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PS-00186-2022

1/20  Expediente Nº: PS/00186/2022 RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 25 de abril de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SOLIVESA MASTER FRANCHISE S.L. (en adelante la parte reclamada). Notificado el acuerdo de inicio y tras analizar las alegaciones presentadas, con fecha 16 de junio de 2022 se emitió la propuesta de resolución que a continuación se transcribe: << Expediente N.º: PS/00186/2022 PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10 de mayo de 2021, A.A.A. (en adelante, la parte reclamante) interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. El motivo en que basa la reclamación es la recepción de una llamada comercial por parte de VODAFONE, en su línea móvil ***TELEFONO.1 desde la línea llamante ***TELEFONO.2, el 27 de abril de 2021 a las 14:56 horas, pese a encontrarse inscrito en la Lista Robinson. Aporta justificante de la inscripción de la línea receptora ***TELEFONO.1, en la Lista Robinson desde el 14 de diciembre de 2018. Junto a la notificación se aporta: - Impresión de pantalla de la llamada reclamada. - Copia de certificado de estar inscrito en Lista Robinson en su línea móvil desde la fecha 14/12/2018. - Copia de contrato con PEPEMOBILE S.L. (PEPEPHONE) fechado a 06/03/2014 donde consta la línea llamada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/20 - Copia de factura PEPEMOBILE S.L. (PEPEPHONE) de abril de 2021 a nombre del reclamante donde consta la línea móvil llamada. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), el 27 de mayo de 2021 se dio traslado de dicha reclamación a la parte reclamada, para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. El traslado, que se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), fue recogido en fecha 31 de mayo de 2021 como consta en el acuse de recibo que obra en el expediente. Con fecha 08 de junio de 2021 VODAFONE ESPAÑA, S.A. remite a esta Agencia la siguiente información y manifestaciones: 1. Que la línea receptora de la llamada consta inscrita en Lista Robinson de ADigital desde la fecha 14/12/2018 y en Lista Robinson interna de VODAFONE desde la fecha 17/05/2021. 2. Que la línea llamante no consta en su base de datos de números asociados a sus colaboradores que realizan llamadas de captación en nombre de VODAFONE por lo que no parece probable relacionar la recepción de la llamada con VODAFONE. 3. Manifiesta: “[…] Por otro lado, se ha creado una única base de datos con el listado de números de teléfono que cada colaborador, distribuidor o proveedor dedicado a labores de captación utiliza en el desempeño de estos servicios, con el fin de poder identificar quien es el responsable de dichas llamadas. Es interés de Vodafone asegurar que estas empresas no usan otros números que no sean de Vodafone y que todos se encuentren claramente identificados y vinculados a la entidad que lo usa. Asimismo, y como conoce la Agencia, se han planteado soluciones y medidas a aplicar en relación con nuestros colaboradores con el fin de evitar que se sigan produciendo llamadas indeseadas. En este sentido, y como ya se ha puesto en conocimiento de la Agencia, se han implementado desde enero de 2020 las siguientes acciones: Obligar a todos los colaboradores door to door por contrato a que emitan llamadas desde numeraciones de Vodafone a través de un operador de Voz IP puesto a su disposición por Vodafone. De esta manera, a través del sistema de marcación se podrán filtrar con las listas Robinson las bases de datos de destinatarios de la campaña. Esto es así porque las bases de datos usadas para captación son propiedad del colaborador y dado que Vodafone no les C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/20 facilita esas bases de datos, entendemos que es la mejor solución para asegurar el filtrado. […] Tal y como se informó durante el procedimiento de investigación E/01615/2019 y el PS100059/2020 Vodafone cuenta con un sistema de enrutamiento que se ha ido diseñando e implantado de forma gradual en todos los procesos de comercialización en los que se trabaja con colaboradores que usan sus propias bases de datos, con el fin de reducir el riesgo de realización de acciones comerciales no deseadas. El sistema en cuestión cruza los números incluidos en la lista de ADigitaI, los incluidos en la lista Robinson interna de Vodafone e igualmente, identifica aquellos números de teléfono que, si bien no se encuentran en ninguna de ambas listas, han sido objeto de llamada en los últimos 6 meses por parte de los colaboradores, con el fin de no ser reiterativo en la