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PS-00187-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00187/2014 RESOLUCIÓN: R/01882/2014 En el procedimiento sancionador PS/00187/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/05/2012 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que expone que sus datos han sido incluidos en ficheros de morosidad por VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante VODAFONE) a pesar de encontrarse en un proceso de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña. Con fecha 26/09/2012, el Director de la Agencia de Protección de Datos acuerda no incoar actuaciones inspectoras al no haberse aportado prueba que determine que la entidad informante de los datos tenía conocimiento de la existencia del proceso de impugnación. Con fecha 09/10/2012, la denunciante interpone Recurso de Reposición aportando nueva documentación y se procede a la estimación del Recurso iniciando actuaciones de inspección de referencia E/6937/2012. En dichas actuaciones se solicita información a las entidades EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SA, (EXPERIAN) EQUIFAX IBERICA SL (EQUIFAX) y VODAFONE. No obstante estas actuaciones, con fecha 18/09/2013 se resuelve la caducidad de las mismas y a la apertura de nuevas actuaciones con referencia E/5287/2013. SEGUNDO: Tras la recepción de la denuncia la Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos denunciados, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. Entre la documentación aportada por la denunciante figura una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña (solicitud *****/2011), el 21/02/2011. Como consecuencia de dicha reclamación VODAFONE remitió dos escritos en fechas 15 y 16/06/2011. En ambos escritos se informa de los servicios contratados y sus condiciones, así como el abono de una factura por un importe de 66,33 € por el servicio facturado de “tarifa Plana internet en el móvil” de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3. También ha aportado Resolución del inicio del procedimiento arbitral de la solicitud *****/2011, de fecha 27/03/2012, en la cual se admite a trámite y se indica al denunciante que se ha dado traslado a VODAFONE para las alegaciones oportunas, desprendiéndose que VODAFONE tenía conocimiento del procedimiento arbitral cuando incluyo los datos de la denunciante en el ficheros de morosidad, estando pendiente de resolución laudo de la JJAA. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad - Con fecha 28/11/2012, se solicita a EQUIFAX información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 13/12/2013, se desprende: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Respecto del fichero ASNEF: Con fecha 11/12/2012, fecha en que se realiza la consulta en el fichero ASNEF, no figura ninguna incidencia asociada al identificador correspondiente a la denunciante, informada por VODAFONE. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: constan cinco notificaciones de inclusión, cuya entidad informante es VODAFONE: • Con fecha de emisión 02/04/2012 e importe 135,44 €. • Con fecha de emisión 21/04/2012 e importe 105,59 €. • Con fecha de emisión 25/04/2012 e importe 105,59 €. • Con fecha de emisión 26/05/2012 e importe 105,59 €. • Con fecha de emisión 21/06/2012 e importe 105,59 €. Respecto del fichero de BAJAS: Figuran dos bajas respecto de las incidencias informadas por VODAFONE. • Con fecha de alta 29/03/2012 y en baja con fecha 18/05/2012, por el motivo “CLIENTE” y por un importe de 105,59 €. • Con fecha de alta 25/05/2012 y en baja con fecha 04/12/2012, por el motivo “DIRECTA” y por un importe de 105,59 €. Respecto de los derechos ARCO: En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad consta un expediente asociado a los derechos del denunciante en relación con las incidencias informadas por VODAFONE. Con fecha 04/05/2012, la denunciante solicita la cancelación ante EQUIFAX presentando el escrito de inicio de Procedimiento Arbitral de fecha 27/03/2012, siendo contestado, en escrito de fecha 18/05/2012, indicando que se procede a la baja cautelar. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad BADEXCUG - Con fecha 28/11/2012, se solicita a EXPERIAN información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 11/01/2013, se desprende: Respecto del fichero BADEXCUG: Con fecha 28/12/2012, fecha en que se realizó la consulta en el fichero BADEXCUG, no consta ninguna incidencia asociada al identificador correspondiente al denunciante, informada por VODAFONE Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan inclusión cuya entidad informante es VODAFONE: dos notificaciones de • Con fecha de emisión 01/05/2012 e importe 105,59 €. • Con fecha de emisión 24/07/2012 e importe 105,59 €. Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a la incidencia informada por VODAFONE: • Con fecha de alta 29/04/2012 y en baja con fecha 17/05/2012 como consecuencia del ejercicio de derecho de cancelación por parte del afectado. • Con fecha de alta 22/07/2012 y en baja con fecha 04/12/2012 a solicitud de la entidad informante. Respecto de los derechos ARCO: En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad figura un expediente respecto del ejercicio de cancelación solicitado por la denunciante en fecha 08/05/2012 que fue contestado en fecha 17/05/2012 procediendo a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 cancelación. Respecto de la entidad informante VODAFONE ESPAÑA, S.A. - Con fecha 28/11/2012 se solicita a VODAFONE información relativa al cliente y de la respuesta recibida en fecha 18/12/2012 se desprende lo siguiente: Respecto de la inclusión en ficheros de morosidad 1. VODAFONE manifiesta que, con fecha 19/10/2012, respondió a la JJAA poniendo de manifiesto que había realizado el abono oportuno respecto de las pretensiones de la denunciante devolviendo las cantidades relativas al uso del servicio de datos en el móvil no contratado. A este respecto ha aportado copia de una factura de abono respecto al teléfono ***TEL.3, de fecha 15/06/2011 por un importe de 66,33 €, importe que coincide con el indicado en el escrito de 16/06/2011 remitido a la JJAA. No obstante, VODAFONE manifiesta que a pesar de este abono la deuda no quedaba cancelada ya que quedaba pendiente abonos de los servicios de voz contratados y utilizados pero no pagados. A este respecto ha aportado dos facturas correspondientes a los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012 en las que figura consumo por importes 86,35 € y 49,09 € (total 135,44 €) y una factura rectificativa de abono de fecha 30 de abril de 2012 por un importe de 29,85 € (total 105,59 €). 2. VODAFONE manifiesta que con motivo de la apertura de las actuaciones previas de referencia E/6937/52012 se ha procedido a la exclusión de los datos personales de la denunciante en los ficheros de morosidad. TERCERO: Con fecha 31/03/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE mediante escrito de fecha 09/12/2013, formuló en síntesis las siguientes alegaciones: que la denunciante había formulado dos reclamaciones por el mismo motivo ante la JJAA de Cataluña, mostrando su disconformidad con lo facturado en relación con internet, aunque no con la totalidad del servicio prestado; que la primera comunicación tiene lugar el 09/06/2011 mediante escrito de la JAC de Cataluña en el marco del expediente abierto, considerando VODAFONE que procedía la reclamación por lo que se efectuó un primer abono de 66,33 euros, desactivando los servicios asociados a la denunciante; que el 28/03/2012 VODAFONE volvió a tener noticias del asunto pero no por medio de laudo sino mediante nueva citación requiriéndose lo mismo que en el escrito recibido el 09/06/2011, efectuando un nuevo abono de 29,85 euros, si bien quedaba un remanente impagado vinculado al uso de los servicios de telecomunicaciones sobre los que no existía controversia que ascendía a 105,59 euros; que VODAFONE incluyo los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad por la citada cantidad y, si bien existía un procedimiento abierto ante la JAC, la cantidad por la que se le incluyó a la denunciante en los ficheros de morosidad fue por deuda sobre la que no existía controversia; que VODAFONE no tiene constancia del Laudo dictado tres años después del inicio del mismo si bien procedió a excluir los datos de los ficheros de solvencia antes de la apertura del procedimiento sancionador; que no se ha infringido el artículo 4.3 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 QUINTO: Con fecha 29/04/2014 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05287/2013. - Dar por reproducidos a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por VODAFONE y la documentación que acompaña. - Solicitar a la denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar a la JJAA de Cataluña copia del expediente instruido a consecuencia de reclamación presentada por la denunciante contra VODAFONE. En fechas 152/05/2014 y 26/05/2014 la denunciante y la JJAA de Cataluña dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 26/06/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE mediante escrito de fecha 17/07/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, su disconformidad con lo señalado en la propuesta de resolución y que la inclusión en los ficheros se produce más de seis meses después de la apertura del procedimiento ante la JAC. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 09/05/2012, tiene entrada en esta Agencia escrito de la afectada, en el que denuncia a VODAFONE por la inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia, cuando se encontraba pendiente de resolución reclamación por facturación indebida ante la JJAA de Cataluña (folio 1). SEGUNDO. Consta copia del DNI de la denunciante nº ***DNI.1, con domicilio en (C/...............1) (Barcelona), que coincide con el consignado en el escrito de denuncia (folio 5). TERCERO. La denunciante presento solicitud de arbitraje ante la JJAA de Consumo de Cataluña el 21/02/2011, en reclamación contra VODAFONE en la que solicitaba la rescisión del contrato por falta de información y modificaciones unilaterales del mismo sin previo aviso y la devolución de importes cobrados indebidamente siendo admitida a trámite y notificada a las partes, dando lugar al expediente *****/2011 (folios 151 a 154), realizadas las actuaciones