PS-00185-2013

1/15 Procedimiento PS/00185/2013 RESOLUCIÓN: R/02035/2013 En el procedimiento sancionador PS/00185/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Galp Energía España SAU, Servicio Técnico Mantservice SLU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 9 de mayo de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia que Galp Energía España SAU (GALP) ha contratado a su nombre sin su consentimiento los suministros de gas y servicios de mantenimiento, habiendo recibido facturas en su domicilio. 2) Con fecha de 14/02/13 se procede por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas con referencia E/04854/2012. Los Servicios de Inspección de esta Agencia se personan en el domicilio de GALP y en el de Servicio Técnico Mantservice SLU (Mantservice), y de su actuación levantaron las correspondientes actas. Concluye la investigación con el informe de la Inspección de Datos: 3) De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que: Mantservice realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al recabar sus datos personales para incorporarlos al formulario de “contrato de gas natural, electricidad y servicios” de Galp y entregárselos a esta. GALP realizó tratamiento de datos del denunciante al tramitar esos datos, proporcionados por la empresa de servicios, como contrato de suministro de gas natural y de servicios “ConfortGas” para el denunciante sin obtener su consentimiento y emitir más tarde facturas incluyendo los importes correspondientes a esos contratos, sin efectuar comprobación alguna de dichos datos y la voluntad del titular de los mismos, a pesar que la identidad del titular no había sido comprobada y documentada con copia del DNI. 4) Con fecha 15/04/13 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Mantservice y GALP, por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. b)de la citada Ley Orgánica. 5) Notificado el acuerdo de inicio Mantservice formula alegaciones y solicita que no se le imponga sanción pues no ha incurrido en vulneración alguna de la protección de datos. Que solo prestaba a GALP servicio de captación de clientes puerta a puerta y hacia entrega a ésta de los contratos realizados. Pero aporta una copia del contrato igual a la aportada por GALP 6) Notificado el acuerdo de inicio GALP formula alegaciones y solicita el archivo del expediente y con carácter subsidiario la sanción mínima de la escala de las leves por la aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD. 7) Con fecha 18/05/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, junto con los documentos generados en las actuaciones previas de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Inspección y las alegaciones de los interesados. Se requiere a denunciante y denunciados que aporten documentos sobre los hechos. 8) La persona denunciante y GALP respondieron adjuntando documentos y Mantservice no recibe la notificación, con anotación del Servicio de Correos “No se hace cargo” referida a la administradora de la sociedad (B.B.B.), a cuya atención se dirige el envío. 9) El 13/08/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a: 1. Servicio Técnico Mantservice SLU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
2. b)de dicha norma. 2. Galp Energía España SAU con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma. 10) Mantservice no recibió la notificación de la propuesta, el servicio de Correos devolvió el envío de notificación con la anotación de desconocido. La propuesta fue notificada a Galp y presentó escrito de alegaciones en el que solicitó exoneración de responsabilidad y archivo de procedimiento. Subsidiariamente, la sanción mínima de las leves por aplicación del 45.5 y 4 de la LOPD... Alega que 1. <<< …, GALP dispone del Contrato de gas natural, electricidad y servicios como prueba que avala que se recabó y se obtuvo el consentimiento de la denunciante, al estar debidamente firmado por la misma. 2. …, la entidad denunciada consideraba que existía un contrato válidamente celebrado en la medida en la que disponía de un contrato en el que constaba la firma del diente, el dato de la cuenta bancaria y la copia de la factura de gas’ 3. …, el DNI no acredita consentimiento sino sólo acredita la identidad, la cual fue verificada por el comercial de la Task Force (SERVICIO TÉCNICO MANTSERVICE), al anotar en el contrato el número de DNI exhibido por el cliente, que coincide con el número de la denunciante, por lo que sí se verificó la identidad de la titular). 4. … no puede exigir la conservación de la copia del DNI del contratante para acreditar que la misma ha otorgado su consentimiento para una contratación o para un tratamiento de datos. Además, el hecho de que la Compañía disponga de una copia del DNI tampoco impediría a un cliente denunciarla por no haber dado su consentimiento, …, la firma coincidente en los seis documentos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 anteriormente referenciados, sí presupone un consentimiento de la afectada. 5. La denunciante … ha reconocido en sus llamadas al call center de GALP (ya aportadas al expediente) que un comercial fue a su casa y que no fue consciente de que con su firma estaba contratando. 