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PS-00186-2015

1/13 Procedimiento PS/00186/2015 RESOLUCIÓN: R/01463/2015 En el procedimiento sancionador PS/00186/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 23 de abril de 2014, tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escrito remitido por A.A.A. con DNI ***DNI.1, en adelante la denunciante, en el que denuncia que siendo cliente de VODAFONE ESPAÑA SAU (Vodafone), ha recibido en su domicilio de calle (C/...........1) - Madrid, tres facturas correspondientes a la compra de tres terminales de telefonía móvil no solicitadas por ella. Según le comunica telefónicamente la compañía, los terminales aparecen como no aceptados y devueltos. El importe de la compra ha sido cargado en su cuenta bancaria. Junto con la denuncia aporta copia de los siguientes documentos: 1- escrito de reclamación de fecha 01/04/2013 presentado ante Vodafone. 2- fax remitido al número ***TEL.1 cuyo contenido reproduce la citada reclamación. 3- denuncia/reclamación presentada ante OMIC con fecha 05/04/2013. 4- denuncia presentada ante la Comisaría de Policía de Madrid-Puente de Vallecas, Atestado nº ****/13 de fecha 01/04/2013. 5- “detalle de movimientos” en consulta bancaria en la que figura que el 27/03/13 fue cargado un recibo de Vodafone por importe 1.502,90 €, en la cuenta ***CUENTA.1. 6- facturas remitidas al domicilio del denunciante: + Nº ***FACTURA.1, fecha de emisión 21/03/13, producto Samsung Galaxy Note II 16GB, por importe de 535,50 €. Cuenta nº ***CTA.1. Domicilio de entrega calle (C/.................2) (Huesca). + Nº ***FACTURA.2, fecha de emisión 21/03/13, producto Samsung Galaxy Note II 16GB, por importe de 535,50 €. Cuenta nº ***CTA.1. Domicilio de entrega calle (C/.................3) (Granada). + Nº ***FACTURA.3, fecha de emisión 20/03/13, producto Nokia 800 azul, por importe de 431,90 €. Cuenta nº ***CTA.1. Domicilio de entrega calle (C/.................4) (Valencia). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Vodafone, Equifax y Badexcug y se emite por la Inspección de Datos el siguiente informe: <<< Con fecha 28 de agosto de 2014 se solicita a VODAFONE ESPAÑA SAU (en adelante Vodafone) información relativa a Dña. A.A.A. con NIF ***DNI.1, en relación a los datos de contratación. De la respuesta recibida con fecha 12 de septiembre de 2014, se desprende lo siguiente: DATOS PERSONALES CLIENTE que constan en su sistema: Nombre: A.A.A.. Documento: ***DNI.1. Teléfono: ***TEL.2. Número cliente: ***CLIENTE.1. Tipo cliente: Particular. Domicilio: (No se indica calle), (Toledo). Nº cuenta pago: ***CUENTA.2. SOBRE LA CONTRATACIÓN: Vodafone manifiesta que existen dos cuentas asociadas a este cliente: ---Nº Cuenta: ***CTA.2. Tipo cuenta: facturable. Domicilio de facturación: (C/..............5), (Toledo). Fecha Alta: 19/09/2001. Fecha Baja (DD):03/08/2010. Motivo Baja: PO- Portabilidad. Productos contratados: “Plan de precios únicos” (MLT08) y “Plan 90x1 a todos” (NVTOD) ---Nº Cuenta: ***CTA.3. Tipo cuenta: facturable. Domicilio de facturación: C/ (C/...........1) Madrid. Fecha Alta: 05/09/2012. Fecha baja (DD): 29/05/2013. Motivo baja: CF, Baja ADSL. Productos contratados: Plan de precios únicos (DUM3G) y Vodafone ADSL Básico Se aportan impresiones de pantalla. VODAFONE acompaña copias de los siguientes contratos suscritos con el cliente: ---Contrato de servicio digital GSM Airtel Particulares y contrato de adquisición de teléfono a precio especial Airtel, suscritos con fecha 19/09/2001 entre el distribuidor FERNÁNDEZ MUÑOZ COMUNICACIONES SL y Dña. A.A.A. (NIF ***DNI.1, Domicilio (C/..............5), (Toledo). No se aporta copia del DNI o documento acreditativo de la identidad del contratante. ---Contrato de Oferta Especial de Fidelización para Clientes Particulares de fecha 23/02/2007 suscrito con Vodafone. ---Contrato de Servicios de Comunicaciones Móviles Pospago Particulares, Contrato de servicios de Banda Ancha y llamadas particulares, y Anexo de Alta Plan Línea de Datos Particulares, suscritos con fecha 05/09/2012 entre el agente MUNTEL PLANET y Dña. A.A.A. (NIF ***DNI.1, Domicilio (C/...........1), Madrid). No se aporta copia del DNI o documento acreditativo de la identidad del contratante. VODAFONE informa que la contratación se realizó a través de los siguientes distribuidores: FM COM SL, CIF B*******, con dirección (C/..............6), Toledo y MUNTEL PLANET SL, CIF b*******, con dirección (C/.............7), Madrid. Se adjunta copia del contrato firmado con fecha 1/04/2012 con el distribuidor MUNTEL PLANET SL, en el cual se establecen las obligaciones entre las partes respecto a la contratación de las líneas de telefonía móvil por parte del distribuidor. No se aporta copia del contrato suscrito con el distribuidor FM COM S.L. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 VODAFONE acompaña copia de las instrucciones “Proceso General de Activaciones” remitidas por VODAFONE al distribuidor para la gestión de las altas de clientes. SOBRE LA FACTURACIÓN: VODAFONE aporta listados de las facturas emitidas, asociadas a las siguientes cuentas: ---En relación a los servicios prestados en la cuenta ***CTA.3, presenta impresión de pantalla del sistema, de fecha 02/09/2014, donde figura la relación de 22 facturas emitidas con fechas comprendidas entre 08/09/2012 a 08/07/2013. ---En relación a los servicios prestados en la cuenta ***CTA.2, presenta impresión de pantalla del sistema, de fecha 03/09/2014, donde figura la relación de 11 facturas emitidas con fechas comprendidas entre 22/12/2009 a 22/09/2010. VODAFONE manifiesta que existen cuatro facturas, derivadas de los cambios de terminales asociados a dichas cuentas, que han dado lugar a la presente reclamación. Se adjunta copia de las citadas facturas, en las que puede observarse que los números de cuenta no coinciden con las cuentas informadas por VODAFONE asociadas al cliente. ---Nº factura ***FACTURA.1, cuenta nº ***CTA.1, fecha de emisión 21/03/2013, remitida al domicilio C/ (C/...........1) Madrid. Producto Samsung Galaxy Note II 16GB, por importe de 535,50 €. Domicilio de entrega (C/.................2) (Huesca). ---Nº factura ***FACTURA.2, cuenta nº ***CTA.1, fecha de emisión 21/03/2013, remitida al domicilio C/ (C/...........1) Madrid. Producto Samsung Galaxy Note II 16GB, por importe de 535,50 €. Domicilio de entrega C/ (C/.................3) (Granada). ---Nº factura ***FACTURA.3, cuenta nº ***CTA.1, fecha de emisión 20/03/2013, remitida al domicilio C/ (C/...........1) Madrid. Producto Nokia 800 azul, por importe de 431,90 €. Domicilio de entrega C/ (C/.................4) (Valencia). ---Nº Abono ***NÚMERO.1, cuenta nº ***CTA.3, fecha de emisión 23/02/2007, remitida al domicilio (C/.............5), (Toledo). Producto Vodafone 710 por importe de 248,60 €. Domicilio de entrega C/ (C/.............6), Madrid. Se comprueba que las anteriores facturas no se encuentran relacionadas en los listados de facturación presentados por VODAFONE. En cuanto a las facturas pendientes de pago, atendiendo a las impresiones de pantalla presentadas por VODAFONE, se constata: En relación al número de cuenta ***CTA.3, figura una deuda de -4,63 €. En relación al número de cuenta ***CTA.2, no figura deuda. RESPECTO A LOS EXPEDIENTES Y COMUNICACIONES CON EL CLIENTE: VODAFONE aporta copia de las siguientes comunicaciones y contactos mantenidos con el cliente y otros organismos en relación a los hechos denunciados: Expediente 45-829, registro telefónico de fecha 12/05/2013, en relación a la reclamación presentada por la Junta Arbitral de Consumo de Madrid, mediante la cual el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 cliente reclama por cobertura ADSL y tarificación de llamadas. Se cierra del caso el 24/05/2013 y se envía carta al organismo. Se aportan impresiones de pantalla. Reclamación del cliente, registro telefónico de fecha 01/04/2013, requiriendo los importes de terminales que no ha solicitado ni recibido, tramitados mediante internet y enviados a tres direcciones distintas de España. Una vez la entidad realiza las verificaciones oportunas y no comprobándose el pago realizado, se le solicita al cliente que envíe los justificantes de los cargos bancarios. Se cierra el caso con fecha 01/04/2013 quedando a la espera de la documentación requerida relativa al pago de los terminales. Se aportan impresiones de pantalla. Expediente ***EXPTE.1, caso ***CASO.1, registro telefónico de fecha 29/01/2014, mediante el cual la Junta Arbitral de Consumo de Madrid informa a VODAFONE sobre la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje solicitada por la denunciante ante dicho organismo en relación a facturación de terminales en su cuenta bancaria requiriendo “la anulación de la deuda reclamada y exclusión de ficheros de solvencia patrimonial”. Adjunta factura de terminales que supuestamente se le