de mediación sin llegar a acuerdo satisfactorio por las partes (folio 287), se procedió a dictar resolución de inicio del procedimiento arbitral el 28/03/2012, siendo notificado a las partes (folios 288 y 289), procediéndose posteriormente a la designación del órgano arbitral que debía conocer del asunto, notificándose a las partes, y el señalamiento de la audiencia y la prórroga del plazo para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 dictar el laudo (folios 296 a 299). Al acto de audiencia acudió la denunciante, mientras que la entidad reclamada ante su imposibilidad de asistencia a la misma aporto escrito de alegaciones (folio 300, 439 y 440). CUARTO. La JJAA de Consumo de Cataluña, en fecha 06/11/2012 dictó laudo, resolviendo estimar en parte la reclamación y estimar en parte la reconvención, en equidad, declarando extinguidos los créditos y deudas reciprocas entre las partes, de manera que ninguna de ellas resulte deudora ni acreedora de la otra por ninguna cantidad. La entidad reclamada, VODAFONE, debía llevar a cabo las gestiones pertinentes para eliminar los datos de la reclamante de cualquier fichero de morosidad, notificándoselo por escrito. El plazo para llevar a cabo las obligaciones reconocidas anteriormente era de treinta días hábiles, a partir de la notificación del presente laudo, transcurrido el cual cualquiera de las partes, ante el incumplimiento de la otra, quedaría facultada para instar la ejecución de lo acordado ante el juzgado de primera instancia del lugar donde se dictó el laudo. Igualmente, mandaba notificar el mismo a las partes haciendo saber que tenía carácter vinculante, ejecutivo y eficaz desde el día de su notificación, cuestión que fue llevada a cabo el 28/03/2013 (folios 441 a 448). QUINTO. En fecha 13/12/2012, Equifax Ibérica, S.L. como encargado del fichero ASNEF, ha informado que en el citado fichero constan dos incidencias asociadas al identificador NIF ***DNI.1 correspondiente al denunciante, informadas por VODAFONE, por operación telecomunicaciones, en la condición de titular, constando como fechas de alta y baja respectivas: 29/03/2012-18/05/2012, por un saldo impagado de 105,59 euros y 25/05/2012-04/12/2012, por un saldo impagado de 105,59 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas en cinco ocasiones a la dirección (C/............1) (Barcelona) (folios 45 a 49, 54 y 56). SEXTO. Consta que la denunciante se dirigió a ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, en fecha 09/05/2012, en el ejercicio del derecho de cancelación de sus datos que figuraban incluidos en el fichero, quien en fecha 18/05/2012 le informaba que habían procedido a la baja cautelar de los datos asociados a su identificador. También le informaban que sus datos habían sido consultadas en los últimos seis meses por las entidades adheridas: Banco Popular (folios 59 y 60). SEPTIMO. En fecha 11/01/2013, EXPERIAN como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que en el citado fichero constan dos incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente al denunciante, informada por VODAFONE, por operación telecomunicaciones, constando como fechas de alta y baja respectivas: 29/04/201217/05/2012, por un saldo impagado de 105,59 euros y 22/07/2012-04/12/2012, por un saldo impagado de 105,59 euros. Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección (C/............1) (Barcelona) (folios 87, 91 y 92). OCTAVO. Consta que la denunciante se dirigió a EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, en fecha 08/05/2012, en el ejercicio del derecho de cancelación de sus datos de carácter personal que figuraban incluidos en el fichero, quien el 17/05/2012 le informaba que tras realizar las comprobaciones pertinentes habían procedido a la cancelación de los mismos. También le informaban que sus datos habían sido consultadas en los últimos seis meses por las entidades adheridas: Banco Popular y Yoigo (folio 101). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en los ficheros de morosos se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, de lo notificado por los responsables de los ficheros ASNEF y BADEXCUG, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante figuraron incluidos en los citados ficheros, constando dos incidencias informadas por VODAFONE, por operación telecomunicaciones, constando como fechas de alta y baja respectivas: desde el 29/03/2012 al 18/05/2012 y desde el 25/05/2012 al 04/12/2012 (ASNEF), y desde el 29/04/2012 al 17/05/2012 y desde el 22/07/2012 al 04/12/2012 (BADEXCUG), por un saldo impagado de 105,59 euros. No obstante, la deuda informada adolecía del requisito de la certeza, puesto que la denunciante había presentado solicitud de arbitraje ante la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña, el 21/02/2011, reclamación que era conocida por la entidad VODAFONE y sobre la que el citado organismo no había dictado resolución al respecto. VODAFONE como acreedor e informante de dichos datos al fichero de solvencia, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, VODAFONE debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en los ficheros de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  4. c)de la citada Ley Orgánica. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados a los responsables de los ficheros de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  5. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  6. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE instó la incorporación a los ficheros ASNEF y BADEXCUG de los datos de la denunciante, en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada (en aquel momento), ya que adolecía del requisito de su certeza. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables del fichero de solvencia. Conforme a lo expuesto, VODAFONE ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de la denunciante a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada no era cierta, puesto que había sido objeto de reclamación ante la JJAA de Consumo de Cataluña, quien aún no había dictado resolución sobre la misma. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder VODAFONE por ser responsable de la veracidad y exactitud de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que VODAFONE es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  7. d)y
  8. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 IV En el presente caso, consta acreditado que la denunciante el 21/02/2011, presentó solicitud de arbitraje ante la JJAA de Consumo de Cataluña en la que reclama la rescisión del contrato, sin penalización, por variación de las condiciones pactadas sin previo aviso y la devolución de los importes cargados indebidamente así como de los intereses legales producidos (152 a 154); la citada solicitud fue admitida y notificada a las partes. Realizadas actuaciones de mediación y no siendo posible llegar a un acuerdo satisfactorio por las partes, se dieron por finalizadas dichas actuaciones mediante diligencia de la JJAA (folio 287). El 28/03/2012 el órgano arbitral dicto resolución de inicio de procedimiento arbitral admitiendo a trámite la solicitud de arbitraje dando traslado a la empresa para que formulara las alegaciones que considerara oportunas (folio 288). Por tanto, la resolución de la JJAA de Consumo de Cataluña iniciando el procedimiento arbitral con conocimiento de las partes, vedaba que pudiera hablarse de deuda cierta e impedía la inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Y todo ello, con independencia del resultado de la resolución que con posterioridad pudiera dictarse, pues como ha señalado la Audiencia Nacional en sentencia de 30/05/2012 (Rec. 664/2010 ) la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros ex artículo 38.1.
  9. a)RDLOPD, de tal forma que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta, se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse ya perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o laudo arbitral. No obstante, pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver por la JJAA la solicitud formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, laudo que no sería dictada hasta el 06/11/2012 (declarando extinguidos los créditos y deudas reciprocas entre las partes, de manera que ninguna de ellas resulte deudora ni acreedora de la otra por ninguna cantidad), instó el alta de los datos de carácter personal del denunciante desde el 29/03/2012 al 18/05/2012 y desde el 25/05/2012 al 04/12/2012 (ASNEF), y desde el 29/04/2012 al 17/05/2012 y desde el 22/07/2012 al 04/12/2012 (BADEXCUG), por un saldo impagado de 105,59 euros, es decir, las inclusiones en los citados ficheros se produjo con anterioridad al laudo dictado por la JJAA. En este mismo sentido se pronuncian numerosas sentencia de la Audiencia Nacional, entre otras la de fecha 21/12/2012, que señala: “En el caso de autos se ha acreditado, y no se cuestiona, que la reclamación ante la SETSI se interpuso en mayo de 2009, habiendo presentado France Telecom alegaciones ante dicho organismo en fecha 27 de mayo 2009, lo que implica que, como muy tarde en esa fecha, ya tenía conocimiento de la citada reclamación. Sin embargo, y pese a conocer dicha circunstancia y estando pendiente de resolver esa reclamación formulada para dirimir la existencia o certeza de la deuda, informó los datos del denunciante asociados a esa deuda, cuestionada ante la SETSI, por un importe de 126, 07 #, siendo inscritos por primera vez en el fichero Badexcug con fecha de alta 30 de agosto de 2009 y en Asnef con fecha de alta 18 de septiembre de 200. Por tanto, habiéndose comunicado los datos de la denunciante a los ficheros de morosidad por una deuda que en ese momento no tenía la consideración de cierta, resulta acreditada la vulneración del principio de calidad de datos y en definitiva la infracción apreciada”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Por otra parte, se hace necesario informar al representante de VODAFONE que la presentación de la reclamación de la denunciante ante la JJAA de Consumo de Cataluña dio lugar a un único expediente nº *****/2011 que se inició el 21/02/2011 y, en el que se señalaba, que si la reclamación no se revolvía mediante mediación, se tramitara como solicitud de arbitraje ante la JJAA; admitida a trámite se procedió a realizar las actuaciones tendentes