1/14 Procedimiento Nº PS/00183/2014 RESOLUCIÓN: R/02218/2014 En el procedimiento sancionador PS/00183/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25/04/2013 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito presentado por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que manifiesta el abuso que ejercen determinadas empresas, en concreto JAZZ TELECOM, S.A.U. (en lo sucesivo JAZZTEL), en la utilización de los datos de carácter personal para el envío de publicidad. En el contrato que envían por correo, que hay que devolver firmado al inicio de la relación comercial, indican que otorgas tu consentimiento para que tus datos sean utilizados para recibir dicha información, de alguna manera te están obligando a elegir esa opción. Si no quieres recibir información desde un primer momento no puedes porque no existe contrato en el que no autorices que hagan uso de tus datos para estos fines. Añade que la grabación telefónica de la contratación –portabilidad- tampoco te da opción y dicen que estás conforme con que te envíen propaganda y si lo niegas tienes que volver a hacer la grabación. Si bien, no acredita dichas circunstancias. En el contrato escrito utilizan una letra de tamaño diminuto, en la cláusula de protección de datos, les das vía libre para que te ofrezcan productos e indican que tienes tres vías para cancelar dichos datos. Una de ellas es llamando al servicio de atención al cliente pero no es así, cuando llamas te dan un fax para que mandes un escrito solicitando dicha baja. Es muy llamativo el hecho de que con una simple llamada telefónica y una grabación te pueda dar de alta como cliente, pero si quieres dejar de recibir publicidad ni siquiera lo puedas solicitar por teléfono. Si bien, no acredita dicha circunstancia. Resumiendo: la intención principal de este escrito es tratar de conseguir que JAZZTEL y las demás empresas de telecomunicaciones y de otros sectores que se valgan de los mismos métodos para el envío de información comercial: - Incluyan una casilla/recuadro de envío de información comercial en los contratos. - Que se incluya una cláusula de cesión de datos para envío de publicidad en los contratos. - Que pongan una letra que sea legible. Se aporta “Contrato JAZZTEL Móvil” (copia para el cliente) a nombre del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 denunciante del nº de línea C.C.C., no consta fecha pero en el lateral figura “Octubre 11”, en el reverso figuran “Condiciones Generales del Contrato de Abono a los Servicios Móviles Prestados por JAZZTEL”, entre otras, se indica: “
- PROTECCION DE DATOS. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, (…). JAZZTEL informa al Cliente que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado (…). El Cliente otorga su consentimiento para que JAZZTEL utilice sus datos con la finalidad de enviar información comercial y publicidad relativa a Servicios o productos de JAZZTEL que puedan ser de su interés. Si no desea recibir dicha publicidad podrá manifestar en cualquier momento su voluntad en contrario, dirigiéndose a JAZZTEL, en la dirección (…) o a través del Servicio de Atención al Cliente en el teléfono gratuito 1565, 1566 o del envío de un fax al número ***FAX.1(…).” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad JAZZTEL teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones der inspección E/3306/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS DE INSPECCIÓN
- La Inspección de Datos ha verificado, con fecha de 26 de noviembre de 2013, que en la página web de la compañía JAZZTEL consta el apartado AVISO LEGAL <www.jazztel.con> en cuya cláusula
- PROTECCIÓN DE DATOS, se informa, entre otros, de los siguientes extremos: En cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, (…). JAZZTEL informa al Usuario de que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado (…) con los fines de publicidad y promoción comercial, incluso por medios electrónicos (…). El Usuario podrá revocar su consentimiento (…), ejercitar los derechos (…) dirigiéndose por escrito a dirección (…), en los teléfonos gratuitos 1565 (clientes) o 900****** (no clientes) o por fax ***FAX.1(…). La Inspección de Datos ha realizado una llamada al nº 900******, el día 26 de noviembre de 2013, manifestando su deseo de no recibir publicidad y el operador solicita el nº de teléfono que es facilitado por el inspector (XXX) ante lo cual el operador le informa que “su solicitud será atendida en el plazo de diez días”. También, el operador solicita si se recuerda el nº de teléfono que ha llamado publicitando los productos de la operadora. Dichas circunstancias constan en la Diligencia de fecha 26 de noviembre de
