental cabe citar las manifestaciones de la entidad IBERCLI, que reconoció en el PS/181/2019 que asociado al CUPS de electricidad de la vivienda de la reclamante había dado de alta el 30/08/2017 un contrato de electricidad a nombre de una tercera persona (D.ª B.B.B.) Resulta por tanto acreditado que el contrato que la reclamante tenía con IBERCUR se dio de baja por cambio de titular y de comercializadora. No obstante, a tenor de la normativa específica del sector eléctrico y, tal y como declara la entidad reclamada en sus alegaciones al acuerdo de inicio, el procedimiento de cambio de titular y de comercializadora se lleva a cabo exclusivamente con la intervención de la nueva comercializadora (en el presente caso, IBERCLI) pues es ésta quien interactúa con el nuevo cliente, gestiona el cambio de titular y de comercializadora y está obligada a recabar del nuevo cliente la documentación acreditativa de ser el usuario efectivo de la vivienda así como a conservarla a disposición del distribuidor y de la Oficina de Cambio de Suministrador (OCSUM) Inciden en esta materia diversas normas jurídicas entre las que cabe mencionar el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, cuyo artículo 83 se ocupa del “Traspaso y subrogación de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a las redes” ; el Real Decreto 1011/2009, por el que se regula la Oficina de Cambios de Suministrador, al que se le encomiendan entre sus funciones (artículo 3) la verificación del efectivo consentimiento de los consumidores al cambio de suministrador. También el Real Decreto 1435/2002, que regula las condiciones básicas de los contratos de adquisición de energía y de acceso a las redes en baja tensión, que dedica su artículo 7 al “Sistema de información de puntos de suministro que debe mantener el distribuidor” La Comisión Nacional de la Energía (CNE) a través de sus informes ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/14 interpretado las normas jurídicas precitadas considerando, por lo que ahora nos atañe, que el comercializador entrante es el único interlocutor del consumidor durante el proceso de cambio, pues favorece la sencillez del procedimiento y reduce posibles barreras de cambio, y que el comercializador entrante debe ser responsable de encargarse de la tramitación del cambio y de la custodia de la documentación que pruebe de manera inequívoca la conformidad del cliente. En su informe de 28/02/2013 -en respuesta a la consulta planteada por una asociación sobre la acreditación del justo título en los procesos de cambio de suministro y de cambio de titular del contrato con acceso a red- afirma que el comercializador entrante es el único interlocutor del consumidor durante el proceso de cambio. La CNE añade en su informe: “Así, la Orden ITG/1659/2009 hace descansar sobre el comercializador la obligación de disponer en todo momento de la documentación que acredite la voluntad del cliente a cambiar de suministrador a su favor. En esta línea, el Real Decreto 1011/2009 en su apartado
  12. q)introduce entre las funciones de OCSUM la verificación del efectivo consentimiento de los consumidores al cambio de comercializador, mientras que en el apartado
  13. p)y la Orden ITC/1659/2009 confiere a OCSUM la facultad de poder exigir toda la documentación que precise para verificar la adecuada aplicación del proceso y su autenticidad.” Y, finalmente, el informe de la CNE concluye lo siguiente: “Por tanto, el nuevo titular debe acreditar el justo título para proceder a un traspaso de contrato de acceso a red, y el comercializador deberá custodiar y comprobar la documentación en particular para aquellos casos en los que se solicita un cambio de comercializador con cambio de titular simultáneo siendo OCSUM quien tiene la faculta de poder exigir toda la documentación para verificar el proceso de cambio”. En el informe citado la CNE menciona otros informes suyos emitidos con anterioridad, como el 34/2011, relativo al Proyecto de Real Decreto que modificaba el Real Decreto 1955/2000, en el que, a propósito de los cambios contractuales y la necesidad de justo título, estimó que, en supuestos como los que se contemplan en la redacción actual del artículo 83 del Real Decreto 1955/2000, el nuevo titular debería aportar a la compañía comercializadora entrante la documentación que acreditara el justo título sobre el punto de suministro para que ésta pudiera realizar las gestiones oportunas ante la compañía distribuidora. También alude la CNE a otro informe anterior, el de fecha 22/12/2010, relativo a la Propuesta de OCSUM sobre los principios generales de los procedimientos de cambio de suministrador. En él, a propósito del principio 2 -“el comercializador entrante actúa como interlocutor único del consumidor y es el único responsable de custodiar la documentación relativa a la conformidad del cliente”- mantiene que este principio “se concreta según la Propuesta, en primer lugar, en que para realizar el cambio el consumidor sólo necesitará contactar con el comercializador entrante y no necesitará intervenciones o contactos adicionales con otros sujetos (…)”. Y “En segundo lugar, en virtud de este principio, el documento atribuye al comercializador entrante la responsabilidad de iniciar todas las actuaciones necesarias para la tramitación del cambio y en particular la de contactar con la entidad responsable de la activación del mismo”. (El subrayado es de la AEPD) En su informe de 22/12/2010 la CNE criticó que la Propuesta de OCSUM dijera que “sería deseable” que el comercializador entrante fuera el único responsable de custodiar todos los documentos que probaran de manera inequívoca la conformidad del cliente al cambio y propugnó que se suprimiera la expresión “sería deseable” y se indicara con claridad que el