facturaron a su cuenta bancaria. En relación al mismo se verifica que en la cuenta ***CTA.1, a día 30/04/13 se produjo la retrocesión del pago realizado de 1.502,90 €, por lo que el cliente no hizo pago alguno, no procediendo devolución del mismo. Se cierra el caso con fecha 29/01/2014, enviando respuesta al organismo. Se aportan impresiones de pantalla. Con fecha 07/05/2014 se recibe desde la dirección de correo juntaarbitral@madrid.es la convocatoria a vista en la JAC del Ayuntamiento de Madrid, relativa al arbitraje del expediente ***EXPTE.1. VODAFONE reseña que el cliente no adjunta justificación válida para confirmar el pago realizado. Se aportan impresiones de pantalla. Con fecha 03/07/2014 se recibe escrito del Ayuntamiento de Madrid JAC, mediante el cual se informa del “laudo parcialmente estimatorio, declarando la pertinencia de la anulación de cualquier cargo en razón de los terminales que nunca recibió ni solicitó, así como la exclusión de sus datos de archivos de morosidad propios y ajenos a la compañía”. Una vez verificado el servicio afectado por la compañía envía escrito al organismo informando de que la cuenta ***CTA.1 no presenta deuda y que ha sido excluida de ficheros de solvencia patrimonial. Se cierra el caso con fecha 03/07/2014 con la carta enviada. Se aporta impresión de pantalla. RESPECTO A LAS RECLAMACIONES PRESENTADAS POR EL CLIENTE: VODAFONE acompaña copia de las reclamaciones presentadas por el cliente o por terceros en su nombre, así: --- Reclamación ante OMIC con fecha 25/10/2012 en relación con el cambio de línea a VODAFONE, el contrato de permanencia y la falta de línea. Contesta al cliente remitiendo una carta con fecha junio de 2012 ((C/.............7) Madrid). Se adjunta copia de la documentación. --- Reclamación directa del cliente a VODAFONE, de fecha 01/04/2013, en relación a la denuncia de facturación indebida por tres pedidos de teléfono móvil, gestionados a través de internet con fecha 20/03/2013 según le comunica la compañía. Se adjunta copia de la documentación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 --- Denuncia ante la DGP con fecha 01/04/2013, por la compra de tres terminales en VODAFONE, no solicitados por la cliente. --- Reclamación ante OMIC con fecha 6/09/2013, mediante la cual reclama la anulación de la deuda y la baja de cualquier fichero de morosos en relación a los hechos denunciados. Se adjunta copia del expediente ***EXPTE.1. Con fecha 10 de marzo de 2015 se solicita a EQUIFAX información relativa a Dña. A.A.A. con NIF ***DNI.1 en relación a las deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA SAU. A fecha de firma del presente informe no ha tenido entrada en esta Agencia escrito de respuesta. Con fecha 10 de marzo de 2015 se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO SA información relativa a Dña. A.A.A. con NIF ***DNI.1 en relación a las deudas informadas por VODAFONE ESPAÑA SAU. A fecha de firma del presente informe no ha tenido entrada en esta Agencia escrito de respuesta. >>> TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes sus datos personales asociados a la compraventa de tres terminales telefónicos, emitir facturas y cargar su importe en su cuenta bancaria. CUARTO: Con fecha 27/03/15, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Vodafone España SAU por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Notificado el citado acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, se recibe escrito de Vodafone España SAU, en el que manifiesta lo siguiente. <<< …, constan dos servicios contratados a nombre de la Sra. A.A.A., uno con fecha de lata 5 de septiembre de 2012 y baja el 29 de mayo de 2013, y otro con fecha de alta el 19 de septiembre de 2011 y fecha de baja por portabilidad el 3 de agosto de 2010. Dadas las fechas de contratación de ambos servicios, desde Vodafone no se ha podido aportar copia de los contratos y documentación adjunta a portada para cada uno, si bien la baja de uno de ellos se produjo en el años 2010, por lo que cualquier controversia (si la hubiere) respecto a ese servicio hubiera prescrito, no así la infracción relativa al servicio dado de baja en mayo de 2013. …, dada la fecha de alta y baja vinculada al servicio ***TEL.3, y que Vodafone no ha podido recuperar la documentación relativa a esta contratación, venimos a reconocer la comisión de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. …, entiende esta parte que a la hora de fijar la sanción adecuada y proporcional al presente caso en virtud de los hechos, resultan de aplicación lo previsto en los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 apartados 4 y 5 del art. 45 de la LOPD. Así, en primer lugar y en cuanto al apartado