- La compañía JAZZTEL ha comunicado a la Inspección de Datos, con fecha de 30 de diciembre de 2013, en relación con los procedimientos establecidos por la operadora con objeto de que sus clientes no reciban publicidad lo siguiente: - Las contrataciones de los servicios de JAZZTEL se realizan telefónicamente, en el momento de la contratación el cliente puede solicitar vía telefónica al agente comercial de JAZZTEL no recibir publicidad y que sus datos no sean cedidos para remisión la misma. En ese caso, el agente comercial de JAZZTEL procede a marcar al cliente para que éste no reciba publicidad ni sus datos sean cedidos para dicho fin. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid El contrato únicamente recoge los datos que el cliente ha facilitado en la www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 contratación telefónica. No se trata, por tanto, de un contrato que el cliente deba rellenar y enviar a JAZZTEL, sino que la contratación se realiza telefónicamente y es en ese momento cuando el cliente puede solicitar oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales. No existe, por tanto, una casilla para la exclusión de los datos del cliente ya que la contratación se realiza telefónicamente y no a través de dicho contrato y, por tanto, el cliente puede solicitar telefónicamente en el momento de la contratación no recibir publicidad de JAZZTEL. Asimismo, en caso de que los datos recogidos en el contrato presenten algún error, el cliente puede cotejarlos y comunicar a JAZZTEL la rectificación de los mismos u oponerse al tratamiento con fines comerciales. Se aporta modelos de contrato y Condiciones Generales de los Servicios de Telecomunicaciones de JAZZTEL, pudiendo coincidir el procedimiento para ejercer los derechos con lo aportado por el denunciante, aunque es prácticamente ilegible por el tamaño de la letra. No obstante, en la misma página consta, entre otros, distintas vías de contacto: teléfono gratuito 1565, domicilio postal en Madrid y en Barcelona, página web. - Por otra parte, el teléfono 1565 es un teléfono gratuito a través del cual los clientes de JAZZTEL acceden al servicio de Atención al Cliente que gestionará su solicitud de derechos ARCO y lo tramitará en la misma llamada o lo asignará al departamento encargado de su gestión, según el derecho de que se trate. Asimismo, el cliente puede solicitar sus derechos ARCO a través del número de fax gratuito ***FAX.1y por correo postal dirigiéndose a JAZZTEL, en la dirección (C/..........1)(Madrid). Se aporta documento en el que se detalla el procedimiento que deben seguir los operadores cuando solicitan derechos ARCO de fecha 2 de octubre de
- - El denunciante presentó solicitud del derecho de oposición ante la operadora por escrito, el 23 de abril de 2013, que fue dada respuesta, el 6 de mayo de 2013, atendiendo la solicitud. Se aportan ambos documentos. - También, el denunciante presentó reclamación, el 25 de abril de 2013, ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid en la indicaba los mismos hechos que los comunicados ante esta AEPD. La operadora dio respuesta, el 28 de junio de 2013, en la que comunica lo siguiente: Con fecha de 26 de octubre de 2011 realiza la contratación de servicios asociados a la numeración C.C.C. hasta la actualidad. Con fecha de 9 de abril de 2012 realiza la contratación de servicios asociados a la numeración B.B.B. hasta la actualidad. Con fecha de 6 de mayo de 2013, se ha procedido al marcado del denunciante en el Listado Robinson para la no recepción de llamadas ni comunicaciones comerciales por parte de JAZZTEL. Indicar así mismo al denunciante que JAZZTEL cuando se realiza la grabación de voz se le pregunta al cliente si desea aparecer en guías de abonados y sí da su consentimiento para la cesión de sus datos con fines publicitarios.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 TERCERO: Con fecha 11/04/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a JAZZ TELECOM, S.A., por presunta infracción del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como leve en el artículo 44.2.c) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 900 € a 40.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, JAZZ TELECOM, S.A. formuló las siguientes alegaciones:
- Cumplimiento del artículo 5 de la LOPD en relación con el 15 del RLOPD. Las contrataciones de los servicios de JAZZTEL se realizan telefónicamente, momento en el cual el cliente puede solicitar al agente comercial no recibir publicidad y que sus datos no sean cedidos para remisión de la misma, con lo cual el agente comercial procede a marcar al cliente a tal fin. Al realizarse la contratación telefónicamente, la copia del contrato en papel que se envía al cliente con posterioridad a la contratación telefónica, únicamente tiene como fin cumplir con la obligación de remisión de las condiciones contractuales impuesta en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. No se trata de un contrato que el cliente deba rellenar y enviar a JAZZTEL, sino que la contratación se realiza telefónicamente y el cliente puede manifestar su negativa al tratamiento o comunicación de datos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual.