acción comercial. Es decir, que cumple con las garantías perseguidas por la AEPD, encontrándose todos los colaboradores objeto de este procedimiento adheridos al sistema de obligado uso cuando utilizan sus bases de datos propias. En este punto cabe traer a colación que, el sistema de enrutamiento diseñado por Vodafone ha sido implantado de forma progresiva para los colaboradores, siendo sometido a varias mejoras, siendo la principal, el proceso necesario para adaptarse a la modificación realizada por ADigital en febrero de 2020, del sistema de consulta de la lista Robinson pública, pasando de un sistema basado en consultas mediante descargas manuales de los ficheros, a un sistema de consulta individual a través de APIS. […]” TERCERO: Con fecha 10 de junio de 2021, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. CUARTO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de las funciones asignadas a las autoridades de control en el artículo 57.1 y de los poderes otorgados en el artículo 58.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la LOPDGDD, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 03/02/2022 se comprueba que el operador asignado a la línea llamante y llamada, son los siguientes: 1. Operador línea llamante: LEAST COST ROUTING TELECOM S.L. 2. Operador línea llamada: PEPEMOBILE. S.L C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/20 Se requiere información a dichos operadores. Con fecha 08/02/2022, LEAST COST remite a esta Agencia la siguiente información y manifestaciones: 1. Que confirma la existencia de la llamada. 2. Que el titular de la línea llamante a fecha de las llamadas es SOLIVESA MÁSTER FRANCHISE, S.L. cuyos datos se han incorporado al apartado de entidades investigadas. Con fecha 17/02/2022, PEPEMOBILE. S.L. remite a esta Agencia la siguiente información y manifestaciones: 1. Que confirma la existencia de la llamada. En relación con SOLIVESA MÁSTER FRANCHISE, S.L. (en adelante SOLIVESA): Con fecha 24/03/2022, remite a esta Agencia la siguiente información y manifestaciones: 1. Que entre las actividades que realiza SOLIVESA se encuentra la reventa de tráfico telefónico como operador autorizado por la CNMC. 2. Como revendedor de tráfico telefónico vendió la numeración ***TELEFONO.2 a MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L. (en adelante MARBELLA). Aporta copia del “CONTRATO SERVICIOS IP” suscrito el 8 de enero de 2021 entre SOLIVESA MÁSTER FRANCHISE, S.L. y MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L., en el que se contrata el servicio “TRUNK SIP”, tráfico telefónico España Fijo y España móvil y con numeración geográfica ***TELEFONO.2. 3. Que SOLIVESA mantiene también una relación comercial con MARBELLA para comercializar campañas de VODAFONE. Aporta copia de “Contrato mercantil de distribución Canal VODAFONE” entre SOLIVESA y MARBELLA suscrito el 7 de enero de 2021 donde consta: a. Que MARBELLA es el subagente. b. “SOLIVESA MASTER FRANCHISE, S.L.U., es distribuidor oficial autorizado de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y VODAFONE ONO, S.A.U.” c. “El SUBAGENTE se compromete frente a SOLIVESA MASTER FRANCHISE, S.L.U., a desarrollar, a cambio de la remuneración que más adelante se pacta y durante el período de vigencia del presente Contrato, la actividad de intermediación en altas de clientes para el operador de Vodafone, mediante la realización de llamadas telefónicas de captación comercial utilizando bases de datos propias del Subagente.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/20 d. En el “ANEXO D ADHESIÓN DE NUEVA LÍNEA AUTORIZADA PARA EMITIR LLAMADAS COMERCIALES/BAJA DE LÍNEAS AUTORIZADAS” consta: “El Subagente solicita y SOLIVESA MASTER FRANCHISE, S.L.U., así lo autoriza, que el Subagente pueda emitir llamadas comerciales, para comercializar las campañas de VODAFONE sujetas al CONTRATO MERCANTIL DE DISTRIBUCIÓN CANAL VODAFONE firmado entre y SOLIVESA MASTER FRANCHISE, S.L.U., y el Subagente, desde las siguientes líneas:”. Y consta como línea autorizada la siguiente; ***TELEFONO.2. e. Que consta en el ANEXO F. INFORMACIÓN SOBRE OBLIGACIONES DEL SUBAGENTE AL REALIZAR LLAMADAS DE CAPTACIÓN CON BASES DE DATOS PROPIA: “[…] Así pues, usted es Responsable cuando utiliza sus propias Bases de Datos para realizar llamadas telefónicas con la intención de captar clientes para las campañas de VODAFONE[…] Cuando se trata de la realización de llamadas telefónicas de captación de clientes, usted nunca actuará como Encargado del Tratamiento de Solivesa, ya que Solivesa en ningún caso facilita bases de datos propias a sus subagentes. […] queremos hacer especial