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PS-00184-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00184/2014 RESOLUCIÓN: R/02076/2014 En el procedimiento sancionador PS/00184/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GRUPOPSCOM, SCP, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de abril de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara lo siguiente: 1. Que con fecha 4/03/2013 ha recibido en su dirección de correo electrónico .......@gmail.com un correo electrónico por parte de ....@loquetegusta....., indicándole que, a partir de esa fecha, podrá recibir ofertas por su parte ya que, según ellos, es miembro de la entidad GRUPOSCOM. 2. Que al no tener constancia de haber facilitado sus datos ni a GRUPOSCOM ni a LOQUETEGUSTA, les respondió mediante correo electrónico el mismo día 4/03/2013, a la misma dirección ....@loquetegusta..... , haciéndoles saber que ha recibido un correo comercial no deseado y que le indicasen en que momento han obtenido la autorización para enviarle dicho correo, así como de donde y cuando han obtenido mis datos. 3. Que en posteriores ocasiones ha seguido recibiendo correos publicitarios de la mencionada dirección, por lo que el día 15/03/2013 volvió a solicitarles la misma información sin que hasta la fecha de su denuncia haya recibido contestación alguna Junto a la denuncia aporta copia de los siete correos recibidos junto con los dos envidos por él mismo. Los correos publicitarios parecen incorporar un procedimiento de baja bajo el epígrafe y enlace: ”Lo Que Te Gusta te ofrece la posibilidad de no recibir más ofertas”: Email de fecha 3/03/2013, DE:LOQUETEGUSTA ....@LOQUETEGUSTA..... (IP ***IP.1) PARA: .......@GMAIL.COM, ASUNTO: bienvenido a loquetegusta.es Email de fecha 4/03/2013, DE:.......@GMAIL.COM PARA: LOQUETEGUSTA <....@LOQUETEGUSTA.....> ASUNTO: RE: BIENVENIDO A LOQUETEGUSTA.ES * SOLICITUD DE INFORMACIÓN Email de fecha 6/03/2013, DE: XXXXX VIA LQ .....1@LOQUETEGUSTA.ES (IP:***IP.2) , PARA: .......@GMAIL.COM, ASUNTO: has sido elegido para obtener 6 vinos exclusivos, PUBLICIDAD: vinos XXXXX . Email de fecha 14/03/2013, DE: ENCUENTROS EN TU CIUDAD .....1@LOQUETEGUSTA.ES (IP:***IP.2), PARA: .......@GMAIL.COM, ASUNTO:Sólo este mes el registro gratuito. PUBLICIDAD: eDarling. Email de fecha 15/03/2013, DE: .......@GMAIL.COM, PARA: ENCUENTROS EN TU CIUDAD .....1@LOQUETEGUSTA.ES, ASUNTO: RE: HAS SIDO ELEGIDO PARA OBTENER 6 VINOS EXCLUSIVOS. * SOLICITUD DE INFORMACIÓN Email de fecha 19/03/2013, DE: UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 .....1@LOQUETEGUSTA.ES (IP:***IP.3), PARA:.......@GMAIL.COM, ASUNTO: másters con becas. nuevo programa marketing on-line. PUBLICIDAD: Escuela Administración de Empresas de la Universidad Rey Juan Carlos I Email de fecha 21/03/2013, DE: LO MONACO .....1@LOQUETEGUSTA.ES (IP:***IP.4) PARA: .......@GMAIL.COM , ASUNTO:sueña con lomonaco desde 12 euros al mes. PUBLICIDAD: colchón LoMonaco. Email de fecha 28/03/2013, DE: INDEMNIZACIÓN .....1@LOQUETEGUSTA.ES (IP: ***IP.3), PARA: .......@GMAIL.COM, ASUNTO: especialistas en accidentes de tráfico.consulta gratuita. PUBLICIDAD: INDEMNIZACION MAXIMA, reclamación de indemnizaciones en caso de accidentes de tráfico. Email de fecha 03/04/2013, DE: TU SEGURO .....1@LOQUETEGUSTA.ES (IP: ***IP.3), PARA: .......@GMAIL.COM, ASUNTO:tendrás la mejor asistencia mecánica del mercado + tablet sin coste. PUBLICIDAD: RACC, asistencia al automovilista. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a C.C.C., GRUPOPSCOM, SCP, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: En fecha de 14/5/2013 se practica la diligencia obteniéndose la siguiente información: 1.1. A la página web de RIPE al objeto de obtener información acerca de la titularidad de las direcciones IP con el siguiente resultado: 1.1.1.La dirección IP ***IP.2 corresponde a SLIP SOFTWARE. 1.1.2.La dirección IP ***IP.1 corresponde a SLIP SOFTWARE. 1.1.3.La sociedad SLIP SOFTWARE figura con domicilio en Barcelona en la (C/..............1)- Barcelona. Teléfono +***TEL.1 1.2. A la página web de NIC al objeto de obtener información acerca de la titularidad del dominio loquetegusta.es obteniéndose que corresponde a C.C.C.. 2. En fecha de 4/2/2014 se solicita información a la sociedad SLIP SOFTWARE, desde cuyas direcciones IP se han realizado los envíos objeto de la denuncia. En fecha de 18/2/2014 se recibe contestación en la que comunican que los citados envíos fueron realizados por encargo de la sociedad GRUPOSCOM S.C.P. quien es el titular de la base de datos personales utilizada para dicho envío. Facilita también los datos de C.C.C. como representante y administrador de GRUPOSCOM con domicilio en (C/..............2), BARCELONA. Facilita también las direcciones de las páginas web titular de sensualand.com y ponteasi.com asociadas a C.C.C.. 3. En fecha de 13/3/2014 se practica la diligencia obteniéndose la siguiente información: 3.1. Acceso a las páginas web ponteasi.com y sensualand.com donde se averigua que su titular es la sociedad DROP BUSINNES, S.L. 3.2. Acceso al Registro Mercantil donde se averigua que la sociedad DROP BUSINNES, S.L. tiene su domicilio social en la (C/..............3)de Barcelona siendo su administrador único C.C.C.. 4. En fecha de 19/3/2014 se intenta realizar una inspección a la sociedad GRUPOSCOM no siendo posible debido a la falta de colaboración de su responsable C.C.C. según se recoge en la diligencia practicada en dicho día, por lo que no ha acreditado el consentimiento para el envío de las comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 comerciales objeto de la denuncia. CUARTO: Con fecha 27 de marzo de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a GRUPOPSCOM, SCP, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3

  1. c)de la citada Ley. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio GRUPOPSCOM, SCP presentó alegaciones en las que señaló que: Si el usuario que dice ser propietario de la cuenta de correo electrónico .....@jgmail.com efectivamente ha recibido un email de confirmación de registro en LOQUETEGUSTA, tal y como indica por parte de .....@a1oquetegusta.com. es única y exclusivamente porque se ha inscrito en LOQUETEGUSTA y ha aceptado las condiciones generales donde se explica que recibirá información de terceros y que en cualquier momento se podrá dar de baja de la lista de suscripción. Que GRUPOPSCOM tenía un acuerdo de colaboración con la empresa de publicidad SLIP SOFTWARE, propietaria de las IPs desde donde parece ser que se han enviado los correos electrónicos a dicho usuario. Que dicho acuerdo se basaba en generar una página de captación bajo el dominio LOQUETEGUSTA.ES para publicar correos comerciales a todos aquellos usuarios que se inscribieran en dicho site y que, por lo tanto, recibirán el email de confirmación que ha recibido el denunciante. Que los responsables de