- JAZZTEL fue objeto de una inspección por parte de la Agencia (E/3116/2013-I/2) en los meses de enero y febrero de 2014, cuyo resultado puso de manifiesto el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa de protección de datos en relación con el artículo 5 y 6 de la LOPD.
- Solicitud de derecho de oposición realizada por el denunciante con posterioridad a la contratación telefónica. El denunciante no manifestó expresamente a JAZZTEL en el momento de la contratación telefónica su negativa al tratamiento o comunicación de datos para fines comerciales que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de su relación contractual. Se aporta grabación de la contratación telefónica en la que se observa que el denunciante no manifiesta en ningún momento su negativa a dicho tratamiento. No fue hasta el 23/04/2013 cuando el denunciante solicitó a JAZZTEL su oposición al tratamiento con fines comerciales, solicitud que fue atendida y contestada el 06/05/2013 dentro del plazo de 10 días hábiles legalmente establecido QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio el denunciante efectuó las siguientes alegaciones:
- Tuvo que solicitar su oposición al tratamiento de sus datos con fines con fines comerciales mediante fax pues le resultó imposible darse de baja a través del 1565 (teléfono de atención al cliente). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14
- En la contratación telefónica de los servicios JAZZTEL no ofrece al cliente la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales. Aporta grabación de contratación efectuada. SEXTO: Con fecha 12/09/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a JAZZTEL una multa de 40.000 € por la infracción del artículo 5.1 de la LOPD, en relación con lo previsto en el artículo 15 del RLOPD. SEPTIMO: Notificada la propuesta JAZZTEL reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 25/04/2013 ha tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito presentado por el denunciante, en el que manifiesta el abuso que ejercen determinadas empresas, en concreto JAZZTEL, en la utilización de los datos de carácter personal para el envío de publicidad. En el contrato que envían por correo, que hay que devolver firmado al inicio de la relación comercial, indican que otorgas tu consentimiento para que tus datos sean utilizados para recibir dicha información, de alguna manera te están obligando a elegir esa opción. Si no quieres recibir información desde un primer momento no puedes porque no existe contrato en el que no autorices que hagan uso de tus datos para estos fines. Añade que la grabación telefónica de la contratación –portabilidad- tampoco te da opción y dicen que estás conforme con que te envíen propaganda y si lo niegas tienes que volver a hacer la grabación. Si bien, no acredita dichas circunstancias. En el contrato escrito utilizan una letra de tamaño diminuto, en la cláusula de protección de datos, les das vía libre para que te ofrezcan productos e indican que tienes tres vías para cancelar dichos datos. Una de ellas es llamando al servicio de atención al cliente pero no es así, cuando llamas te dan un fax para que mandes un escrito solicitando dicha baja. Es muy llamativo el hecho de que con una simple llamada telefónica y una grabación te pueda dar de alta como cliente, pero si quieres dejar de recibir publicidad ni siquiera lo puedas solicitar por teléfono. Si bien, no acredita dicha circunstancia. Resumiendo: la intención principal de este escrito es tratar de conseguir que JAZZTEL y las demás empresas de telecomunicaciones y de otros sectores que se valgan de los mismos métodos para el envío de información comercial: - Incluyan una casilla/recuadro de envío de información comercial en los contratos. - Que se incluya una cláusula de cesión de datos para envío de publicidad en los contratos. - Que pongan una letra que sea legible. Se aporta “Contrato JAZZTEL Móvil” (copia para el cliente) a nombre del denunciante del nº de línea C.C.C., no consta fecha pero en el lateral figura “Octubre 11”, en el reverso figuran “Condiciones Generales del Contrato de Abono a los Servicios Móviles Prestados por JAZZTEL”, entre otras, se indica: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 “
