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PS-00184-2013

1/17 Procedimiento PS/00184/2013 RESOLUCIÓN: R/02142/2013 En el procedimiento sancionador PS/00184/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Galp Energía España SAU, Madrileña Suministro de Gas SL, Servicio Técnico Mantservice SLU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 27 de abril de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia que no ha facilitado ningún dato a Galp Energía España SAU (GALP) ni ha firmado ningún contrato con la entidad, a pesar de ello, le remiten a su domicilio facturas correspondientes a un servicio de mantenimiento ConfortGas. 2) Con fecha de 07/08/12 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas con referencia E/04194/2012. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recaba información de GALP y remite la información Madrileña Suministro de Gas SLU (MSG) y concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos: 3) De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que:  Servicio Técnico Mantservice SLU (Mantservice) realizó tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento inequívoco al recabar sus datos personales para incorporarlos al formulario de “contrato de gas natural, electricidad y servicios” de Galp Energía España SAU y entregárselos a esta.  GALP realizó tratamiento de datos del denunciante al tramitar esos datos, proporcionados por la empresa de servicios, como contrato de suministro de gas natural y de servicios “ConfortGas” para el denunciante sin obtener su consentimiento y emitir más tarde facturas incluyendo los importes correspondientes a esos contratos, sin efectuar comprobación alguna de dichos datos y la voluntad del titular de los mismos, a pesar que la identidad del titular no había sido comprobada y documentada con copia del DNI.  MSG, realizó tratamiento de datos del denunciante al tramitar esos datos, cuando emite el informe de 31/08/12 -entrada en AEPD el mismo díaadjuntando copia del formulario de contrato entregado por Mantservice a Galp, impresión de pantallas de la base de datos con los datos de la persona denunciante, duplicado de facturas y contactos, junto con el contrato de servicios entre Mantservice y Galp. 4) Con fecha 09/04/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Mantservice, MSG y GALP, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. b)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 5) Notificado el acuerdo de inicio se formula alegaciones MSG. Solicita el archivo del procedimiento porque no había intervenido en los hechos denunciados y que apareciera en la respuesta de información en lugar de GALP solo fue un error de transcripción. 6) Mantservice, en sus alegaciones, solicita que no se le imponga sanción pues no ha incurrido en vulneración alguna de la protección de datos. Que solo prestaba a GALP servicio de captación de clientes puerta a puerta y hacia entrega a ésta de los contratos realizados. 7) GALP solicita el archivo del expediente y con carácter subsidiario la sanción mínima de la escala de las leves por la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. 8) Con fecha 17/05/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de Inspección y las alegaciones de los interesados. Se requiere a denunciante y denunciados que aporten documentos sobre los hechos. 9) La persona denunciante y GALP respondieron adjuntando documentos y Mantservice no recibe la notificación, con anotación del Servicio de Correos “No se hace cargo” referida a la administradora de la sociedad (B.B.B.), a cuya atención se dirige el envío. El 12/08/13 el Instructor del procedimiento fórmula propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a: 1. Servicio Técnico Mantservice SLU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. 2. Galp Energía España SAU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma. 3. Madrileña Suministro de Gas SL con multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. b)de dicha norma. 10) La propuesta fue notificada a la denunciante, a Galp y MSG. Mantservice no fue notificada, el servicio de Correos devolvió el envío de notificación con la anotación de desconocido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 11) El representante de Galp y MSG presentó escrito de alegaciones en el que solicitó exoneración de responsabilidad para ambas y archivo de procedimiento. Subsidiariamente, para cada una de ellas la sanción mínima de las leves por aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. Alega que 1. … dispone de una prueba que acredita que recabó y trató los datos con el consentimiento de la afectada, esta prueba es el contrato, debidamente cumplimentado y firmado por la denunciante. El contrato reúne todos los requisitos para presumir que es un contrato legalmente formalizado. Así lo ha declarado el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Madrid en Sentencia 99/2013 de 17/05/2013 por denuncia presentada contra GALP, en la que considera el juez en el Fundamento de Derecho Primero que: “En primer lugar, debe declararse que no corresponde a la jurisdicción civil determinar si los documentos que se aportan son auténticos o, por el