comercializador entrante fuera el único responsable de su custodia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Trasladando las consideraciones precedentes a la actuación contraria a la LOPD de la que se responsabilizó a IBERCUR en el acuerdo de inicio del expediente sancionador que nos ocupa, hemos de concluir que esta entidad no intervino en la conducta infractora que se le atribuyó consistente en haber dado de baja, sin el consentimiento de la reclamante, el contrato de electricidad que tenía con suscrito con ella desde 2010. La actuación contraria al artículo 6.1 LOPD atribuida a IBERCUR -concretada en la baja del contrato que le vinculaba con la reclamante- no puede ser responsabilidad de esta entidad que no intervino en el proceso de cambio, pues éste se efectuó por la comercializadora entrante, IBERCLI. Necesariamente es así toda vez que, para realizar el cambio, el consumidor – en este caso, la señora B.B.B.- sólo debía contactar con el comercializador entrante y no necesitaba intervenciones o contactos adicionales con otros sujetos, como pudiera ser IBERCUR. Como se ha explicado, el protocolo para la gestión de cambio de comercializadora con cambio simultáneo de titular -como aquí ha sucedido, pues en relación a un determinado número de CUPS se dio de baja a la reclamante en el contrato con IBERCUR y se dio de alta un contrato con otra comercializadora, IBERCLI, figurando como titular una tercera personal, D.ª B.B.B.- atribuye a la comercializadora entrante la condición de único interlocutor del cliente y la responsabilidad de ejecutar todas las actuaciones que fueran necesarias para la gestión del cambio. En atención a lo expuesto, por lo que atañe a la presunta infracción del artículo 6.1. LOPD atribuida a IBERCUR, procede acordar el archivo del expediente. III El acuerdo de inicio de este expediente sancionador atribuyó a la reclamada una presunta infracción del artículo 11.1 LOPD concretada en haber comunicado los datos personales de la reclamante sin su consentimiento a IBERCLI. La reclamante fue cliente de IBERCUR hasta el 29/08/2017 fecha en la que se dio de baja, también sin su consentimiento, el contrato de electricidad que tenía suscrito con ella para su vivienda. La reclamante expuso en su escrito de reclamación que IBERCLI, empresa de la que no había sido cliente, trató sus datos personales sin su consentimiento asociados al alta de varios contratos -de electricidad, contrato número ***TELEFONO.2; de gas, contrato número 1027868920 y de mantenimiento de gas, 2006993465- y que los datos personales tratados por IBERCLI eran los mismos que figuraban en el contrato de electricidad que ella había celebrado en el año 2010 con IBERCUR. Añadió que no era posible que IBERCLI tuviera conocimiento de todos sus datos salvo que una empresa del mismo grupo, IBERCUR, se los hubiera facilitado. Como se recoge en los hechos declarados probados, IBERCLI dio de alta varios contratos asociados a los datos personales de la reclamante y en estos contratos -cuya copia aportó la reclamante a esta Agencia anexa a su reclamación- constan, además del nombre, apellidos y NIF y de su domicilio, su dirección de correo electrónico, su número de teléfono móvil y sus datos bancarios. La cuenta corriente de la reclamante que figura en estos contratos no es exactamente la misma que constaba en el contrato de electricidad que celebró con IBERCUR en el año 2010. Lo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/14 parece lógico porque esa cuenta necesariamente había cambiado ya que pertenecía originariamente a la entidad YYYY (Banco Pastor) que fue absorbida en 2012 por el Banco Popular. No obstante, tal y como se acredita a través de los Hechos Probados, la reclamante, una vez que recibe el SMS informándole del cambio de titularidad en su contrato de energía eléctrica, formuló varias reclamaciones a través de email ante el Servicio de Atención al Cliente de Iberdrola; unas reclamaciones dirigidas a IBERCLI y otras a IBERCUR. Así pues, el dato de su dirección electrónica era conocido por IBERCLI a través de la primera comunicación recibida de la afectada y, aunque esa entidad no estaba legitimada para tratarlo con la finalidad de incorporarlo a un contrato a nombre de la reclamante, sí se evidencia que no fue necesaria la intervención de una tercera empresa del grupo -en este caso de IBERCUR- para llegar a conocerlo. En definitiva, respecto al dato de la dirección email de la reclamante que fue objeto de tratamiento por IBERCLI resulta obvio que no tuvo acceso a él a través de su filial IBERCUR sino a través de la reclamante con ocasión de los correos electrónicos de reclamación que le hizo llegar. Idéntica consideración cabe hacer a propósito del dato del número de móvil de la reclamante. Esto, porque entre los correos electrónicos que la reclamante intercambió con IBERCLI existe uno en el que la entidad le pide que acredite que ella es la titular de la vivienda y la reclamante responde facilitándole una copia de sus datos censales que obraban en poder de la AEAT. En este documento uno de los datos de la afectada que se recoge es, además de su dirección email, su número de teléfono móvil. Por lo que atañe al número de CUPS de la vivienda de la reclamante, este dato no se vincula a una persona sino a una determinada vivienda y, además, obra en poder de la distribuidora de zona (junto con el nombre, apellidos, NIF y domicilio habitual del usuario de la vivienda) tal y como lo prevé el Real Decreto 1435/2002, en su artículo 7. De tal modo que también IBERCLI tuvo acceso por esta vía al dato del CUPS eléctrico de la vivienda de la reclamante (sin perjuicio de que en la grabación de la conversación telefónica que IBERCLI aportó a esta Agencia la señora B.B.B. cuando solicita contratar el