- PROTECCION DE DATOS. A los efectos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, (…). JAZZTEL informa al Cliente que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado (…). El Cliente otorga su consentimiento para que JAZZTEL utilice sus datos con la finalidad de enviar información comercial y publicidad relativa a Servicios o productos de JAZZTEL que puedan ser de su interés. Si no desea recibir dicha publicidad podrá manifestar en cualquier momento su voluntad en contrario, dirigiéndose a JAZZTEL, en la dirección (…) o a través del Servicio de Atención al Cliente en el teléfono gratuito 1565, 1566 o del envío de un fax al número ***FAX.1(…).” (folios 1-4) SEGUNDO: Con fecha 26/11/2013, se verifica por la Agencia que en la página web de la compañía JAZZTEL consta el apartado AVISO LEGAL <www.jazztel.con> en cuya cláusula
- PROTECCIÓN DE DATOS, se informa, entre otros, de los siguientes extremos: “En cumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica 15/1999, (…). JAZZTEL informa al Usuario de que sus datos serán incorporados a un fichero automatizado (…) con los fines de publicidad y promoción comercial, incluso por medios electrónicos (…). El Usuario podrá revocar su consentimiento (…), ejercitar los derechos (…) dirigiéndose por escrito a dirección (…), en los teléfonos gratuitos 1565 (clientes) o 900****** (no clientes) o por fax ***FAX.1(…).” TERCERO: Con fecha 26/11/2013 la Inspección de Datos de la Agencia realizó una llamada al nº 900******, manifestando su deseo de no recibir publicidad, a lo que el operador solicita el nº de teléfono, que es facilitado por el inspector actuante, ante lo cual el operador le informa que “su solicitud será atendida en el plazo de diez días”. También, el operador solicita si se recuerda el nº de teléfono que ha llamado publicitando los productos de la operadora (folios 6-7) CUARTO: Consta en el expediente copia del Acta de inspección E/3116/2013-I/2 efectuada en JAZZTEL en fechas 23/01/2014, 06/02/2014 y 18/02/2014 con objeto de verificar el procedimiento utilizado por la entidad para atender las solicitudes de oposición o cancelación de los datos utilizados por la entidad para la realización de las campañas publicitarias a través de llamadas telefónicas. En dicha acta no existe referencia alguna al protocolo de actuación de la entidad en las contrataciones telefónicas de sus servicios, en concreto, sobre el derecho del cliente a manifestar, en el momento de la contratación, su negativa al tratamiento o comunicación de sus datos para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, como es en el presente caso, las finalidades comerciales y de publicidad (folios 75-81) QUINTO: Consta en el expediente grabación de una contratación telefónica de una línea móvil de JAZZTEL efectuada por el denunciante en fecha 29/04/2014, en la cual el denunciante puesto al habla con el departamento de ventas móviles de JAZZTEL solicita contratar una nueva línea de móvil. Después de confirmar con el denunciante sus datos personales (nombre y apellidos, DNI, dirección, teléfono de contacto y correo electrónico), así como la tarifa contratada, se le informa que la conversación va a ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 grabada y que en cumplimiento de la LOPD se le informa que sus datos van a ser incorporados a un fichero automatizado de JAZZTEL con los fines de comercialización, prestación e información comercial y publicidad y que podrán ser cedidos a otras entidades que colaboran con JAZZTEL en la realización de los mismos. Se le informa que podrá ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición por escrito enviándolo a una dirección postal, o mediante llamada a una teléfono gratuito
(1565). El denunciante manifiesta hasta en tres ocasiones la negativa a que sus datos sean utilizados con fines comerciales y publicitarios y su cesión a otras entidades, manifestando que quiere que sean tratados únicamente para el mantenimiento de la relación contractual (facturación). JAZZTEL niega la posibilidad de tal oposición al tratamiento con fines comerciales informando al denunciante que si desea ejercer tal derecho debe llamar al teléfono gratuito 1565 para oponerse al envío de información comercial (folios 69-73) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la LOPD dicha norma “será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el artículo 3.