foco en las campañas de captación y recordarle las obligaciones que deben cumplirse de forma estricta. Así pues, en el caso de que realice una campaña comercial utilizando sus propias bases de datos, no facilitadas por SOLIVESA, deberá asegurarse de: o Que cuentan con la aprobación previa y expresa de SOLIVESA para realizar la campaña concreta de que se trate. o Que disponen de los datos de forma lícita, informando y obteniendo el consentimiento de los titulares para poder realizar acciones comerciales en nombre de Vodafone. Le recordamos que está prohibida la realización de llamadas comerciales sin contar con el consentimiento del interesado. o Filtrar sus bases de datos con las listas Robinson Públicas, por ejemplo, la gestionada por ADigital, con carácter previo al inicio de la campaña. o No utilizar medios de comunicación que no hayan sido consentidos por los destinatarios de la campaña. o Trasladar a SOLIVESA inmediatamente los datos de aquellos destinatarios que les hayan comunicado que no desean recibir más C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/20 comunicaciones comerciales y asegurarse de que no vuelven a contactar con ellos en futuras emisiones. o Si alguien decide ejercer su derecho de oposición al tratamiento de sus datos o de supresión de éstos, deberá informarle de los sistemas de exclusión publicitaria existentes, remitiéndole a la información publicada por la Agencia Española de Protección de Datos. o Realizar las llamadas telefónicas de captación de clientes, exclusivamente, a través de la numeración telefónica que SOLIVESA haya autorizado por contrato o en anexo al contrato de distribución. En ningún caso se pueden realizar llamadas comerciales desde numeraciones no autorizadas expresamente por SOLIVESA. o Realizar las llamadas dentro del horario legalmente permitido (de lunes a viernes laborables, de 9:00 a 21:00 horas) e identificando la llamada como de naturaleza comercial. En concreto, el subagente se identificará como agente de SOLIVESA MASTER FRANCHISE, S.L., distribuidor autorizado de Vodafone. SOLIVESA no puede mantener su relación contractual con aquellos subagentes que no cumplan estrictamente con estas exigencias, por lo que auditaremos, en cualquier momento, las actividades de tratamiento de datos personales que los subagentes realicen por cuenta de SOLIVESA en campañas comerciales de Vodafone, a fin de verificar el cumplimiento de dichas exigencias. […]” f. Que consta en el ANEXO G. CONTRATO DE ENCARGO DE TRATAMIENTO DATOS PERSONALES ENTRE SOLIVESA MASTER FRANCHISE S.L. y MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L.: i. Que SOLIVESA MASTER FRANCHISE S.L. es agente de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y encargada del tratamiento de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. como responsable del tratamiento según contrato de prestación de servicios “Canal Presencial”. Que MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L. es subencargada del tratamiento. ii. Que la subencargada del tratamiento tendrá acceso a los tipos de datos; nombre, apellidos, dirección postal, dirección de segunda residencia, nº teléfono fijo, nº teléfono móvil, email, DNI, datos económicos, finandieros y de seguros (IBAN), fecha de nacimiento, nacionalidad en relación a los clientes y potenciales clientes. iii. “[…] los datos del potencial cliente que el Subagente trata para contactar con él no están sujetos a este contrato de encargo de tratamiento, ya que son datos de los que el Subagente es plenamente Responsable del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/20 Tratamiento, debiendo haber obtenido dichos datos de manera lícita y habiendo previamente solicitado el consentimiento expreso de los interesados para poder tratarlos con finalidades comerciales para campañas de Vodafone.” 4. Que, aunque la consulta a listas de exclusión de llamadas corresponde en este caso a MARBELLA, 5. Que Vodafone puso a disposición de todos sus distribuidores un sistema a través del que poder consultar listas de exclusión y listados de no molestar de Vodafone antes de emitir llamadas comerciales. 