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PS-00184-2024

1/7  Procedimiento Nº: EXP202401908 (PS/00184/2024) RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 29/12/23, A.A.A. (la parte reclamante), presenta escrito de reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra la entidad DIGITAL FLOW, S.L., con CIF: B42930743 (la parte reclamada), por la presunta vulneración de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI). El reclamante manifiesta en su escrito que se registró en el portal “WeSmartly” (https://wesmartly.com/

  1. es)propiedad Digital Flow, S.L. hace un tiempo, del cual viene recibiendo correos electrónicos a modo de resumen de la actividad de su cuenta pero que carecen de la opción de "darse de baja" o "unsuscribe". Además, ha intentado ejercitar sus derechos de supresión directamente frente a su delegado de protección de datos (dop@wesmartly.com ), pero Gmail indica que dicha cuenta no existe. Junto al escrito de reclamación, se acompaña la siguiente documentación: - Fechados el 01/12/23; 04/12/23; 08/12/23; 12/12/23; 15/12/23 y 22/12/23, copia de los correos electrónicos enviados desde la dirección noreply@wesmartly.com y recibidos en la dirección de correo ***EMAIL.1 conteniendo el siguiente mensaje: ¡Hola A.A.A.! Aquí tienes el informe semanal acerca de las visitas que ha recibido tu perfil. Has recibido un total de 0 visitas, de las cuales 0 han sido promocionadas y 0 de forma orgánica. ¡Recuerda que puedes promocionar tu perfil para aumentarlas! No hay anuncios de solicitudes de estudiantes esta semana. “Buscas estudiantes?, Descárgate nuestra App”. - Copia de la “Política de Privacidad” de la web https://wesmartly.com/es (https://wesmartly.com/es/politica-de-privacidad ) donde se puede leer el siguiente párrafo: o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid “(…) Para ejercer cualquiera de estos derechos, póngase en contacto con nosotros en dop@wesmartly.com o por correo a Digital Flow S.L con N.I.F B42930743 y domicilio en Avda. Paseo marítimo Rey De España 28, 29640, Málaga, España. Atención: Oficial de Privacidad. Responderemos a su solicitud de cambiar, corregir o eliminar su información dentro de un plazo razonable y le notificaremos la acción que hemos tomado. www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/7 - Fechados el 26/12/23 y 28/12/23, copia de los correos electrónicos enviados desde la dirección ***EMAIL.1 a la dirección de correo dop@wesmartty.com conteniendo el siguiente mensaje o - “Buenos días, Estoy registrado en la plataforma WeSmartly pero no dejo de recibir correos todos los viernes y no localizo la función de "unsuscríbe" que debería contener cada email que remitís. Con lo cual, si en un plazo máximo de 24 horas desde la fecha de recepción del presente correo no procedéis a DARME DE BAJA de los servicios de correo electrónico, y a SUPRIMIR los datos personales que obren en vuestro poder... Fechados el 27/12/23; 28/12/23 y 29/12/23 copia de los correos electrónicos enviados desde la dirección Delivery Subsystem, Mailerdaemon@googlemail.com y recibidos en la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1 conteniendo el siguiente mensaje: o “El mensaje no se ha podido enviar. Se ha producido un problema al enviar el mensaje a dop@wesmartly.com . Consulta los detalles técnicos que se indican a continuación o prueba a reenviarlo dentro de unos minutos. MÁS INFORMACIÓN” SEGUNDO: Con fecha 05/02/24, de conformidad con lo estipulado en el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, (LOPDGDD), por parte de esta Agencia, se dio traslado de dicha reclamación a la parte reclamada para que procediese a su análisis e informase, en el plazo de un mes, sobre lo que se exponía en el escrito de reclamación. El traslado se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), mediante notificación electrónica, produciéndose la “expiración por caducidad el 16/02/24”, según consta en el expediente. Aunque traslado se practicó válidamente por medios electrónicos, dándose por efectuado el trámite conforme a lo dispuesto en el artículo 41.5 de la LPACAP, a título informativo se envió una copia por correo postal a la dirección indicada en el Registro Mercantil Central como dirección social: ***DIRECCION.1, fue devuelta a destino, el 14/03/24, con el mensaje de “desconocido”, como consta en el acuse de recibo. No se ha recibido respuesta a este escrito de traslado. TERCERO: Con fecha 29/03/24, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. CUARTO: Con fecha 11/06/24, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la LPACAP, por las presuntas infracciones del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como “leve” en el art. 38.4.d). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/7 En el acuerdo de apertura se determinó que la sanción que pudiera corresponder, atendidas las evidencias existentes en ese momento y sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción ascendería a un total de 2.000 euros (dos mil euros). La notificación de la incoación de expediente se practicó conforme a las normas establecidas en la LPACAP. Según certificado del Servicio de Correos el escrito de incoación de expediente enviado a la dirección que aparece como domicilio social en el Registro Mercantil Central: ***DIRECCION.1, fue devuelta a destino, el 25/06/24, con el mensaje de “desconocido”, como consta en el acuse de recibo. Con fecha 08/06/24 se realizó la notificación del acuerdo de inicio mediante anuncio en el Tablón Edictal único del Boletín Oficial del Estado, de acuerdo con el artículo 44 LPACAP. En dicho anuncio se informa a la parte reclamada sobre la posibilidad de obtener copia del acuerdo de apertura. QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio conforme a las normas establecidas en la LPACAP y transcurrido el plazo otorgado para la formulación de alegaciones, se ha constatado que no se ha recibido alegación alguna a la incoación del expediente. El artículo 64.2.