  2. b)en el presente caso resulta, de forma clara y manifiesta, que el servicio ya estaba dado de abaja antes de recibir la primera reclamación (vía Junta Arbitral de Consumo al respecto) por lo que, en cualquier caso, Vodafone había resuelto la situación de forma diligente dando de baja el servicio y adicionalmente, nada más tener constancia por primera vez de lo ocurrido procedió a solucionar cualquier incidencia al respecto, el apartado
  3. c)puesto que no cabe duda, dejando a un lado la responsabilidad reconocida por mi representada, que si se llevó a cabo un alta a nombre del denunciante sin su consentimiento es porque una persona distinta al propio denunciante estaba en disposición de los mismos, por ello debemos llamar la atención de que la protección de datos de carácter personal no se configura únicamente como un derecho del ciudadano, sino como una “obligación” del propio ciudadano de cuidar sus datos, y no proporcionarlos a terceros, todo ello en consonancia y elemental equilibrio con la protección que la norma le otorga. Por ello, el propio interesado debe cuidar sus datos en la misma proporción que le interesa cuidar su intimidad y de esta forma, proporcionarlos sólo cuando crea que lo debe hacer y a quien crea que se los debe proporcionar, por ello, en este caso, el propio interesado no ha cumplido con esa obligación de cuidado de sus propios datos personales lo que ocasionó que se produjera el alta del servicio sin su consentimiento, y
  4. d)Vodafone ha reconocido su culpabilidad tal y como se desprende del presente escrito. Finalmente y en cuanto al apartado 45.5
  5. a)de la LOPD en relación con el 45.4 de la LOPD, considera esta parte que concurren varias de las circunstancias previstas en el mismo, en tanto que,
  6. a)no existe carácter continuado ya que el servicio estuvo activado durante un breve periodo de tiempo,
  7. b)sólo se trata de los datos de un cliente,
  8. d)y
  9. e)el volumen de negocio, tal y como la Agencia conoce, no está incrementando año a año, sino todo lo contrario, y en este caso lo que ha sufrido son perjuicios derivados de una contratación que finalmente no es cierta,
  10. f)no resulta intencionado a Vodafone dar altas que son erróneas, más si cabe en este caso cuando el alta se gestiona a través de un distribuidor al que se dan las directrices pertinentes para que esto no ocurra,
  11. h)no existen perjuicios acreditados por el denunciante e
  12. i)Vodafone tiene acordado un procedimiento con sus agentes que cumple la legalidad si bien, como ocurrió en este caso, el agente no cumplió con esa directrices, ni con el procedimiento estipulado. Asimismo, y atendiendo al reconocimiento de la culpabilidad por parte de Vodafone, se podrá proceder por parte de la Agencia a la imposición de la sanción correspondiente a las infracciones leves y resolviendo así el procedimiento, según se establece en el artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. >>> SEXTO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan y la responsabilidad que se deriva de los mismos, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 PRIMERO: La persona denunciante (A.A.A., con DNI ***DNI.1, residente en calle (C/...........1) – Madrid) denuncia a Vodafone porque ha utilizado sus datos personales y bancarios sin su consentimiento. SEGUNDO: La persona denunciante recibió tres facturas de Vodafone fechadas el 21/03/13 dirigidas a su nombre y dirección postal correspondientes a tres terminales de teléfono móvil, entregados en direcciones postales de Valencia, Granada u Huesca. La suma de los importes de las tres facturas, 1.502,90 €, fue cargada en su cuenta bancaria el 27/03/13 y la denunciante ordenó su devolución. TERCERO: La persona denunciante –cliente de Vodafone-, como no había contratado la compra de dichos terminales, presentó denuncia ante la Comisaría de la Policía el 01/04/13, copia de la cual remite ese mismo día junto con su reclamación por escrito a Vodafone, y presentó denuncia ante la OMIC del Ayuntamiento de Madrid el 05/04/13 (recibida por Vodafone el 17/05/13). CUARTO: La persona denunciante presenta solicitud de arbitraje el 06/09/13 