6. Y manifiesta: “[…] Así pues, desde el 1 de enero de 2021 siguiendo instrucciones de Vodafone S.A.U, todas las llamadas que se realizan desde cualquier distribuidor autorizado por Vodafone, están enrutadas a través de los operadores de telefonía Oasip o Least Cost Routing Telecom (LCR), de forma que las llamadas a personas incluidas en lista Robinson no se pueden emitir. En caso de las llamadas realizadas a fecha 27 de abril de 2021 en campañas de Vodafone por parte de distribuidores de Solivesa, todas las llamadas estaban enrutadas a través de LCR. Solivesa comunica por email a LCR cada vez que se debe incluir alguna numeración en el sistema de enrutamiento de llamadas. Además, desde el 1 de enero de 2021 todos los distribuidores filtran las bases de datos que utilizan para ofertar servicios y productos de Vodafone a través de la herramienta de Vodafone "drtool". Esta herramienta devuelve el filtro realizado con Adigital identificando las numeraciones inscritas en Robinson y en los listados de no molestar (interesados que se han opuesto a la recepción de llamadas comerciales por parte de Vodafone) de Vodafone, y prohibiendo que la llamada se emita desde las numeraciones enrutadas según la explicación del párrafo anterior. Vodafone pone directamente a disposición de todos sus distribuidores autorizados esta herramienta. Así pues, si la llamada realizada por MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L ha sido como consecuencia del contrato de distribución que mantiene con Solivesa, al acceder con su propio usuario y contraseña a la herramienta de Vodafone de "drtool" debió realizar este filtro antes de realizar la llamada y en cualquier caso LCR debió añadir la numeración ***TELEFONO.2 al listado de numeraciones que se deben enrutar tal y como les solicitamos por e-mail.” Con fecha 12/04/2022, VODAFONE ESPAÑA, S.A. remite a esta Agencia la siguiente información y manifestaciones: 1. Que SOLIVESA les comunica las líneas con las que llaman. Que, no obstante, VODAFONE únicamente tiene relación con SOLIVESA, no con MARBELLA. Aporta captura de pantalla de sus sistemas, según se le solicita en el requerimiento de información donde conste la línea llamante, y donde se aprecia una búsqueda realizada por el término “vesa”. Como resultado de la búsqueda se obtiene un listado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/20 incompleto de líneas telefónicas correspondientes a la agencia “Vesaleads”. En dicho listado únicamente se visualizan 7 líneas telefónicas, no siendo ninguna de ellas la línea llamante. 2. Que el sistema de filtrado que se tiene implementado en VODAFONE es, en el periodo desde junio 2020 hasta enero 2022, el siguiente: i. Los agentes que trabajaban con Vodafone tenían que cargar en la herramienta de gestión de llamadas las numeraciones que iban a marcar a partir del día siguiente. ii. A las 23:00 horas de cada día, estos listados se procesaban siguiendo los siguientes pasos. iii. Se cruzaba con la lista de exclusión de titulares que se han puesto en contacto con Vodafone oponiéndose a ser contactados. Es decir, se cruzaba con la lista Robinson interna de Vodafone. iv. Se cruzaban con la interfaz de programación de aplicaciones (en adelante, "API") de ADigital. v. Se cruzaba con las numeraciones que no reunían los criterios definidos en el Código Deontológico firmado por Vodafone con Telefónica, Orange y Más Móvil. Estos criterios incluyen parámetros como el número de intentos de marcado de un número, etc. vi. El Listado resultante (números cargados por los agentes después de haber sido filtrados) se enviaba a los operadores de voz que prestan servicio a las agencias a las 4:00 am cada día. En el caso de Solivesa, este operador de voz era Least Cost Routing. vii. Los operadores de voz cargaban en sus sistemas los listados resultantes del cruce, de tal manera que solo se permitieran llamadas a los números informados por los agentes una vez pasados por los filtros descritos. 3. Que todo el sistema de filtrado depende del buen funcionamiento de la API de ADigital. Que recientemente se ha incorporado un mecanismo de control que consulta en realizar consultas periódicas a esta API a numeraciones Robinson y en el momento en que se recibe una respuesta no bloqueante, se genera una alarma. 4. Que en respuesta a la acreditación de que la línea llamada constaba en Lista Robinson en sus sistemas de filtrado implantados a fecha de la llamada, aportan captura de pantalla del sistema “Data Centric” donde consta la “Historia de un Teléfono” para la línea llamada, y con exclusivamente los siguientes datos: “Primera Entrada: 2021/07/17 00:06” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/20 “Última Entrada: 2022/03/14 20:20” “Estado: Robinson” “Activo:” “Inactivo:” “Motivo inactividad:” “Prox. Inactivo:” “Última consulta Adigital:” “Ultima consulta Rob. Int.:2021/07/18 00:00” 5. Que en relación a los logs del sistema de filtrado, no tiene acceso al mismo, por lo que se lo tiene que solicitar a SOLIVESA. QUINTO: Con fecha 25 de abril de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del Artículo 28 del RGPD y Artículo 48.1.