servicio eléctrico, se lo facilita) por lo que no cabe atribuir su comunicación a la entidad reclamada. Resulta por tanto que el único dato de la reclamante que fue objeto de tratamiento por IBERCLI respecto del cual se desconoce cómo esa entidad tuvo acceso a él es el relativo al número de la cuenta bancaria de la reclamante. Por su parte, IBERCUR afirma taxativamente en sus alegaciones al acuerdo de inicio del expediente que no comunicó ningún dato de la reclamante ni a IBERCLI ni a ninguna otra comercializadora. No corresponde a IBERCUR probar su inocencia-esto es, que no fue ella quien comunicó a IBERCLI el dato bancario de la reclamante-, pues pretenderlo invertiría la carga de la prueba y se estaría exigiendo a la reclamada una autentica “probatio diabólica”. Respecto a la supuesta comunicación por IBERCUR a IBERCLI de los datos de la afectada, solo existe una conjetura fundada en que ambas empresas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/14 pertenecen al mismo grupo empresarial y no indicios probatorios con virtualidad para destruir el principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española. Recordemos que en el Derecho Administrativo sancionador rigen -con alguna matización, pero sin excepciones- los principios que inspiran el Derecho Penal, entre ellos el de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Principio que impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo que acredite los hechos que motivan la imputación o la intervención en los mismos del presunto infractor y que ha de ser respetado en la imposición de cualesquiera sanciones. Nos remitimos a tal fin a la Sentencia del Tribunal Constitucional, 76/1990. También a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público en cuyo artículo 28 se establece que “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, (…) que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa”. En su Sentencia 76/1990 el Tribunal Constitucional afirma que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. El Tribunal Supremo (STS de 26/10/1998) advierte que la vigencia del principio de presunción de inocencia “no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados – no puede tratarse de meras sospechas – y tiene que explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria pueda entenderse de cargo.” En el supuesto analizado no existe una prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia ni obran en el expediente indicios que permitan desvirtuar la presunción de inocencia sobre la base de una prueba indiciaria. El único elemento en el que se sustenta la vulneración del artículo 11.1 LOPD que es objeto de la reclamación es la manifestación de la reclamante de que fue IBERCUR quien comunicó sus datos a IBERCLI -lo que sólo puede ya plantearse con relación a los datos bancarios-. IBERCUR, por su parte, ha negado ese extremo. En definitiva, únicamente se dispone de dos versiones contradictorias entre sí -de la reclamante y del reclamado- y ningún indicio razonable o elemento probatorio con virtualidad para destruir el principio de presunción de inocencia. Respecto a la posibilidad de que la declaración del afectado pueda por sí sola C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/14 desvirtuar el principio de presunción de inocencia se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (201/89, EDJ 1989/10791), así como el Tribunal Supremo (por todas STS de 30/01/1999,EDJ 1999/1652), que señala como pautas para dotar de validez de prueba de cargo a la sola declaración de la víctima las siguientes: "A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre, incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes. B) Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. C) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta, sin ambigüedades, ni contradicciones." La STS de 08/06/2005 ha señalado: "En efecto, hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre (y últimamente, en Sentencias de 25 de marzo , y 25 de abril de 2005 ), que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente, para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación, que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación, que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima, se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva” Habida cuenta de la exposición precedente, respecto a la presunta infracción del artículo 11.1 LOPD que se atribuyó a IBERCUR en el acuerdo de inicio de este expediente, se acuerda el archivo de las actuaciones. Por lo tanto, de acuerdo con la normativa aplicable, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ACORDAR el archivo de las actuaciones seguidas frente a IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., con NIF A95554630, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  14. b)LOPD, al acreditarse que no incurrió en responsabilidad alguna. SEGUNDO: ACORDAR el archivo de las actuaciones seguidas frente a IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U., con NIF A95554630, por la presunta infracción del artículo 11.1 de la LOPD, al no haberse podido acreditar su comisión por la entidad reclamada. TERCERO. NOTIFICAR la presente resolución a IBERDROLA COMERCIALIZACIÓN DE ÚLTIMO RECURSO, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/14 De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa conforme al art. 48.6 de la LOPDGDD, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la LPACAP, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  15. a)de la LPACAP, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contenciosoadministrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronica-web/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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