- a)de la citada LOPD como “Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. A su vez, el artículo 3 de la LOPD, en su apartado c), define como tratamiento de datos, las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros y a los encargados de tratamiento en su artículo 43, por tanto ambas figuras están sujetas al régimen sancionador de la LOPD. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente caso JAZZTEL resulta responsable del tratamiento automatizado de datos personales derivado de la recogida, conservación y utilización por su parte de los datos personales facilitados vía telefónica por los usuarios que solicitan por dicha vía la contratación de servicios de JAZZTEL. Por lo tanto, la realización de dicho tratamiento de datos de carácter personal coloca a la mencionada entidad en una posición jurídica susceptible de generar responsabilidad por incumplimiento de la LOPD. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 En el presente caso se imputa a JAZZTEL la posible vulneración del derecho de información de los interesados a los que dicha empresa solicita telefónicamente en el momento de la contratación de servicios, datos personales (nombre y apellidos, DNI, dirección, teléfono de contacto, correo electrónico) con la finalidad de prestarles el servicio contratado, así como con la finalidad de destinar tales datos a una actividad publicitaria y de promoción comercial, y cesión a otras entidades. Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 5 de la LOPD, establecen en cuanto el “Derecho de información en la recogida de datos”, lo siguiente: “1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco:
- a)De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información.
- b)Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas.
- c)De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos
- d)De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición.
- e)De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante. Cuando el responsable del tratamiento no esté establecido en el territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, deberá designar, salvo que tales medios se utilicen con fines de tránsito, un representante en España, sin perjuicio de las acciones que pudieran emprenderse contra el propio responsable del tratamiento. 2. Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior. 3. No será necesaria la información a que se refieren las letras b),
- c)y
- d)del apartado 1 si el contenido de ella se deduce claramente de la naturaleza de los datos personales que se solicitan o de las circunstancias en que se recaban…” Dicho precepto fija el momento en que se ha de informar al interesado al que se recaben datos personales y el contenido de dicha información. IV La obligación que impone este artículo 5.1 es, por tanto, la de informar a los afectados de los reseñados extremos, pues sólo así queda garantizado el derecho de los mismos a tener una apropiada información y a consentir o no el tratamiento, en función de aquélla. Dicha información debe suministrarse a los afectados previamente a la solicitud de sus datos personales, y deberá ser expresa, precisa e inequívoca. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 Por su parte el artículo 5.2 de la LOPD establece una regla especial para los supuestos en que se utilicen formularios u otros impresos para la recogida de la información exigiendo que “Cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida, figurarán en los mismos, en forma claramente legible, las advertencias a que se refiere el apartado anterior.” La Ley ha querido, por tanto, imponer una formalidad específica en la recogida de datos a través de cuestionarios u otros impresos que garantice el derecho a la información de los afectados. A tal efecto, impone la obligación de que la información figure en los propios cuestionarios e impresos y la refuerza exigiendo que conste de forma claramente legible. Así, de acuerdo con lo anteriormente señalado JAZZTEL debe proporcionar de forma expresa, precisa e inequívoca a los afectados a los que requiere datos personales a través del teléfono, en el momento de contratar sus servicios, la información a la que se refiere el artículo 5.1 de la LOPD, y lo debe hacer previamente a la solicitud de los mismos. Por su parte el artículo 4.1 de la LOPD concreta las finalidades para las que pueden