  1. b)de la LGT, tipificada en el Artículo 83.4 del RGPD. SEXTO: Notificado el citado acuerdo de inicio conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), la parte reclamada presentó escrito de alegaciones en el que, en síntesis, manifestaba que la relación comercial entre la entidad reclamada y VODAFONE finalizó para la prestación de servicios de telemarketing en abril de 2021. Manifiesta que en ningún caso puede entenderse que la entidad reclamada haya subcontratado los servicios de MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L sin el conocimiento de VODAFONE. La entidad reclamada considera que en todo caso, la responsable sería MARBELLA GRUPO y no ella, pues la entidad reclamada ha actuado en todo momento con diligencia debida, realizando correctamente el filtrado a través de los sistemas de VODAFONE. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/20 SEPTIMO: Con fecha 14 de junio de 2022, el instructor del procedimiento acordó dar por reproducidos a efectos probatorios la reclamación interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados durante la fase de admisión a trámite de la reclamación, y el informe de actuaciones previas de investigación que forman parte del procedimiento, así como las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador referenciado, presentadas y la documentación que a ellas acompaña. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento y de la documentación obrante en el expediente, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: Recepción de una llamada comercial en nombre de VODAFONE, en la línea móvil ***TELEFONO.1 desde la línea llamante ***TELEFONO.2, el 27 de abril de 2021 a las 14:56 horas, pese a encontrarse inscrito en la Lista Robinson. El titular de la línea llamante a fecha de las llamadas es SOLIVESA MÁSTER FRANCHISE, S.L., entidad que comercializa campañas de VODAFONE, y para ello el 7 de enero de 2021 suscribió un contrato con una tercera entidad llamada MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L., para comercializar las campañas de VODAFONE. En este sentido, VODAFONE alega que únicamente tiene relación contractual con SOLIVESA, no con la entidad denominada MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L. SEGUNDO: La entidad reclamada manifiesta que VODAFONE conoce del contrato celebrado entre SOLIVIESA (entidad reclamada) y MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L. La entidad reclamada considera que la responsable será MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L, pues fue la entidad que realizó las llamadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De acuerdo con lo establecido en el artículo 84.3) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT), los poderes que el artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos." C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/20 Además, en virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en los artículos 47 y 48 de la LOPDGDD, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para iniciar y para resolver este procedimiento. II La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT) se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines comerciales. Así, el artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas”, dispone, en su apartado 1, lo siguiente: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  2. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.
  3. a)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” (El subrayado es de la Agencia Española de Protección de Datos) En este sentido hay que señalar que el contenido y las condiciones para el ejercicio del derecho de oposición se regula en el artículo 21 del RGPD que establece que: “1. El interesado tendrá derecho a oponerse en cualquier momento, por motivos relacionados con su situación particular, a que datos personales que le conciernan sean objeto de un tratamiento basado en lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letras
  4. e)o f), incluida la elaboración de perfiles sobre la base de dichas disposiciones. El responsable del tratamiento dejará de tratar los datos personales, salvo que acredite motivos legítimos imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los intereses, los derechos y las libertades del interesado, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones. 2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al tratamiento de los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia. 3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia directa, los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/20 4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado, el derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al interesado y será presentado claramente y al margen de cualquier otra información. 5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información, y no obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su derecho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones técnicas. 6. Cuando los datos personales se traten con fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos de conformidad con el artículo 89, apartado 1, el interesado tendrá derecho, por motivos relacionados con su situación particular, a oponerse al tratamiento de datos personales que le conciernan, salvo que sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada por razones de interés público.” III El artículo 4.11 del RGPD, define el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen”. En este sentido, el artículo 6.1 del RGPD, establece que: “1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