6. … El hecho de que sea muy mayor, … no implica que no tenga plena capacidad de obrar, para realizar actos jurídicos en general y, por tanto, impedimento alguno para contratar, de lo contrario, hubiese aportado sentencia judicial. 7. …, SERVICIO TÉCNICO MANTSERVICE, S.L.U. era la encargada de recabar el correspondiente consentimiento de los clientes para el tratamiento de sus datos personales. … el que debería responder de las infracciones en que hubiera incurrido como consecuencia de su conducta, alejada del cumplimiento de las obligaciones establecidas contractualmente. 8. …, GALP ha adoptado una serie de medidas que demuestra que ha actuado con diligencia para evitar situaciones anómalas en el futuro, como consecuencia de la actuación de las empresas de Task Force 1. Realización de campaña de emisión a los clientes con reclamación de contratación indebida en agosto de 2012: se realizaron 13.000 llamadas a aquellos clientes que negaban haber contratado o discrepaban con la contratación, a fin de: -ofrecer explicaciones y resolver la queja; -facilitar cambio de comercializadora a los clientes insatisfechos, informando del proceso adecuado; - cancelar y reintegrar las facturas del servicio. 2. A todas aquellas personas con las que no se pudo contactar por esta vía se les envió una carta para que se pusieran en contacto con GALP. Para aquellas personas que no lo hicieran, como medida preventiva, se procedió a anular los contratos de mantenimiento existentes. 3. Renuncia a la facturación de los suministros de contratos anulados. 4. Paralización de toda la actividad comercial activa de GALP, suspendiendo la firma de nuevos contratos y la promoción de la contratación, para adoptar las medidas de régimen interno para la revisión de todos los procedimientos y su adecuación a LOPD. 5. Revisión de los contratos con empresas de TaskForce y de la calidad de los servicios y cancelación de relaciones deficientes. 6. Establecimiento de un nuevo contratación con los clientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid protocolo de www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 - exigencia de fotocopia del DNI del cliente, - en caso de representación que lleve adjunto fotocopia del DNI del titular y del representante y que se adjunte el justificante de representación. - identificación del agente de venta mediante clave en el propio formulario de contrato. Así mismo, se incluyó en el Proceso de Gestión de Contratos-subproceso y recepción de contratos de 21 de noviembre de 2012, ya aportado, la obligatoriedad de que los contratos incorporen una fotocopia del DNI del cliente (página 5). Igualmente, se añadió una segunda validación de los contratos, concretando que uno de los motivos de la devolución de los contratos será, entre otros, que no lleve adjunto fotocopia del DNI del titular y del representante, en su caso (página 6). A todo ello, se añade un tercer control, que supone la llamada a los clientes para comprobar de la aceptación del contrato (página 8). Esto demuestra que GALP adoptó la debida diligencia al adoptar medidas dirigidas a controlar el cumplimiento de la legislación por las Task Force y resolviendo el contrato por incumplimiento de las obligaciones del encargado. 9. , que no sólo ha cesado en el tratamiento de los datos de Da A.A.A. al haber cesado los servicios solicitados (como se puede comprobar en la impresión del pantallazo del sistema en el que se constata que los datos de esta dienta han quedado bloqueados, DOCUMENTO N° 1) y haber anulado todas las facturas generadas, como ya se le informó mediante carta de 3 de diciembre de 2012, documento que consta en el expediente al haber sido aportado por la propia denunciante a la Agencia, sino que se le ha vuelto a comunicar la cancelación de sus datos personales mediante Burofax de fecha 04/09/2013 (se adjunta DOCUMENTO N° 2). Actualmente, Da A.A.A. no mantiene relación contractual alguna con esta Compañía.. >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 22/04/09, la persona denunciante (A.A.A.) tiene contratado, por subrogación en el contrato de su marido fallecido (C.C.C.), el suministro de gas para su vivienda con Gas Natural Servicios SDG SAU. (folios 4-8) 2. 28/03/11, fecha del acuerdo de comercialización entre GALP y Mantservice para la captación de clientes. Al año siguiente firmó otro para 2012 (folios 46-50) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 3. 20/06/11, Gas Natural Distribución SDG SA comunica a la persona denunciante (A.A.A.) que con motivo de la fusión Gas Natural – Fenosa su distribuidora pasa a ser Madrileña Red de Gas II SA. Más tarde recibe comunicación de Endesa Energía XXI SLU de que es su nueva comercializadora por ese mismo motivo. (folio 9 y 12) 4. 15/02/12, fecha del contrato de servicios entre GALP y Mantservice para la captación de clientes para el primero, según copia aportada por Mantservice a la Inspección de Datos. Según Mantservice, GALP tenía en su poder los datos personales y las fotografías de todos los agentes comerciales y recibió 4.800 contratos, fruto de su trabajo de captación. (folios 51-91 y 44-45 5. 