recabarse y tratarse los datos personales exigiendo que las mismas sean “determinadas, explícitas y legítimas”. El Tribunal Constitucional en la STC 292/2000, de 30 de noviembre, que delimita el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales, ha considerado el derecho de información previa como un elemento indispensable del derecho fundamental a la protección de datos al declarar que “son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele. Igualmente, en dicha Sentencia se realiza el siguiente pronunciamiento sobre la importancia del derecho a la información previa: “De suerte que, sin la garantía que supone el derecho a una información apropiada mediante el cumplimiento de determinados requisitos legales (art. 5 LOPD) quedaría sin duda frustrado el derecho del interesado a controlar y disponer de sus datos personales, pues es claro que le impedirían ejercer otras facultades que se integran en el contenido del derecho fundamental al que estamos haciendo referencia”. En este mismo sentido se ha pronunciado también la Audiencia Nacional en su Sentencia de 15 de junio de 2001, Recurso nº 158/2000, al señalar que se trata de un “derecho importantísimo porque es el que permite llevar a cabo el ejercicio de otros derechos, y así lo valora el texto positivo al pormenorizar su contenido, y establecer la exigencia de que el mismo sea expreso, preciso e inequívoco.” Es decir, la exigencia de la información requerida en el artículo 5 de la LOPD C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 constituye un derecho del afectado que es objeto de protección por sí mismo, y además, resulta un complemento previo para el ejercicio de otros derechos que la LOPD reconoce, como el de la prestación del consentimiento. V Por su parte, el artículo 15 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, (en adelante RDLOPD), desarrolla el citado artículo 5 de la LOPD en cuanto a la información que se ha de facilitar a los afectados cuando se solicita el consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma, disponiendo que se deberá permitir a los afectados que manifiesten expresamente su negativa al mencionado tratamiento o comunicación de datos ajeno a dicha relación contractual. Así, el artículo 15 del RDLOP dispone lo siguiente: “Artículo 15. Solicitud del consentimiento en el marco de una relación contractual para fines no relacionados directamente con la misma. Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento.” De lo expuesto cabe concluir que la vigente normativa de protección de datos ha acentuado las garantías precisas para el tratamiento de los datos personales en lo relativo a los requisitos del consentimiento, de la información previa a éste, y de las finalidades para las que los datos pueden ser recabados y tratados. VI En este supuesto, de las actuaciones practicadas y pruebas aportadas se acredita que JAZZTEL incumple lo dispuesto en el artículo 5.1 de la LOPD y 15 del RLOPD por cuanto en las contrataciones telefónicas de sus servicios no ofrece al cliente la posibilidad de oponerse la tratamiento de sus datos personales con fines comerciales, incorporándolos a su fichero automatizado con tal finalidad, obligando por tanto al cliente que desea oponerse a dicho tratamiento a dirigirse con posterioridad a JAZZTEL, por escrito mediante envío postal, o mediante llamada gratuita al 1565, para manifestar su deseo de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales y publicitarios. En este sentido se dictó por la Audiencia Nacional la reciente Sentencia de 30/01/2013 ( Rec. núm. 400/2011) que en su Fundamento de Derecho Sexto señala que: “La persona que una vez elegido su producto por catálogo llama por teléfono a la entidad recurrente para realizar el pedido, sabe lógicamente, que tiene que entregar una serie de datos para tramitar y gestionar el pedido. Ahora bien, cuando se trata del tratamiento de datos para actividades como por ejemplo de prospección comercial, que no tienen relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 contractual que motivó la recogida de datos, no basta con informar en el catálogo de la posibilidad de recibir publicidad, sino que hay que informar y dar la posibilidad de que el afectado pueda mostrar su negativa al tratamiento de sus datos con dicha finalidad, como así lo exige el artículo 15 del RDLOP en relación con el deber de