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PS-00187-2016

1/17 Procedimiento Nº PS/00187/2016 RESOLUCIÓN: R/02373/2016 En el procedimiento sancionador PS/00187/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. C.C.C., y en base a los siguientes. ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 29 de mayo de 2015 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de D. C.C.C. (en adelante el denunciante), en la que venía a manifestar que se habían incluido sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF a instancias de JAZZ TELECOM, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y en adelante entidad denunciada o indistintamente JAZZTEL u ORANGE) sin requerimiento previo de pago, teniendo conocimiento de dicha deuda al solicitar una hipoteca. Junto con la denuncia, para acreditar estos hechos, aportaba copia de un informe del fichero común de solvencia ASNEF-EQUIFAX de fecha 16 de marzo de 2015 en el que se recoge que sus datos personales habían sido incluidos en ASNEF a instancias de “JAZZTEL” con fecha de alta el 22 de diciembre de 2014 por un importe de 841,38 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de deudor; así como de una reclamación ante el Servicio de Consumo de Sevilla de 27 de abril de 2015 por estos hechos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/03800/2015 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 29 de junio de 2015 se solicita información a JAZZ TELECOM, S.A.U. (en adelante JAZZTEL) teniendo entrada en esta Agencia con fecha 14 de julio escrito de la entidad en el que pone de manifiesto en relación a C.C.C. con NIF K.K.K. que: 1. Impresión de pantalla con la dirección que consta en los sistemas de JAZZTEL asociada al denunciante: 1. Se muestra a continuación las direcciones que constan en los sistemas de JAZZTEL: i.CALLE B.B.B.)- España ii.CALLE A.A.A.)- España C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 2. Se adjunta, como Documento 1, una copia de la reclamación presentada ante el Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía remitida por esta entidad a JAZZTEL en fecha 8/5/2015, que incluye la respuesta aportada por JAZZTEL en fecha 28/5/2015: 1. El afectado contrató un servicio ADSL en fecha 2/2/2012 asociado a la línea F.F.F.. i.Con fecha 18/02/2013, el servicio evoluciona a Pack Ahorro ADSL Máxima Velocidad más móvil más llamadas nacionales y línea. ii.Asociado a dicha línea, se verifica la adquisición del equipo Samsung Galaxy Tab 2.7.0 White. iii.Se contrató un servicio en la modalidad Pack Ahorro ADSL Indirecto más móvil más llamadas más línea Nueva Numeración, en fecha 31/03/2014, asociado a la línea E.E.E.. iv.Se contrató un servicio en la modalidad móvil con portabilidad, en fecha 18/02/2013, asociado a la línea H.H.H., con la adquisición del terminal Sony Xperia S negro v.Se contrató un servicio en la modalidad móvil con portabilidad, en fecha 18/02/2013, asociado a la línea J.J.J., con la adquisición del terminal Sony Xperia 5 negro vi.Se contrató un servicio en la modalidad móvil sin portabilidad, en fecha 17/07/2013, asociado a la línea I.I.I.. 2. Una vez recibido este escrito y tras realizar las comprobaciones oportunas JAZZTEL atiende la reclamación del afectado realizando las siguientes aclaraciones: i.Se verifica que a fecha actual consta un importe a favor de JAZZTEL de 841,3876 euros ya que no constan abonadas las facturas como se detallan a continuación las cuales se adjuntan a este escrito de respuesta por carta para su comprobación. ii.Resumen de Facturación: 7 facturas desde 16/3/2014 a 16/9/2014 y otras 7 facturas desde 31/3/2014 a 30/9/2014. 3. Se verifica que en el sentido de atender la reclamación formulada, Jazztel intenta contacto con cliente en las líneas de contacto facilitadas, contactando finalmente en la línea G.G.G. con persona autorizada/titular Dña. D.D.D. dentro del contrato de D. C.C.C., indicándose que respecto a la reclamación formulada, JAZZTEL enviará respuesta informado del importe pendiente de pago así como las facturas correspondientes a dicho importe para su comprobación. 4. Asimismo, se informa que para subsanar dicha situación el cliente puede: i.Contactar con nuestro Departamento de Cobros, a través de un teléfono gratuito. ii.Llamar gratis a un nº donde puede efectuar el pago mediante tarjeta de crédito (VISA, 46, ServiRed, etc.) iii.También puede realizarlo en cualquier oficina de BBVA o efectuar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 una transferencia bancaria a nombre de Jazztel Telecom, S.A, indicando sus datos personales; nombre, teléfono, DNI, al número de cuenta indicado a continuación. Una vez realizado el abono, para poder localizar el pago lo antes posible deberá mandar una copia del comprobante del pago realizado junto con sus datos a un número de fax. 3. Copia de la comunicación personalizada previa a la inclusión de los datos en ficheros de solvencia patrimonial y Sistema de envíos de requerimientos previos de pago. 1. JAZZTEL tiene contratado el servicio de envíos de requerimientos previos de pago con la entidad Equifax Ibérica S.L., titular del fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX. 2. Se adjunta, como Documento 2: i.una copia de la comunicación personalizada (con nº ref. NT********) enviada al cliente al domicilio de B.B.B. de fecha 4/11/2014 en la que se le informaba de la deuda de 841,38 € y de la posible inclusión en ASNEF-EQUIFAX en caso de no proceder al pago de la misma. ii.una certificación de 9/7/2015 firmada emitida por Equifax Ibérica S.L, como prestador del Servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago de JAZZ TELECOM, en virtud de contrato marco de 21/5/2014, donde consta que la carta de requerimiento previo de pago con nº ref NT******** emitida el 6/11/2014 a la localidad de B.B.B., no consta devuelta. iii.una certificación firmada y sin fecha emitida por EMFASIS Billing & Marketing Services S.L. como prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de JAZZTEL, en virtud de contrato de 22/05/2014, que manifiesta que el 12/11/2014 se realizó el proceso de generación e impresión de 77021 comunicaciones remitidas por Equifax, entre las cuales se generó la comunicación con nº ref. NT********, y se puso a disposición del Servicio de Correos el 14/11/2014. iv.Copia de dos albaranes de entrega para el cliente JAZZ TELECOM, con validación mecánica del Servicio de Correos de fechas de registro 14 y 17/11/2014>>. TERCERO: En fecha 18 de abril de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., antes JAZZ TELECOM, S.A.U., por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación éste último con el artículo 29.4 de dicha norma; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 10 de mayo de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por