ante la JAC de Madrid para que se anule la deuda, se le de baja en ficheros de morosos, y cesen las reclamaciones por dicha deuda. La admisión a trámite de la solicitud de arbitraje le es comunicada a Vodafone y el 29/01/14 la operadora se dirige a la JAC diciendo que los terminales enviados fueron devueltos al almacén y que no procede devolver nada a la denunciante pues no ha acreditado ingreso. QUINTO: Vodafone por escrito de 03/07/14 se dirige a la persona denunciante para comunicarle: <<< Nos dirigimos a usted en cumplimiento del Laudo Arbitral, con número de expediente 47.037 Deseamos comunicarle que, tal y como se establece en dicho Laudo, hemos constatado que la Cuenta Cliente Vodafone número ***CTA.1 se encuentra al corriente de pagos. A pesar de que su entidad bancaria ha procedido a la retrocesión del cargo por importe de 1 502,90€ (impuestos indirectos incluidos) el pasado 30 de abril de 2013, tras la devolución de los tres terminales entregados, el mismo 30 de abril de 2013, se procedió a tramitar tres abonos por importes de 431,99€, 535,90€ y 535,90€ (impuestos indirectos incluidos) anulando de este modo la facturación efectuada por estos tres terminales. Asimismo, le comunicamos que ha sido excluida de cualquier fichero de solvencia patrimonial negativa que, en su caso, hubiera sido incluido por Vodafone. >>> SEXTO: Vodafone en su escrito de 15/04/15 de alegaciones al acuerdo de inicio reconoce la responsabilidad en los hechos que se le imputan. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  13. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda”. En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  14. c)y 3,
  15. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) IV La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si Vodafone España SAU recabó y obtuvo el consentimiento inequívoco del denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el la compraventa de tres terminales de telefonía móvil facturados a la denunciante y remitidos a tres direcciones en tres ciudades españolas distintas a la del domicilio de la denunciante. Debe recordarse que la denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada esos productos. Así lo expuso en su escrito de denuncia. A este respecto es fundamental advertir que Vodafone España SAU pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección, no ha aportado al expediente acreditación suficiente de la contratación.. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la SAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 De las consideraciones precedentes se concluye que la entidad denunciada no ha aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco del afectado, en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD. En consecuencia, la conducta de Vodafone España SAU anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD y se encuadra en el tipo sancionador previsto en el artículo 44.3.
  16. b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad Vodafone España SAU solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  32. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar especialmente el tratamiento continuado de los datos, pues se realiza tratamiento al menos desde primeros de abril de 2013 que recibe la primera reclamación de la denunciante hasta julio de 2014 –al menos- que comunica que no existe deuda. No ha acreditado la cancelación de los datos personales en lo referente a la cuenta de las tres facturas reclamadas. Igualmente ha de considerarse el importante volumen de negocio de Vodafone España SAU (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país y de Europa con una importante cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. Por otra parte, tampoco consta regularización diligente de la infracción, a pesar de las reclamaciones telefónicas y aportación de la denuncia ante la Guardia Civil de 26/12/13 y la denuncia ante la AEPD. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 se sanciona a Vodafone España SAU con una multa de 20.000 € (veinte mil euros). Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad Vodafone España SAU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  33. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2, 5 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a Vodafone España SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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