información en la recogida de datos regulado en el citado artículo 5.1 LOPD . “ Es decir, en el presente caso no basta con informar que los datos facilitados en la contratación serán incorporados a un fichero automatizado de datos de carácter personal creado bajo la responsabilidad de JAZZTEL, con los fines de publicidad, prestación del servicio y promoción comercial, así como informar de la cesión a otras entidades. Además de informar sobre la finalidad publicitaria del tratamiento hay que permitir al titular de los datos que manifieste expresamente su negativa al tratamiento de sus datos para finalidades ajenas a la relación contractual, pues sólo así se observa plenamente el requisito de informar sobre la finalidad del tratamiento. En este caso, en lugar de haber informado al denunciante de la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines comerciales y publicitarios y de su cesión a otras entidades, en un momento posterior a haber sido incluido en el fichero con tales finalidades, debería ofrecer, en el mismo momento de efectuar la contratación telefónica, la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con los citados fines comerciales y publicitarios, hecho, que como se acredita en el expediente no se produce en dichas contrataciones telefónicas. Aduce JAZZTEL que ha garantizado el cumplimiento de lo previsto en el artículo 15 del RDLOPD al haber optado por una de las opciones que se otorgan al responsable del tratamiento para cumplir con la obligación descrita en tal precepto, puesto que tenía implementado un procedimiento que permitía al afectado manifestar su negativa, ejercitando su derecho de oposición mediante comunicación escrita dirigida a una dirección postal o llamada gratuita al número habilitado al efecto. Dicha afirmación debe rechazarse, ya que con independencia del procedimiento para el ejercicio del derecho de oposición, lo cierto es que JAZZTEL no ha acreditado la implementación de un procedimiento para que el cliente que contrata telefónicamente sus servicios, tenga la posibilidad, como exige la normativa de protección de datos, de oponerse, en el momento en que se recaban sus datos, al tratamiento de los mismos con fines distintos a los estrictamente necesarios para el mantenimiento de la relación contractual, en este caso, con fines comerciales y publicitario. VII El artículo 44.2.
- c)de la LOPD considera infracción leve: “El incumplimiento del deber de información al afectado acerca del tratamiento de sus datos de carácter personal cuando los datos sean recabados del propio interesado”. En este supuesto, ha quedado acreditado que JAZZTEL datos personales en las llamadas telefónicas para contratar sus servicios (ver hecho probado 5) sin cumplir con lo exigido en el artículo 5.1 de la LOPD en su relación con el artículo 15 de su reglamento de desarrollo, por cuanto que se ha probado que no daba la posibilidad a los afectados de mostrar su negativa al tratamiento de sus datos personales con fines distintos a los estrictamente necesarios para el mantenimiento de la relación contractual, como son los fines comerciales y publicitarios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 VIII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Dado que en este supuesto no se está ante una conducta dolosa, la entidad imputada resulta responsable de la comisión de la infracción imputada por la falta de diligencia y cuidado mostradas para adecuar la información ofrecida a los clientes que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 solicitan telefónicamente la contratación de sus servicios, la cual no se acredita haya sido corregida. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. Teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y, en especial, considerando como circunstancias agravantes el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c), el volumen de negocio de JAZZTEL (apartado d), se estima procedente la imposición de una sanción en la cuantía de 40.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad JAZZ TELECOM, S.A., por una infracción del artículo 5.1 de la LOPD en relación con el artículo 15 del RLOPD, tipificada como leve en el artículo 44.2.
- c)de dicha norma, una multa de 40.000 € (cuarenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a JAZZ TELECOM, S.A. y a A.A.A.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es