contrario, han sido falsificados, estando atribuida esta función jurisdiccional al orden [sic]”. “por otro lado, y en segundo lugar, no se han aportado por parte de la actora ni propuesto prueba alguna tendente a desvirtuar la validez de dichos documentos, limitándose a manifestar que los documentos, el contrato de gas natural, electricidad y servicios, que la propia demandante aporta, no han sido suscritos por ella. En consecuencia, y ante la inexistencia de prueba alguna que acredite la falsedad del contrato de mantenimiento y de suministro que han sido suscritos con la entidad Galp, debe declararse que son perfectamente válidos y vinculantes para ambas partes contratantes’ 2. …. El hecho o no de tener una fotocopia de un DNI no puede reducir y anular por completo el valor de dicha prueba. …, que GALP disponga de una copia del DNI tampoco impediría a un cliente poner una denuncia alegando no haber dado su consentimiento, …. Es esta misma interpretación la que realiza la Audiencia Nacional en Sentencia 635/2011 de 10 de febrero de 2011 (recurso 541/2009) en el Fundamento Jurídico Cuarto: “Poco importa en este caso que el empleado no incorporar al contrato fotocopia de DNI utilizado, pues una vez constatado que pidió su exhibición y que intentó cerciorarse de su identidad con los medios a su alcance, la aportación de dicha fotocopia no hubiera evitado que el engaño se consumase”. 3. Si, en este caso concreto, como alega la denunciante, no es su firma y ésta ha sido falsificada por el comercial, la incorporación al contrato de una fotocopia del DNI no hubiera evitado que el hecho fraudulento se consumase. 4. El principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando se haya obtenido y constatado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinado, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 5. …. parecido más que sustancial entre la firma que figura en el contrato y la firma de la denunciante que obra en el folio 190, en el resguardo de recepción de correos de un escrito de la AEPD que recoge ella personalmente, la firma que figura en el escrito de contestación a la Agencia de la denunciada de 14 de mayo del 2013 que obra en el folio 191, y por último la de mayor parecido la firma que figura en la denuncia ante la Policía Nacional reflejada al margen y al final del documento, en la que se aprecian los rasgos iguales (folio 194 y 195). 6. …, la supuesta falsificación realizada materialmente por un profesional autónomo contratado mercantilmente por la empresa de fuerza de ventas SERVICIO TÉCNICO MATSERVICE, S.L.U., lo que implica, por una parte, es que se engañó a la compañía y por otra que quien ejecuta esta acción fraudulenta, es la persona contra la que habrá de dirigirse la afectada o, en último caso, contra la empresa responsable de su contrato, SERVICIO TÉCNICO MATSERVICE, S.L.U. 7. …, en este caso la supuesta infracción sería imputable, en todo caso, a SERVICIO TÉCNICO MATSERVICE, S.L.U. en su condición de encargado del tratamiento de GALP y a su vez responsable de la subcontratación de terceros que pudieran haber estado falseando la información contenida en los contratos suscritos en nombre de GALP, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.4, y 43 ambos de la LOPD y con observancia del principio de culpabilidad. 8. …MADRILEÑA SUMNISTRO DE GAS, S.L. de tratamiento de datos sin consentimiento de la afectada en el presente procedimiento, … el hecho de que se haya contestado por MSG, ha sido un simple error de transposición del nombre de una compañía por otra, sin que ello haya supuesto en absoluto un tratamiento de datos de la denunciante en el presente expediente por MSG. Es absolutamente comprensible que siendo ambas entidades pertenecientes al mismo Grupo corporativo GALP, las personas a su servicio estén manejando información de las diferentes compañías, ya que dicho personal que contesta a estos escritos es personal de GALP y a su vez son encargados de tratamiento para otras compañías del Grupo como MSG. Por lo tanto, el hecho de haber consignado el nombre de una compañía por otra, ha sido debido a un error humano de trascripción, que no supone en absoluto que los datos de la denunciante hayan sido, ni tratados en los ficheros de MSG ni tratados por personal que no haya estado en su caso autorizado a ver la información del citado expediente. …, es del todo injustificada la imputación de una sanción por el tratamiento de datos de la denunciante sin consentimiento a MSG, por el hecho de encabezar nominativamente por error el escrito de contestación ya mencionado. La afectada en ninguna caso ha sido nunca cliente de MSG y nunca ha estado incluida en sus ficheros. Entendemos que la rectificación aportada es documentación suficientemente probatoria para que MSG no sea sancionada por estos hechos. 9. GALP desde que tiene conocimiento de la situación procede al trámite de la averiguación de los hechos. Atiende a la reclamación y da de baja el contrato tanto de prestación de servicios de gas, el cual está C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 tan solo dado de alta un mes de 11/04/2012 a 3/05/2012, como el de confortgas, cuyo personificación es anual. La baja de los contratos no supone de forma inmediata la cesación del tratamiento de datos. No es un acto único que zanja el tratamiento. Los consumos pendientes son liquidados en fechas posteriores y en caso de no pago procede su reclamación. 