19/02/12, fecha del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A., nacida en ****), teléfono, dirección postal y cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de cambio de compañía, servicios y confortgas básico. Como agente de ventas no figura Mantservice ni ningún otro. En la copia de dicho formulario –aportado por GALP a la Inspección de datos- figuran tres firmas-rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan distintas. (folios 39-40 y 1-3) 6. 02/04/12, fecha de emisión de la factura de Endesa Energía XXI SLU a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el suministro de gas a su vivienda por importe de 76,92 € (folio 15) 7. 11/04/12, fecha de alta de los datos personales de la persona denunciante en la base de datos de contratantes de GALP. Alta en el contrato de gas, que causó baja el 31/05/12, por cambio de comercializadora. (folios 22 y 25) GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el servicio de confortgas a la vivienda de su domicilio por importe de 6,93 € y la carga en su cuenta bancaria. En los meses posteriores emitió 8 facturas más por ese concepto y le reclamó el pago en numerosas ocasiones. (folio 18 y 267-287) 8. 13/04/12, fecha de emisión de la factura de Endesa Energía XXI SLU a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el suministro de gas a su vivienda por importe de 17,74 €, por el periodo 23/03 a 10/04 de 2012 (folio 16) 9. 08/05/12, la persona denunciante (A.A.A.) presenta reclamación a GALP para que le devuelvan el importe de la factura que le han cobrado, pues no tiene ni obligación ni contrato con esa compañía. Que como ya les dijo por teléfono ni le ha facilitado los datos personales ni ha solicitado sus servicios. (folio 19) También envía reclamación a Endesa solicitando le sea restituido el contrato de suministro de gas que venía teniendo con Endesa, porque ella no ha solicitado el cambio de compañía. (folio 17) 10. 09/06/12, GALP emite factura a nombre de la persona denunciante (A.A.A.) por el suministro de gas a la vivienda de su domicilio por importe de 14,49 €. Le reclama el pago el 02/07/12 y la persona denunciante paga el recibo en el BBVA el 11/07/12. (folios 289-291) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 11. 05/09/12, la persona denunciante (A.A.A.), por medio de su hija D.D.D., envía a GALP por fax la 3ª solicitud de baja de todos los servicios de la compañía. Afirma que los datos para el contrato los obtuvieron al preguntar a la titular si le habían hecho la revisión del gas, contestar que sí, le piden el justificante y ella les entrega el documento. (folios 292-294) 12. 30/11/12, la persona denunciante (A.A.A.), por medio de su hija D.D.D., envía a GALP por e-mail la 4ª solicitud de baja de todos los servicios de la compañía y anulen todas las facturas y todos los cargos. Reitera que los datos para el contrato los obtuvieron al preguntar a la titular si le habían hecho la revisión del gas, contestar que sí, le piden el justificante y ella les entrega el documento. (folios 295-297) 13. 03/12/12, GALP por el mismo medio envía su respuesta y afirma que ha dado de baja el contrato de confortgas y ha anulado todas las facturas, que no tiene ningún servicio contratado con GALP y su facturación está al corriente de pago. Por escrito del día 9 del mismo mes le comunica igual respuesta. (folio 298-300) 14. 29/02/13, La actuación de la Inspección de Datos realizada en el domicilio de GALP, reflejada en el acta (folios 22-40) de esa fecha hace constar que:  La persona denunciante figura en su base de datos de clientes como titular de un contrato de gas (alta el 14/04/12 y baja el 31/05/12 por cambio de comercializadora).  Figuran emitidas diez facturas con vencimiento entre 11/04/12 y 24/11/12. La de gas de 09/06/12 fue compensada el 11/07/12. Las 9 restantes de confortgas fueron anuladas entre el 23/11/12 y el 03/12/12.  En el fichero de contactos y reclamaciones figuran numerosas llamadas telefónicas de reclamación telefónica y escritos, afirmando que no ha contratado y solicitando la anulación, que un comercial acudió a su domicilio, solicita la baja ya que no reconoce contrato firmado. 15. 30/04/13, Mantservice con sus alegaciones al acuerdo de inicio adjunta copia del del formulario de Contrato de gas natural, electricidad y servicios, cumplimentado con los datos personales de identidad de la persona denunciante (A.A.A., nacida en ****), teléfono, dirección postal y cups de su vivienda, y cuenta bancaria de domiciliación de pagos. Figuran marcadas las casillas de cambio de compañía, servicios y confortgas básico. Como agente de ventas no figura Mantservice ni ningún otro. Figuran dos firmas-rubricas de cliente, que al cotejarlas con la de la persona denunciante en su DNI, resultan distintas. (folio 157) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. Se llega a la conclusión de que la actuación de las imputadas constituye, en cada una de las tres conductas, una infracción del artículo 6.1 de la LOPD y su principio del consentimiento, tipificada en el 44.3.