gestionar dicho site era la empresa SLIP SOFTWARE siendo la titularidad del mismo de GRUPOPSCOM pero la gestión de SLIP SOFTWARE. Que el acuerdo de colaboración con SLIP SOFTWARE se cerró bilateralmente a fecha 4 de octubre de 2013, lo que conllevó el cierre de la página LOQUETEGUSTA. Así mismo, no es cierto que la inspección que se intentó realizar en la antigua sede social de GRUPOPSCOM no se llevara a cabo por la falta de colaboración de nadie, sino que simplemente dicha sociedad estaba domiciliada en la misma dirección particular de su ex administrador. Estando este fuera de casa y trabajando en otros asuntos en el momento de dicha inspección, no se pudo realizar. Que a partir de este momento, se solicite a SLIP SOFTWARE la IP desde la que el usuario demandante se registró en LOQUETEGUSTA para poder ofrecerle la información necesaria al mismo, ya que es el único actor que puede aportarla. SEXTO: En fecha de 03/06/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante GRUPOPSCOM, SCP, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03110/2013 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00184/2014 presentadas por GRUPOPSCOM, SCP, y la documentación que a ellas acompaña. SÉPTIMO: En fecha de 30/07/2014 el Instructor del procedimiento emitió Propuesta de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a GRUPOPSCOM, SCP con multa de 8.000 € (ocho mil euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  2. d)de dicha norma. OCTAVO: La Propuesta de Resolución fue enviada a notificar a las direcciones que hacen referencia al domicilio social de GRUPOPSCOM SCP y a la dirección del domicilio de DROP BUSINESS, S.L. cuyo Administrador es la misma persona que el Administrador de aquella, siendo devueltos ambas notificaciones. NOVENO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fecha de 04/03/2013 se recibe un correo electrónico en la cuenta de .......@gmail.com cuyo remitente era ....@loquetegusta..... en el que se indica que a partir de esa (…) fecha podría recibir ofertas en exclusiva seleccionadas por LO QUE TE GUSTA(…) (Folio 5) DOS.- En fecha de 04/03/2013 el denunciante envía un correo electrónico a ....@loquetegusta..... en el que señala que no le consta haber autorizado la recepción de comunicaciones electrónicas y solicita le informen del origen de sus datos. (Folio 9) TRES.- En fechas de 6, y 14 de marzo de 2013 se recibe una comunicación comercial en la dirección de correo .......@gmail.com desde la cuenta .....1@LOQUETEGUSTA.ES en el que se promocionan los productos y servicios de terceras empresas. ( Folios 17 y 25) CUATRO.- En fecha de 15/03/2013 el denunciante envía un correo electrónico a .....1@LOQUETEGUSTA.ES en el que señala que reitera la petición de información realizada en fecha de 04/03/2013 (Folio 33) CINCO.- En fechas de 19, 21, 28 de marzo y 3 de abril de 2013 se reciben sendos correos comerciales en la cuenta de .......@gmail.com desde la cuenta de correo .....1@LOQUETEGUSTA.ES en el que se promocionan los productos y servicios de terceras empresas. (Folios 47, 55, 63 y 71) SEIS.- El dominio loquetegusta.es corresponde a la titularidad de C.C.C., (folio 95) que es el representante/administrador de GRUPOSCOM SCP. SIETE.- Las direcciones IP desde la que se producen los envíos corresponden a SLIP SOFTWARE, (folios 89 a 94) quien informa que se hicieron por encargo de GRUPOSCOM SCP. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.4.