10. En el presente caso se atendió a la baja pero no se consideró que la culpa de la misma fuera imputable a GALP, por lo que se procedió a las liquidaciones de los consumos en facturas posteriores. 11. Se reitera que D. A.A.A. no tiene deuda pendiente con esta Compañía y así se le ha comunicado nuevamente en Burofax de fecha 04/09/2013 así como la cancelación de sus datos personales, el cual se aporta. …no mantiene relación contractual alguna con GALP. 12. En virtud del artículo 73 de la 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sobre la acumulación de procedimientos señala que “el órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión”. Esta parte considera que existe esa identidad sustancial entre el presente Procedimiento Sancionador y los siguientes recientemente iniciados por esta Agencia: PS/00288/2013, PS/00227/2013, PS/00224/2013 y PS/00222/2013, PS/00185/2013, PS/00217/2013. 13. …, esta parte solicita que se disponga la acumulación de este Procedimiento con los Procedimientos PS/00288/2013, PS/00227/2013, PS/00224/2013 y PS/00222/2013, 00185/2013, PS/00217/2013, y aquellos otros que puedan iniciarse y con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión.. >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 15/02/12, fecha del contrato de servicios entre GALP y Mantservice para la captación de clientes para el primero, según copia aportada por GALP a la Inspección de Datos. Según Mantservice, GALP tenía en su poder los datos personales y las fotografías de todos los agentes comerciales y recibió 4.800 contratos, fruto de su trabajo de captación. (folios 15-19, 37-56 y 80-81) 2. 19/02/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A.), teléfono, dirección postal y cups de su vivienda, y cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de gas esencial, gas natural, cambio de compañía, servicios y confortgas básico. Como agente de ventas figura Mantservice. En la copia de dicho formulario –aportado por GALP en su informe a la Inspección de datos- figuran tres firmas-rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan absolutamente distintas a esta última. (folios 21-22 y 196-197) 3. 28/03/12, fecha de alta de los datos personales de la persona denunciante en la base de datos de contratantes de GALP. Alta en el contrato de confortgas (folios 58-77) 4. 30/03/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,83 € y la carga en su cuenta bancaria el día 11/04/12. Por igual importe emite facturas el 09/05, 30/05. 29/06, 30/07 y 30/08. (folios 7, 9,17, 67-70, 73-76, 202 y 261-272) 5. 10/04/12, reclamación telefónica de la persona denunciante negando haber firmado un contrato ni solicitado cambio de comercializadora y solicita la anulación del de confortgas. (folio 77) 6. 11/04/12, alta en la base de datos de GALP del contrato de suministro de gas a nombre de la persona denunciante. (folio 63) 7. 24/04/12, GALP remite a la persona denunciante escrito comunicándole que ha sido devuelto impagado el cargo del importe de la factura de gas de 6,83 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. (folio 8). 8. 26/04/12, la persona denunciante presenta ante la Comisaría de Policía de Ciudad Lineal de Madrid denuncia que ha observado que en su cuenta bancaria le ha cargado GALP 6,83 euro sin haber firmado contrato alguno con ella, que al devolver el cargo bancario le reclaman por escrito el pago. Que su contrato de gas lo tiene desde hace trece años con Gas Natural. (folios 5-6) 9. 27/04/12, la persona denunciante remite escrito de reclamación a GALP haciendo constar que no ha firmado contrato con ellos ni les ha proporcionado sus datos personales y bancarios, y que lo ha denunciado en la Comisaría de Policía y en la AEPD. (folios 3-4) 10. 03/05/12, baja en la base de datos de GALP del contrato de suministro de gas, con desmontaje de la instalación el día 8 del mismo mes. (folios 62-64) 11. 04/05/12, GALP remite a la persona denunciante escrito advirtiéndole del corte del suministro y recargos al no haber pagado los 6,93 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. Pago que realiza el día 10 del mes. (folio 201). 12. 18/05/12, GALP remite a la persona denunciante escrito advirtiéndole de la rescisión de contrato / producto y reclamación judicial al no haber pagado los 14,95 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. (folio 203) 13. 06/06/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el suministro de gas a la vivienda de su domicilio por importe de 14,94 €. (folios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 17, 71-72 y 204) 14. 07/06/12, GALP remite a la persona denunciante escrito advirtiéndole del corte del suministro y recargos al no haber pagado los 6,93 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. (folio 206 15. 02/07/12, GALP remite a la persona denunciante escrito comunicándole el pago de 14,94 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. (folio 207) 16. 