5. b)de la misma ley. A. Los datos personales de la persona denunciante han sido tratados por las dos entidades (Mantservice y GALP) imputadas para la recogida de datos, tramitación de dos contratos y tratamientos posteriores. B. No ha sido acreditado quien proporcionó parte de los datos a los empleados de la empresa contratada para la captación de clientes (Mantservice), pues en el boletín de revisión del gas no figuran todos los datos incorporados al formulario de contratación. Pero lo cierto es que cumplimentó los formularios de contratación con los datos personales de la persona denunciante, sin identificarla y sin documentar esa necesaria identificación con el DNI del titular. A pesar de ello trató los datos almacenando copia en fichero propio y remitiéndolos a la comercializadora para quien prestaba el servicio, sin haber obtenido previamente ni tener documentado el otorgamiento de consentimiento del titular para tratarlos. C. La comercializadora GALP, una vez recibió los formularios de contrato cumplimentados, sin ninguna comprobación o verificación, dió por buenos los datos proporcionados –a pesar de la ausencia de la copia del DNI, los incorporó a su base de clientes y le cambio de comercializadora sin su consentimiento y dió de alta los contratos (a pesar que la casilla del gas no estaba marcada) y en la posterior gestión de los contratos emitió facturas y comunicaciones, los utilizó en repetidas ocasiones. D. El mismo día de darle de alta en la base de datos emite la primera factura de confortgas. y días más tarde recibe la primera reclamación telefónica de la titular de los datos. En los primeros días del mes siguiente (08/05/12) presenta reclamación escrita a Galp y a Endesa solicita la restitución en su contrato. E. Unos días después de la reclamación GALP emite la factura de gas, envía el recordatorio de impago y él la abona en el banco. El ciclo de factura, impago y reclamación de pago se repite todos los meses con las facturas confortgas, al menos una vez al mes, hasta la factura de noviembre de 2012. F. La inspección de datos ha comprobado que en la base de datos figuran anuladas las facturas y compensado el recibo pagado, pero no hay constancia de que GALP haya cesado en el tratamiento de los datos personales de la persona denunciante, en sus actuaciones por los contratos de suministro de gas y de mantenimiento hasta el 04/09/13 en que comunica la persona denunciada que ya no hay relación contractual ni deuda con la compañía y que sus datos han sido cancelados. Tampoco consta que GALP haya cancelados los datos personales del denunciante en todos los ficheros propios y de las sociedades a las que hubieran sido cedidos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 III. La LOPD establece: “Artículo 6. Consentimiento del afectado “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7 apartado 6 de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. 3. El consentimiento a que se refiere el artículo podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos. 4. En los casos en los que no sea necesario el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos de carácter personal, y siempre que una Ley no disponga lo contrario, éste podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal. En tal supuesto, el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado.” El principio del consentimiento del afectado para la recogida o tratamiento de los datos personales del mismo es uno de los pilares de la protección de datos en el vigente ordenamiento jurídico español, imprescindible para preservar el derecho fundamental constitucionalmente protegido de la intimidad de las personas. Se les hace responsables a cada una de las entidades imputadas en el presente procedimiento de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone que “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. El apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones tasadas a la regla general contenida en el 6.1: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados o sin otra habilitación amparada por la Ley constituye una vulneración del derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7, primer