a conseguir un acuerdo que fueron dilatándose en el tiempo mediante diferentes propuestas y contrapropuestas; no siendo posible llegar a un acuerdo por las partes se dieron por finalizadas las mismas el 27/03/2012, mediante diligencia de no acuerdo por mediación; el 28/03/2012 el órgano arbitral dicto resolución por la que se admitía la solicitud de arbitraje e iniciar el procedimiento arbitral dando traslado a la empresa para que en el término de 15 días formulara las alegaciones y presentara los documentos que considerara oportunos. También consta en el expediente prórroga del término para dictar laudo, de fecha 26/09/2012 (folio 298), en el que se señala que constituido el órgano arbitral designado el 26/09/2012 para resolver la solicitud de arbitral y de acuerdo con el artículo 49 del R.D. 231/2008, de 15 de febrero, se acuerda por motivos organizativos, excepto acuerdo en contrario de las partes, prorrogar el termino para dictar el laudo por un período no superior a dos meses y citar a las partes a la celebración de la audiencia. Celebrado el acto de la audiencia el 06/11/2012, al que no asistió la entidad reclamada, el órgano arbitral dictó laudo, en el sentido expresado en el hecho probado cuarto (folios 441 a 448), notificándose a las partes. Por tanto, el 28/03/2012 se iniciaba el procedimiento arbitral disponiendo la JJAA de Consumo de Cataluña de un plazo de seis meses para dictar resolución, término que finalizaba el 28/09/2012. No obstante, el 26/09/2012 el órgano arbitral designado para resolver la solicitud de arbitraje prorrogó el termino para dictar el laudo a otros dos meses. Finalmente el laudo fue dictado el 06/11/2012, es decir, dentro del plazo señalado para dictarlo, que finalizaba el 28/11/2012. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. VODAFONE ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado el principio consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  11. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…). 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  12. a)El carácter continuado de la infracción.
  13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  17. f)El grado de intencionalidad.
  18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE ha vulnerado el artículo 4.3 de la LOPD, al informar los datos de carácter personal de la denunciante a los ficheros ASNEF y BADEXCUG, con fechas de alta y baja: desde el 29/03/2012 al 18/05/2012 y desde el 25/05/2012 al 04/12/2012 (ASNEF), y desde el 29/04/2012 al 17/05/2012 y desde el 22/07/2012 al 04/12/2012 (BADEXCUG), asociados en todos los casos a una deuda que carecía del requisito de su certeza, al existir reclamación ante la JJAA de Consumo de Cataluña y estando pendiente de dictarse laudo resolutorio. Al no prosperar las acciones de mediación el 28/03/2012, el órgano arbitral inicio procedimiento de arbitraje dando traslado a VODAFONE, que en fechas cercanas procedió a incluir y mantener los datos de la afectada en ficheros de solvencia a pesar de no tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible y conocer VODAFONE tal circunstancia. No obstante, concurren algunos de los criterios que el artículo 45.4 de la LOPD enumera con el objeto de graduar la cuantía de la sanción, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 45.5.
  27. a)de la LOPD, que alude a “(…) una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 apartado 4 de este artículo”, justifica que se aprecie a favor de la denunciada la “atenuante privilegiada” prevista en la mencionada disposición. Entre tales circunstancias hay que destacar el apartado
  28. f)al producirse un menor grado de intencionalidad, el apartado
  29. e)ya que en el presente caso, no solo no se ha derivado ningún beneficio económico, sino que, a la vista de cuál fue el sentido de la resolución de la JJAA de Consumo de Cataluña, se puede entender que la entidad ha sufrido perjuicios económicos al no haber llegado a cobrar el importe del consumo generado por los servicios prestados; así, en el fundamento tercero del laudo se indica que la reclamante ha manifestado ser consciente de la probabilidad de haber dejado alguna factura pendiente de pagar pero no recuerda el importe ni el concepto y, por último, hay que añadir otros hechos de gran relevancia en tanto son exponentes de una menor culpabilidad y antijuridicidad de la denunciada puesto que VODAFONE ha reconocido que la inclusión en los ficheros de solvencia se hizo existiendo un procedimiento abierto ante la JJAA de Cataluña, pero que la cantidad que era objeto de reclamación no coincida con la totalidad de lo facturado, y que podríamos encuadrar en el apartado
  30. j)del artículo 45.4 de la LOPD, “Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta conducta infractora”, lo que permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  31. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  32. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  33. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidas en el artículo 45.4, se impone una sanción de 20.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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