  3. d)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario”. Dicha definición se refiere, tal y como se expresa en el Considerando 17 de la citada Directiva 2000/31/CE del parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), a “cualquier servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la comprensión digital) y el almacenamiento de datos, y a petición individual de un receptor de un servicio”, añadiendo que estos servicios cuando “no implica tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, y, además, ha de realizarse dicha comunicación en los términos que señala el Considerando 17 de la Directiva 2000/31/CE. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido estamos ante envíos de carácter comercial en tanto que insertan la palabra PUBLICIDAD y promocionan diversos productos y servicios tales como vinos, páginas web de citas, colchones, seguros de automóviles y asistencia en carretera, etc,… C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 IV La entidad denunciada solicita en sus alegaciones que se requiera a SLIP SOFTWARE la dirección IP desde la que el usuario denunciante se registró en loquetegusta. A este respecto hay que señalar que en el folio 87 consta una comunicación de SLIP SOFTWARE en la que señala como propietario de la base de datos a GRUPOSCOM SCP y los datos de la dirección de correo del denunciante una dirección IP de registro (***IP.4), una fecha de registro (2012-11-26, 11:32:45) y dos URL de registro loquierooo.com y loquetegusta.es. Ahora bien, tal como indica la entidad denunciada, que es SLIP SOFTWARE la entidad que gestionaba la página web, es por tanto, GRUPOSCOM SCP quien debe estar en condiciones de acreditar la inscripción del denunciante, la aceptación de una determinada política de privacidad y cualquier otra cuestión relacionada con los derechos de los usuarios de dicha web, pues SLIP SOFTWARE actuaba como encargado o prestador de servicios por cuenta de aquella. La información que consta en el folio 87 antes citado, no acredita la inscripción del denunciante en dicha web, ni la posible política de privacidad que supuestamente se acepta al registrarse y por tanto no consta la autorización previa y expresa, ya que dicha información es traída al procedimiento por un tercero cuya independencia respecto de la denunciada es más que cuestionable, pues tal como ha reconocido ésta, era la empresa que le prestaba servicios de gestión de la página web. Esta Agencia se ha pronunciado en reiteradas ocasiones respecto de la validez o fuerza probatoria de las “capturas de pantalla” o información aportada por los denunciados respecto de la acreditación del consentimiento o autorización, ya sea para el tratamiento de sus datos de acuerdo con la LOPD, ya sea para la recepción de comunicaciones comerciales de acuerdo con la LSSI, y la conclusión es y ha sido, siguiendo la jurisprudencia de la Audiencia Nacional, que se ha de valorar de modo indiciario y confrontarlo con otros elementos que consten en el expediente. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de abril de 2008 ( Rec 235/2006), viene a señalar que los pantallazos o reflejos informáticos no acreditan la prestación del consentimiento: “…no se trata más de un simple “pantallazo” informático, que nada acredita ni aporta ninguna información relevante a la hora de poder acreditar el consentimiento del titular de los datos”. Llegados a este punto conviene recordar la virtualidad de la prueba indiciaria cuya admisión en el procedimiento administrativo sancionador se admite en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 45/1997 (Sala Primera), de 11 de marzo (RTC 1997,45). Así los requisitos necesarios para su admisión vienen desarrollados, con cita de la doctrina del Tribunal Supremo, por la Sentencia del TSJ de Andalucía, núm. 255/2003 de 27 de enero, que dice: “Sobre ella precisar que la jurisprudencia constitucional y la de la Sala 2ª del TS han perfilado los requisitos necesarios para que la prueba indiciaria pueda ser apreciada como tal y que pueden resumirse en los siguientes extremos: 1º- Que el hecho base no se único, pues uno solo podría inducir a error – STC núm. 111/1990 de 18 de junio (RTC1990, 111); 2º- Que estos hechos estén directamente acreditados – SSTS de 18 y24 de enero de 1991 (RJ 1991,282)- ; y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 3º Que la inferencia no quebrante las reglas de la lógica, de otra disciplina o de la experiencia general – STC 107/1989 de 8 de junio y 510/1989 de 10 de marzo ( RTC 1985,510) … En el caso analizado y con los medios probatorios que obran en el expediente no puede entenderse prestado el consentimiento o autorización para la recepción de comunicaciones comerciales, ya que es GRUPOSCOM SCP (como titular de la página web y como remitente de los correos comerciales) quien ha de estar en condiciones de acreditar los supuestos que el art. 21 de la LSSI establece como legitimadores de los envíos comerciales por medios electrónicos, y el caso analizado constan la negación por parte del denunciante de cualquier tipo de registro o prestación del consentimiento o autorización para la recepción de correos electrónicos comerciales, así como la aportación por parte de éste de dos solicitudes de información y cese de envíos, respecto de los que GRUPOSCOM SCP guarda silencio en sus alegaciones formuladas al Acuerdo de inicio del presente procedimiento. A mayor abundamiento, admitiendo a efectos puramente dialecticos la validez de la inscripción del denunciante en la página web de GRUPOSCOM SCP, no cumplirían las exigencias del precepto las comunicaciones comerciales enviadas, ya que publicitan productos y servicios