párrafo), “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Carece del consentimiento inequívoco de la afectada el tratamiento efectuado por Mantservice y GALP. Los empleados o agentes de la primera, hacen tratamiento de los datos personales de la persona denunciante ´-nombre apellidos, teléfono, dirección postal y cuenta bancariapara editar contratos y proporcionárselos a la segunda, sin el consentimiento inequívoco de la titular. La denunciante tenía un contrato de suministro de gas con otra compañía, cuando los agentes de Mantservice, la empresa encargada del tratamiento para la contratación para GALP, cumplimentan un formulario de contratación con cambio de compañía comercializadora con los datos personales. Dichos datos son utilizados sin hacer obtenido su consentimiento inequívoco y aprovechándose de la situación de una persona de edad avanzada, y sin que tuviera apoyo legal para hacerlo, pues no era cliente de esa compañía. La segunda trata los datos de la persona denunciante para tramitar el cambio de compañía comercializadora, incorporarlos a su fichero de cliente, emitir facturas y notificaciones, sin haber realizado actividad alguna para comprobar la identidad del titular de los datos y su consentimiento para tratar sus datos. Galp alega que la prueba determinante es el contrato con los datos y la firma de la persona titular de los mismos, pues ésta es prácticamente igual a otras que se encuentran en documentos del procedimiento. Pero esa prueba no puede ser considerada determinante, pues la Agencia en su valoración de la firma en la copia de ese contrato considera que no es de la persona denunciante si se compara con la DNI (la única con garantías de autenticidad). Ello unido a la ausencia de documentación de la identidad con copia del DNI, imprescindible según criterio de la Agencia para acreditar el consentimiento al tratamiento, permite considerar los hechos probados como constitutivos de una infracción del principio del consentimiento IV. El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD, con la redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
7. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo. La Audiencia Nacional ha manifestado en su Sentencia de 22/10/2003 que “... la descripción de conductas que establece el artículo 44.3.
8. d)de la Ley Orgánica 15/1999 cumple las exigencias derivadas del principio de tipicidad, a juicio de esta Sala, toda vez que del expresado precepto se desprende con claridad cuál es la conducta prohibida. En efecto, el tipo aplicable considera infracción grave “tratar de forma automatizada los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 garantías establecidos en la Ley”, por tanto, se está describiendo una conducta –el tratamiento automatizado de datos personales o su uso posterior- que precisa, para configurar el tipo, que dicha conducta haya vulnerado los principios que establece la Ley Orgánica. Ahora bien, estos principios no son de aquellos que deben inferirse de dicha regulación legal, sino que aparecen claramente determinados y relacionados en el título II de la Ley, concretamente, por lo que ahora interesa, en el artículo 6 se recoge un principio que resulta elemental en la materia, que es la necesidad de consentimiento del afectado para que puedan tratarse automatizadamente datos de carácter personal. Por tanto, la conducta ilícita por la que se sanciona a la parte recurrente como responsable del tratamiento consiste en usar datos sin consentimiento de los titulares de los mismos, realizando envíos publicitarios”. En este caso, han incurrido en la infracción arriba descrita ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. Han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
9. c)de la citada Ley Orgánica. V. El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracciones graves, la sanción que procede imponer a cada una de ellas debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VI. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
10. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
11. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
12. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 comisión de la infracción.
13. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
14. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. A. Mantservice, en sus alegaciones afirma haber actuado siempre bajo las instrucciones de GALP, a quien entregaba todos los datos y documentos con los contratos, y solicitaba no se le impusiera sanción por haber actuado sin vulnerar las normas de protección de datos. Después de las alegaciones no se ha hecho cargo de ninguna de las notificaciones enviadas al domicilio social de la sociedad. Estimamos que concurren circunstancias que operan como atenuante de la conducta que ahora se enjuicia de Mantservice e relación con el 45.5.b). Como se analizara en el siguiente fundamento. Sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
15. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Mantservice es una empresa pequeña, de una sola persona, creada ex profeso para el encargo de Galp, que ha actuado sin tener un protocolo concreto establecido por parte de la responsable del fichero GALP. Esta actuación se deduce del contrato de prestación de servicios y su adenda, donde no hay ningún epígrafe de donde se infiera la implantación de procedimientos operativos y normas de procedimiento tendentes a la obtención del consentimiento inequívoco por parte de las fuerzas captadoras de clientes. B. GALP en su escrito de alegaciones solicita la aplicación del 45.5 de la LOPD sin especificar apartado. No obstante es necesario analizar la reacción de la imputada ante las reclamaciones de la persona denunciante. El denunciante, después de recibir la primera factura de la imputada por el contrato de mantenimiento, puso en conocimiento de la imputada su posición contraria a reconocer haber firmado contrato alguno. Sus reclamaciones no recibieron respuesta satisfactoria. De hecho el tratamiento de datos inconsentido por Galp ha perdurado 8 meses, desde 19/02/12 a 03/12/12 en que figuran anuladas las facturas, a pesar de las reclamaciones de la denunciante a la comercializadora, y no consta que haya cesado hasta el 04/09/13, que envía escrito para comunicárselo a la persona denunciante. En la actuación de la imputada no se observa la diligencia necesaria que exige la aplicación del 45.5.
16. b)de la LOPD, para regularizar la situación irregular. En C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 consecuencia por ese apartado no puede aplicársele los beneficios previstos en el 45.5 de la LOPD. VII. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
17. a)El carácter continuado de la infracción.
18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
22. f)El grado de intencionalidad.
23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. Es necesario examinar las circunstancias de aplicación del 45.4. Los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, aplicados a las circunstancias del presente procedimiento. A. Respecto a Galp: - El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda en el caso de GALP, pues los datos han sido tratados contraviniendo el principio del consentimiento durante un año. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, puesto que GALP es empresa que tiene como actividad la prestación de facturación de suministros de energía y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del importante volumen de negocio y clientes que tiene el Grupo, estando, por tanto, su actividad estrechamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es un hecho notorio que excluye la necesidad de aportar elemento probatorio alguno. Pertenece a uno de los grupos energéticos más importantes de la península ibérica. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó incorporar a la base de datos como cliente a la persona denunciante y ordeno el cambio de comercializadora no tuviera intención de infringir norma alguna, pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a quien a los supervisores de todos ellos. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados –tardíamente- no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contempladas en el 45.4 de la LOPD permite graduar la sanción en un importe de 50.000 € para GALP. B. Respecto a Mantservice: - El carácter no continuado de la infracción pues los datos eran entregados a Galp en breve plazo. - El volumen del tratamiento es reducido. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es escasa, pues la empresa fue creada para la prestación del servicio a Galp. Tiene un reducido tratamiento de datos de carácter personal, estando, por tanto, su actividad provisionalmente relacionada con el tratamiento de datos personales. - En lo que se refiere al volumen de negocio de hay que hacer constar que es una empresa unipersonal cuya actuación se ha reducido a la captación de clientes para Galp en alguno de los distritos de Madrid y pueblos colindantes, durante escasos meses. - El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. - El grado de intencionalidad puede ser valorado como el de una persona física, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 pequeño empresario, que actúa exclusivamente para la empresa que le ha contratado. - La imputada no ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros. - No tenía procedimientos implantados propios ni requeridos por cláusula de su contrato de servicio. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD, y habida cuenta de que concurre en el presente caso diversas circunstancias de las exigidas para la aplicación del 45.5.
27. b)procede imponer sanción dentro del tramo inferior, el de las leves. Además, sin perjuicio de las consideraciones precedentes, ante los hechos acaecidos, se estima conveniente valorar y encuadrarla en el apartado
28. j)del artículo 45.4, (“cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”), considerándola como una circunstancia atenuante de la culpabilidad. Todo ello permite fijar la sanción a Mantservice con una multa de 3.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer las siguientes sanciones: 1) A Servicio Técnico Mantservice SLU multa de 3.000 € (tres mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
29. b)de dicha norma. 2) A Galp Energía España SAU multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la LOPD, por la infracción del artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
30. b)de dicha norma. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Galp Energía España SAU, Servicio Técnico Mantservice SLU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir a cada una de las sancionadas que la sanción impuesta deberán hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es