  5. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
  6. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;
  7. c)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
  8. d)el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
  9. e)el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
  10. f)el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/20 Lo dispuesto en la letra
  11. f)del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.” Al tratar el tema de la legitimación para el tratamiento de datos personales, hemos de indicar el artículo 23.4 de la LOPDGDD donde se establece que “quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa, deberán previamente consultar los sistemas de exclusión publicitaria que pudieran afectar a su actuación, excluyendo del tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa al mismo. A estos efectos, para considerar cumplida la obligación anterior será suficiente la consulta de los sistemas de exclusión incluidos en la relación publicada por la autoridad de control competente”. IV En relación con la figura del encargado del tratamiento, como es el caso de la entidad reclamada objeto de este procedimiento sancionador, hemos de tener en cuenta que en el artículo 28 del RGPD en materia de protección de datos, se establece lo siguiente: 1. Cuando se vaya a realizar un tratamiento por cuenta de un responsable del tratamiento, este elegirá únicamente un encargado que ofrezca garantías suficientes para aplicar medidas técnicas y organizativas apropiados, de manera que el tratamiento sea conforme con los requisitos del presente Reglamento y garantice la protección de los derechos del interesado. 2. El encargado del tratamiento no recurrirá a otro encargado sin la autorización previa por escrito, específica o general, del responsable. En este último caso, el encargado informará al responsable de cualquier cambio previsto en la incorporación o sustitución de otros encargados, dando así al responsable la oportunidad de oponerse a dichos cambios. 3. El tratamiento por el encargado se regirá por un contrato u otro acto jurídico con arreglo al Derecho de la Unión o de los Estados miembros, que vincule al encargado respecto del responsable y establezca el objeto, la duración, la naturaleza y la finalidad del tratamiento, el tipo de datos personales y categorías de interesados, y las obligaciones y derechos del responsable. Dicho contrato o acto jurídico estipulará, en particular, que el encargado:
  12. a)tratará los datos personales únicamente siguiendo instrucciones documentadas del responsable, inclusive con respecto a las transferencias de datos personales a un tercer país o una organización internacional, salvo que esté obligado a ello en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se aplique al encargado; en tal caso, el encargado informará al responsable de esa exigencia legal previa al tratamiento, salvo que tal Derecho lo prohíba por razones importantes de interés público;
  13. b)garantizará que las personas autorizadas para tratar datos personales se hayan comprometido a respetar la confidencialidad o estén sujetas a una obligación de confidencialidad de naturaleza estatutaria; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/20
  14. c)tomará todas las medidas necesarias de conformidad con el artículo 32;
  15. d)respetará las condiciones indicadas en los apartados 2 y 4 para recurrir a otro encargado del tratamiento;
  16. e)asistirá al responsable, teniendo cuenta la naturaleza del tratamiento, a través de medidas técnicas y organizativas apropiadas, siempre que sea posible, para que este pueda cumplir con su obligación de responder a las solicitudes que tengan por objeto el ejercicio de los derechos de los interesados establecidos en el capítulo III;
  17. f)ayudará al responsable a garantizar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 32 a 36, teniendo en cuenta la naturaleza del tratamiento y la información a disposición del encargado;
  18. g)a elección del responsable, suprimirá o devolverá todos los datos personales una vez finalice la prestación de los servicios de tratamiento, y suprimirá las copias existentes a menos que se requiera la conservación de los datos personales en virtud del Derecho de la Unión o de los Estados miembros;
  19. h)pondrá a disposición del responsable toda la información necesaria para demostrar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente artículo, así como para permitir y contribuir a la realización de auditorías, incluidas inspecciones, por parte del responsable o de otro auditor autorizado por dicho responsable. En relación con lo dispuesto en la letra
  20. h)del párrafo primero, el encargado informará inmediatamente al responsable si, en su opinión, una instrucción infringe el presente Reglamento u otras disposiciones en materia de protección de datos de la Unión o de los Estados miembros. 4. Cuando un encargado del tratamiento recurra a otro encargado para llevar a cabo determinadas actividades de tratamiento por cuenta del responsable, se impondrán a este otro encargado, mediante contrato u otro acto jurídico establecido con arreglo al Derecho de la Unión o de los Estados miembros, las mismas obligaciones de protección de datos que las estipuladas en el contrato u otro acto jurídico entre el responsable y el encargado a que se refiere el apartado 3, en particular la prestación de garantías suficientes de aplicación de medidas técnicas y organizativas apropiadas de manera que el tratamiento sea conforme con las disposiciones del presente Reglamento. Si ese otro encargado incumple sus obligaciones de protección de datos, el encargado inicial seguirá siendo plenamente responsable ante el responsable del tratamiento por lo que respecta al cumplimiento de las obligaciones del otro encargado. 