24/07/12. GALP remite a la persona denunciante escrito advirtiéndole de cargos adicionales al no haber pagado los 6,93 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. (folio 208) 17. 31/08/12, MSG presenta en la AEPD el informe, respuesta a la solicitud de información de la Inspección de Datos dirigida a GALP, conteniendo los datos personales de la denunciante procedentes de los ficheros de la base de datos de GALP. (folios 15-77) 18. 14/09/12, GALP remite a la persona denunciante escrito advirtiéndole de cargos adicionales al no haber pagado los 6,93 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. (folio 209) 19. 29/09/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 7,10 €. (folio 211 y 260) 20. 06/10/12, GALP emite factura ***FACTURA.1 a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por 0,00 €. (folio 212) 21. 11/10/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el suministro de gas a la vivienda de su domicilio por importe de 14,94 €. (folio 213 y 258-259) Factura rectificativa ***FACTURA.2 de confortgas por importe de -6,93 €, de la factura que había sido pagada. (folio 215, 217 y 256-257) 22. 12/10/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 41.73 €. (folio 214 y 255) 23. 19/10/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 41.56 €. (folio 216 y 254) 24. 26/10/12, GALP remite a la persona denunciante escrito comunicándole que ha sido devuelto impagado el cargo del importe pendiente de 0,91 € y le invita a efectuar el pago en efectivo. (folio 218). 25. 24/04/13, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el suministro de gas a la vivienda de su domicilio por importe de 14,90 €. (folio 200 y 252-253) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 FUNDAMENTOS DE DERECHO Previo: Galp solicita la acumulación de este procedimiento a otros ya abiertos o por abrir en que intervienen como imputados los mismos que en este y los hechos son similares. La LOPD en su artículo 1 establece su objeto: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente la intimidad personal y familiar.” La base es el 18.1 de la Constitución Española. Proteger la intimidad personal y familiar y acumular expedientes de personas –a veces familias- por la solo razón de que el imputado es la misma persona jurídica, son hechos similares y es el mismo artículo infringido, es claramente incompatible. Adjudicar un número a una persona para que no se le pueda identificar por los otros denunciantes y anonimizar todos los demás datos personales convierte el contenido de las resoluciones en verdaderos laberintos kafkianos y además es incongruente con la real protección del honor y la intimidad. El único interés de la acumulación en los procedimientos judiciales es la economía procesal y evitar las tareas repetitivas. El uso de la tecnología de procesadores de textos y programas informáticos de gestión, hace decaer dicho interés por la acumulación. Si existen otros intereses de deben ser planteados en la forma más adecuada. En consecuencia se estima innecesaria la acumulación de los procedimientos solicitada. I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las tres conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
  6. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las tres entidades (Mantservice, GALP y MSG) imputadas para la recogida de datos, tramitación de dos contratos y tratamientos posteriores. B. No ha sido acreditado quien proporcionó los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice). Pero lo cierto es que cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con el DNI o cualquier otro documento del titular que pueda suplirlo. A pesar de ello trató los datos remitiéndolos a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento del titular para tratarlos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 C. La comercializadora GALP, una vez recibió los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y le cambio de comercializadora sin su consentimiento y dio de alta los contratos y en la posterior gestión de los contratos emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. A los dos días de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas y diez días más tarde la primera reclamación telefónica del titular de los datos. Un día después de la reclamación GALP le da de alta en la base de datos por el suministro de gas. A partir de ese momento sucede a la factura, el impago, recordatorio de impago y el ciclo se repite periódicamente, al menos una vez al mes, hasta finales de abril de 2013. E. No hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento, antes de 04/09/13 en que le comunica a la persona denunciante que ya no hay relación contractual ni deuda con la compañía y que sus datos han sido cancelados. Tampoco consta que GALP haya cancelados los datos personales del denunciante en todos los ficheros propios y de las sociedades a las que hubieran sido cedidos. F. MSG ha tratado, sin el consentimiento del titular, los datos personales al encabezar y suscribir un informe para la AEPD que los contiene, sin que haya acreditado razón, motivo o apoyo legal para dicha actuación, salvo el error de transcripción que invoca. III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice, GALP y MSG. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda. sin su consentimiento inequívoco. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con sus datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para tramitar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de cliente, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. La tercera trata los datos de la persona denunciante sin su consentimiento para elaborar un informe que nadie le ha pedido accediendo a los datos de los ficheros de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 empresa distinta, aunque del mismo grupo, y comunicándoselos a la AEPD. Las imputadas no han acreditado motivo, razón o circunstancia que justificara ese tratamiento de datos sin consentimiento de la persona afectada. Galp alega que la prueba determinante es el contrato con los datos y la firma de la persona titular de los mismos, pues ésta es muy parecida a otras que se encuentran en documentos del procedimiento. Pero esa prueba no puede ser considerada determinante, pues la Agencia en su valoración de la firma en la copia de ese contrato considera que no es de la persona denunciante. Ello unido a la ausencia de documentación de la identidad con copia del DNI, imprescindible según criterio de la Agencia para acreditar el consentimiento al tratamiento, permite considerar los hechos probados como constitutivos de una infracción del principio del consentimiento. IV. El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  8. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
  9. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  10. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, en sus alegaciones afirma haber actuado siempre bajo las instrucciones de GALP, a quien entregaba todos los datos y documentos con los contratos, y solicitaba no se le impusiera sanción por haber actuado sin vulnerar las normas de protección de datos. Después de las alegaciones no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.b). Como se analizara en el siguiente fundamento. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
  16. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 circunstancia atenuante de la culpabilidad. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. El denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido ha perdurado durante más de un año a pesar de las reclamaciones del denunciante a la comercializadora, ante la policía o ante esta Agencia, y no consta que haya cesado hasta el 04/09/13, que se lo comunica a la persona denunciante. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
  17. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. C. En cuanto a MSG, ha de valorarse si procede la aplicación del 45.5.b). La reacción de la representación legal de la empresa puede calificarse como diligente para regularizar la situación irregular que supuso la presentación del informe ante la Agencia, que exige el apartado b), que se refuerza con la aplicación del apartado
  18. d)al admitir aunque de forma incompleta la culpabilidad del hecho. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  19. a)El carácter continuado de la infracción.
  20. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  21. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  22. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  23. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  24. f)El grado de intencionalidad.
  25. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  26. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17
  27. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  28. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora.” Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento, da lugar a las siguientes observaciones. A. Respecto a Galp - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante un año. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
  29. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
  30. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. C. Respecto a MSG la sanción que procede para la infracción de la que responsable, ha de graduarse dentro de las leves con su importe mínimo, dadas las especiales circunstancias en que la infracción se ha producido y el limitado alcance de la difusión de los datos tratados. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 RESUELVE: PRIMERO: Imponer las siguientes sanciones: 1. A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2.5 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  31. b)de dicha norma. 2. A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. b)de dicha norma. 3. A Madrileña Suministro de Gas SL con multa de 900 € (novecientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. b)de dicha norma. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Galp Energía España SAU, Madrileña Suministro de Gas SL, Servicio Técnico Mantservice SLU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir a cada una de las sancionadas que la sanción impuesta deberán hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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