  2. f)de la LPACAP -disposición de la que se informó a la parte reclamada en el acuerdo de apertura del procedimiento- establece que si no se efectúan alegaciones en el plazo previsto sobre el contenido del acuerdo de iniciación, cuando éste contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, podrá ser considerado propuesta de resolución. En el presente caso, el acuerdo de inicio del expediente sancionador determinaba los hechos en los que se concretaba la imputación, la infracción de la LSSI atribuida al reclamado y la sanción que podrían imponerse. Por ello, tomando en consideración que la parte reclamada no ha formulado alegaciones al acuerdo de inicio del expediente y en atención a lo establecido en el artículo 64.2.
  3. f)de la LPACAP, el citado acuerdo de inicio es considerado en el presente caso propuesta de resolución. A la vista de todo lo actuado, por parte de la Agencia Española de Protección de Datos en el presente procedimiento se consideran hechos probados los siguientes, HECHOS PROBADOS Primero: Constan en el expediente copia de los siguientes correos electrónicos recibidos en la dirección de correo electrónico del reclamante: - Fechados el 01/12/23; 04/12/23; 08/12/23; 12/12/23; 15/12/23 y 22/12/23, copia de los correos electrónicos enviados desde la dirección noreply@wesmartly.com y recibidos en la dirección de correo ***EMAIL.1 conteniendo el siguiente mensaje: ¡Hola A.A.A.! Aquí tienes el informe semanal acerca de las visitas que ha recibido tu perfil. Has recibido un total de 0 visitas, de las cuales 0 han sido promocionadas y 0 de forma orgánica. ¡Recuerda que puedes promocionar tu perfil para aumentarlas! No hay anuncios de solicitudes de estudiantes esta semana. “Buscas estudiantes?, Descárgate nuestra App”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/7 Segundo: Consta en el expediente copia de la “Política de Privacidad” de la web https://wesmartly.com/es (https://wesmartly.com/es/politica-de-privacidad) donde se puede leer el siguiente párrafo: - “(…) Para ejercer cualquiera de estos derechos, póngase en contacto con nosotros en dop@wesmartly.com o por correo a Digital Flow S.L con N.I.F B42930743 y domicilio en Avda. Paseo marítimo Rey De España 28, 29640, Málaga, España. Atención: Oficial de Privacidad. Responderemos a su solicitud de cambiar, corregir o eliminar su información dentro de un plazo razonable y le notificaremos la acción que hemos tomado. Tercero: Consta en el expediente copia de los siguientes correos electrónicos enviados por el reclamante - Fechados el 26/12/23 y 28/12/23, copia de los correos electrónicos enviados desde la dirección ***EMAIL.1 a la dirección de correo dop@wesmartty.com conteniendo el siguiente mensaje o “Buenos días, Estoy registrado en la plataforma WeSmartly pero no dejo de recibir correos todos los viernes y no localizo la función de "unsuscríbe" que debería contener cada email que remitís. Con lo cual, si en un plazo máximo de 24 horas desde la fecha de recepción del presente correo no procedéis a DARME DE BAJA de los servicios de correo electrónico, y a SUPRIMIR los datos personales que obren en vuestro poder... Cuarto: Consta en el expediente copia de la respuesta automática recibida por el reclamante a los correos electrónicos enviados solicitando la baja: - Fechados el 27/12/23; 28/12/23 y 29/12/23 copia de los correos electrónicos enviados desde la dirección Delivery Subsystem, Mailerdaemon@googlemail.com y recibidos en la dirección de correo electrónico ***EMAIL.1 conteniendo el siguiente mensaje: o “El mensaje no se ha podido enviar. Se ha producido un problema al enviar el mensaje a dop@wesmartly.com . Consulta los detalles técnicos que se indican a continuación o prueba a reenviarlo dentro de unos minutos. MÁS INFORMACIÓN” FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 43.1 de la LSSI y lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la LOPDGDD, es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/7 Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos." La Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por otras leyes." II Síntesis de los hechos: Según el reclamante, se registró en el portal “WeSmartly” (https://wesmartly.com/es ), propiedad de la mercantil Digital Flow, S.L., hace un tiempo y desde entonces viene recibiendo correos electrónicos a modo de resumen de la actividad de su cuenta pero carecen de la opción de "darse de baja" o "unsuscribe". Además, ha intentado ejercitar sus derechos frente a su delegado de protección de datos, a través de la dirección de correo que se indica en su “Política de Privacidad” (dop@wesmartly.com), pero recibe un mensaje de error donde le indican que el mensaje no ha podido ser enviado. III Tipicidad de la infracción El artículo 21 de la LSSI, establece lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de estas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/7 Por tanto, el hecho de que los correos electrónicos enviados al reclamante no posean de un procedimiento sencillo para darse de baja o que no incluyan una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde se pueda ejercitar los derechos de los usuarios del servicio, constituye una vulneración de lo establecido en el artículo 21.2 de la LSSI. IV Graduación de Sanción La citada infracción se encuentra tipificada como “leve” en el art. 38.4.
  4. d)de dicha norma, que califica como tal, “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. Mientras el artículo 39.1.
  5. c)de la LSSI, indica que las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 euros. Por otra parte, el artículo 40 de la citada Ley, establece la “graduación de la cuantía de las sanciones”, atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)La existencia de intencionalidad.
  7. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  8. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  9. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  10. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  11. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  12. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. Con arreglo a dichos criterios, se estima adecuado imponer, por la infracción del artículo 21.2 de la LSSI, una sanción de 2.000 euros (dos mil euros). A tenor de lo anteriormente expuesto, por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DIGITAL FLOW, S.L., con CIF: B42930743, por la infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como “leve” en el art. 38.4.d), una sanción de 2.000 euros (dos mil euros). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la entidad DIGITAL FLOW, S.L. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  13. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/7 diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida Nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.6 de la LOPDGDD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  14. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contencioso-administrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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