5. La adhesión del encargado del tratamiento a un código de conducta aprobado a tenor del artículo 40 o a un mecanismo de certificación aprobado a tenor del artículo 42 podrá utilizarse como elemento para demostrar la existencia de las garantías suficientes a que se refieren los apartados 1 y 4 del presente artículo. 6. Sin perjuicio de que el responsable y el encargado del tratamiento celebren un contrato individual, el contrato u otro acto jurídico a que se refieren los apartados 3 y 4 del presente artículo podrá basarse, total o parcialmente, en las cláusulas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 15/20 contractuales tipo a que se refieren los apartados 7 y 8 del presente artículo, inclusive cuando formen parte de una certificación concedida al responsable o encargado de conformidad con los artículos 42 y 43. 7. La Comisión podrá fijar cláusulas contractuales tipo para los asuntos a que se refieren los apartados 3 y 4 del presente artículo, de acuerdo con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 93, apartado 2. 8. Una autoridad de control podrá adoptar cláusulas contractuales tipo para los asuntos a que se refieren los apartados 3 y 4 del presente artículo, de acuerdo con el mecanismo de coherencia a que se refiere el artículo 63. 9. El contrato u otro acto jurídico a que se refieren los apartados 3 y 4 constará por escrito, inclusive en formato electrónico. 10. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 82, 83 y 84, si un encargado del tratamiento infringe el presente Reglamento al determinar los fines y medios del tratamiento, será considerado responsable del tratamiento con respecto a dicho tratamiento. V La presente reclamación se fundamenta en la realización de una llamada de carácter comercial por parte de VODAFONE al reclamante, pese a encontrarse este inscrito en la Lista Robinson. Como entidades implicadas en tales hechos, se encuentran además de VODAFONE, la entidad SOLIVESA MASTER FRANCHISE S.L. (en adelante SOLIVESA) con quien VODAFONE tiene contratados los servicios de distribución, y MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L. (en adelante MARBELLA) entidad con quien SOLIVESA tiene subcontratados dichos servicios desde el 18 de enero de 2021 sin conocimiento de VODAFONE. De las actuaciones de investigación realizadas por esta Agencia, se desprende que la llamada objeto de esta reclamación fue realizada por la entidad MARBELLA por orden de SOLIVESA. VODAFONE, ha acreditado tener un sistema de cruce de datos para sí y sus encargados de datos, para evitar llamar a quienes se encuentren registrados en la Lista Robinson. Ha de tenerse en cuenta que se ha constatado que el titular de la línea llamante en la fecha en que se produce la llamada objeto de esta denuncia, es SOLIVESA MÁSTER FRANCHISE, S.L., es decir, la entidad reclamada, quien a su vez ha acreditado que el 7 de enero de 2021, formalizó unilateralmente con una tercera entidad denominada MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L, un contrato para llevar a cabo las campañas publicitarias que SOLIVIESA tenía contratadas con VODAFONE, sin que haya podido acreditarse vínculo alguno entre VODAFONE y MARBELLA GRUPO. La entidad reclamada ( SOLIVIESA) considera como responsable de los hechos imputados a la entidad denominada MARBELLA GRUPO TG E.I.R.L. por ser ella la que realizó la llamada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 16/20 En este sentido, hemos de indicar que es SOLIVESA quien como encargada del tratamiento, en virtud del contrato firmado con VODAFONE, tiene la responsabilidad de cruzar los datos con la Lista Robinson para realizar las llamadas, algo que no hizo, ya que realizó una llamada de carácter comercial al reclamante pese a su inscripción en la Lista Robinson. Por otro lado, se considera que SOLIVESA ha contravenido también el artículo 28.2 del RGPD, indicado en el Fundamento de Derecho IV, ya que ha subcontratado los servicios acordados con VODAFONE que implica el tratamiento de datos personales, con MARBELLA pese a no contar con la autorización de VODAFONE, vulnerando así lo establecido en dicho precepto. Por lo tanto, se considera que SOLIVESA ha contravenido en primer lugar el artículo 48.1
  21. b)de la LGT, en relación con el art. 23.4 de la LOPDGDD, de conformidad con el Fundamento de Derecho III, ya que el reclamante, el 27 de abril de 2021, recibió una oferta comercial vía telefónica, pese a encontrarse registrado en la lista Robinson desde el 14 de diciembre de 2018, y en segundo lugar, SOLIVESA además contraviene el artículo 28.2 del RGPD, por llevar a cabo la subcontratación de los servicios contratados con VODAFONE con la entidad MARBELLA sin poder constatarse de una forma fehaciente su comunicación previa. VI Respecto a la infracción del artículo 48.1
  22. b)de la LGT, en relación con el art. 23.4 de la LOPDGDD, ha de señalarse que el artículo 78.11 de la LGT señala que “se consideran infracciones leves: 11. El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales, según lo establecido en el Título III de la Ley y su normativa de desarrollo.” Según el artículo 79 de la LGT, “
  23. d)Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa por importe de hasta 50.000 euros.” VII Por otro lado, en lo relativo a la infracción del artículo 28.2 del RGPD ha de señalarse que el artículo 73.