de terceras empresas, en principio ajenas a la denunciada desconociéndose la política de privacidad que existía en el año 2012 y que supuestamente aceptaban los potenciales usuarios. Tales elementos de juicio únicamente pueden obran en poder de GRUPOSCOM SCP para acreditar su legitimación para el envío de comunicaciones comerciales y nada ha aportado al respecto. Por todo lo anterior, ha quedado acreditado que GRUPOPSCOM SCP remitió siete comunicaciones comerciales al destinatario sin la concurrencia de los supuestos que permite el art. 21.1 de la LSSI, es decir, la autorización previa y expresa o la existencia de una relación comercial previa de servicios similares, deducido de la documentación obrante en el expediente y de las manifestaciones del denunciante que niega su autorización o consentimiento y en dos ocasiones se dirige a la entidad denunciada para solicitar el cese de los envíos comerciales, sin obtener respuesta. V Con carácter previo al análisis de la calificación jurídica de la graduación en gravedad de la infracción cometida por GRUPOPSCOM SCP debe tenerse en cuenta que los hechos ocurren bajo la vigencia de la LSSI que fue modificada por la Ley 9/2014, de 9 de mayo y por tanto se plantea la aplicación del principio de retroactividad de las normas que sean favorables al presunto infractor. En este sentido el artículo 9.3 de la Constitución Española dispone que “La Constitución garantiza(....) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales(...)”. Por su parte, el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, preceptúa que: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Por lo tanto, teniendo en cuenta la modificación de la LSSI introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, 2014 y habiéndose producido los hechos descritos como posible infracción durante la vigencia de la antigua redacción de la LSSI, será de aplicación el mandato constitucional previsto en el artículo 9.3 de la C.E. interpretado a contrario sensu, así como lo dispuesto en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, por lo que, en todo caso, se aplicará la ley más favorable para el presunto infractor, independientemente del momento en que se cometieron los hechos imputados. De acuerdo con lo expuesto y con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, según su redacción aprobada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, de Telecomunicaciones, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  9. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
  10. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, ha de calificarse como infracción leve al no haberse acreditado el envío envío insistente o sistemático de comunicaciones comerciales por medios electrónicos al mismo destinatario. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.001 €, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, en su redacción dada por la disposición final segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, que dispone: Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  11. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  12. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  13. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  14. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  15. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  16. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  17. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento. Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)La existencia de intencionalidad.
  19. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  20. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  21. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  22. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  23. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  24. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En el presente caso, no procede el apercibimiento ya que GRUPOSPCOM SCP ha sido sancionada por incumplimiento del art. 21 de la LSSI en el procedimiento sancionador nº PS/730/2013 mediante la Resolución R/00964/2014. Asimismo no se acredita una cualificada disminución de la culpabilidad ni de la antijuricidad del hecho, teniendo en cuenta que el denunciante se dirige en dos ocasiones a dos direcciones de correo bajo el dominio de loquetegusta para solicitar el cese de los envíos, sin obtener respuesta alguna. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los artículos 39 bis y 40 y, en especial, respecto del apartado
  25. a)la valoración de la intencionalidad en relación con la falta de diligencia como integrante del elemento subjetivo de la culpabilidad, en la medida que el denunciante se dirige en dos ocasiones a la entidad denunciada solicitando el cese de los envíos y a pesar de ello continua recibiendo comunicaciones comerciales. Respecto del apartado
  26. b)en cuanto al plazo en que se viene produciendo la infracción, se ha de tener en cuenta el número de comunicaciones comerciales que incumplen el art. 21.1, en este caso siete comunicaciones y finalmente, en cuanto a la reincidencia en la comisión de la infracción prevista en el apartado
  27. c)(la entidad fue sancionada por la infracción del mismo artículo en la resolución R/00964/2014), procede imponer una sanción de 6.300 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GRUPOPSCOM, SCP, por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  28. d)de la LSSI, una multa de 6.300 ( seis mil trescientos euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GRUPOPSCOM, SCP, y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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