  24. l)de la LOPDGDD señala que “En función de lo que establece el artículo 83.4 del Reglamento (UE) 2016/679 se consideran graves y prescribirán a los dos años las infracciones que supongan una vulneración sustancial de los artículos mencionados en aquel y, en particular, las siguientes: “
  25. l)La contratación por un encargado del tratamiento de otros encargados sin contar con la autorización previa del responsable, o sin haberle informado sobre los cambios producidos en la subcontratación cuando fueran legalmente exigibles.” Dicha infracción puede ser sancionada con multa administrativa de 10.000 000 EUR como máximo o, tratándose de una empresa, de una cuantía equivalente al 2 % como máximo del volumen de negocio total anual global del ejercicio financiero anterior, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 17/20 optándose por la de mayor cuantía, de acuerdo con el artículo 83.4 del RGPD en su apartado
  26. a)donde se indica lo siguiente:
  27. a)las obligaciones del responsable y del encargado a tenor de los artículos 8, 11, 25 a 39, 42 y 43; VIII El artículo 58.2 del RGPD dispone lo siguiente: “Cada autoridad de control dispondrá de todos los siguientes poderes correctivos indicados a continuación:
  28. d)ordenar al responsable o encargado del tratamiento que las operaciones de tratamiento se ajusten a las disposiciones del presente Reglamento, cuando proceda, de una determinada manera y dentro de un plazo especificado;
  29. i)imponer una multa administrativa con arreglo al artículo 83, además o en lugar de las medidas mencionadas en el presente apartado, según las circunstancias de cada caso particular; IX Asimismo, se considera que procede graduar las sanciones a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 83.2 del RGPD. En concreto, nos encontramos ante varias actuaciones manifiestamente negligentes, de conformidad con el artículo 83.2
  30. b)del RGPD, ya que podríamos entender que la negligencia viene del hecho de la realización de una llamada comercial al reclamante, pese a solicitar este su deseo de no recibir publicidad e inscribir su número de teléfono en la Lista Robinson. En este sentido hay que señalar que en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (rec. 63/2006), se establece, respecto de entidades cuya actividad lleva aparejado el continuo tratamiento de datos de clientes, lo siguiente: “(…) el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto” A la vista de lo expuesto se procede a emitir la siguiente PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a SOLIVESA MASTER FRANCHISE S.L. con NIF B97154488 por una infracción del artículo 48.1
  31. b)de la LGT, en relación con el art. 23.4 de la LOPDGDD, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la LGT con una multa de 2000 € (dos mil euros). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 18/20 Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a SOLIVESA MASTER FRANCHISE S.L. con NIF B97154488 por una infracción del infracción del 28.2 del RGPD tipificada como grave en el artículo 83.4
  32. a)del RGPD con una multa de 5000 € (cinco mil euros). Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 de la LPACAP, se le informa de que podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma. Con la aplicación de esta reducción, la primera sanción quedaría establecida en 1.600 € y la segunda sanción en 4000€ y su pago implicará la terminación del procedimiento. La efectividad de esta reducción estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de la cantidad especificada anteriormente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 citado, deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en la entidad bancaria CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa, por pago voluntario, de reducción del importe de la sanción. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para proceder a cerrar el expediente. En su virtud se le notifica cuanto antecede, y se le pone de manifiesto el procedimiento a fin de que en el plazo de DIEZ DÍAS pueda alegar cuanto considere en su defensa y presentar los documentos e informaciones que considere pertinentes, de acuerdo con el artículo 89.2 de la LPACAP. 926-050522 R.R.R. INSPECTOR/INSTRUCTOR >> SEGUNDO: En fecha 8 de julio de 2022, la parte reclamada ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 5600 euros haciendo uso de la reducción prevista en la propuesta de resolución transcrita anteriormente. TERCERO: El pago realizado conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción, en relación con los hechos a los que se refiere la propuesta de resolución. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De acuerdo con lo establecido en el artículo 114.1.
  33. b)de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), los poderes que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 19/20 artículo 58.2 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), otorga a cada autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47 y 48.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos.” Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por otras leyes." II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento PS/00186/2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 20/20 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SOLIVESA MASTER FRANCHISE S.L.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  34. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 968-230522 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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