el que se solicitaba el archivo de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 actuaciones por inexistencia de infracción alguna imputable a la entidad, por haber acreditado en el expediente con la documentación aportada (incluido CD) que el requerimiento previo de pago en cuestión se hizo el 31 de marzo de 2014 al domicilio facilitado por el propio denunciante (de la deuda cierta originada por un impago de 7 facturas del servicio contratado); solicitando además, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD. QUINTO: En fecha 13 de mayo de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección E/03800/2015), consistente en el escrito de denuncia, informes de JAZZ TELECOM, S.A.U. (en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.) y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 10 de noviembre de 2015; así como las alegaciones de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. de fecha 9 de mayo de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 8 de julio de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada en efecto a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en fecha 18 de julio de 2016, las cuales fueron presentadas en fecha 5 de agosto de 2016. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones, solicitando el archivo de actuaciones por no haber cometido infracción alguna, al haber llevado de forma correcta el requerimiento previo de pago en cuestión, para lo que volvía a aportar la documentación ya aportada en su día en las actuaciones previas de investigación. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 PRIMERO: Que con fecha 29 de mayo de 2015 D. C.C.C. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se habían incluido sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF a instancias de JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U sin requerimiento previo de pago, teniendo conocimiento de dicha deuda al solicitar una hipoteca (folio 2). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales de D. C.C.C. a instancias de “JAZZTEL” con fecha de alta el 22 de diciembre de 2014 por un importe de 841,38 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de deudor (folio 4). TERCERO: Que JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por otra parte no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. C.C.C. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. CUARTO: Que JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos la siguiente documentación: 1.Carta de requerimiento de pago personalizado con nº ref. NT********, con los datos del denunciante y domicilio de B.B.B., de fecha 4 de noviembre de 2014 por la deuda de 841,38 € y de la posible inclusión en ASNEF-EQUIFAX en caso de no proceder al pago de la misma, en el plazo de 30 días (folio 22); 2.Certificación de 9 de julio de 2015 de Equifax Ibérica S.L, como prestador del Servicio de Gestión de cartas devueltas de Notificación de Requerimiento Previo de Pago de JAZZ TELECOM, en virtud de contrato marco de 21 de mayo de 2014, certificando que esta carta de requerimiento previo de pago con nº ref NT******** emitida el 6 de noviembre de 2014 a la localidad de B.B.B., no consta como devuelta (folio 23); 3.Certificación sin fecha emitida por EMFASIS Billing & Marketing Services S.L. como prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de JAZZTEL, en virtud de contrato de 22 de mayo de 2014, certificando que el 12 de noviembre de 2014 se realizó el proceso de generación e impresión de 77021 comunicaciones remitidas por Equifax, entre las cuales se generó la comunicación con nº ref. NT********, y se puso a disposición del Servicio de Correos el 14 de noviembre de 2014 (folio 24) y 4.Copia de dos albaranes de entrega para el cliente JAZZ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 TELECOM, con validación mecánica del Servicio de Correos de fechas de registro 14 y 17 de noviembre de 2014 (folios 25 y 26). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
  6. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula por otra parte de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  8. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  10. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información los datos de la persona denunciante, y le incluyó en ficheros de morosidad sin requerimiento previo de pago, por lo que no se habría realizado tampoco la advertencia efectiva de que la inclusión se podía producir si no se regularizaba la deuda imputada (con 30 días de plazo, según la carta aportada – folio 22). Que con fecha 29 de mayo de 2015 D. C.C.C. manifestó a esta Agencia que se habían incluido sus datos personales en el fichero de morosidad ASNEF a instancias de JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U sin requerimiento previo de pago, teniendo conocimiento de dicha deuda al solicitar una hipoteca (folio 2). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registrados los datos personales del denunciante a instancias de “JAZZTEL” con fecha de alta el 22 de diciembre de 2014 por un importe de 841,38 € por un producto de telecomunicaciones en calidad de deudor (folio 4). Por otra parte, JAZZ TELECOM, S.A.U., en la actualidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. C.C.C. por esa deuda y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se quedado detallado más arriba. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículo 38, 39 y 43 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en el sentido expuesto, de ausencia de requerimiento previo de pago a su inclusión en ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  11. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  12. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la supuesta deuda imputada; datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  13. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad es imputada por haber sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a su persona no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en ASNEF respondiera a la situación actual del denunciante, pues inclusión se hizo sin requerimiento previo de pago. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE, antes JAZZTEL, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  14. c)y d), también de la citada norma. IV El artículo 44.3.
  15. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas y la documentación aportada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un ficheros de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011). En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa sentencia de 23 de mayo de 2007, por todas, ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. De igual modo, indicar que no es posible hablar “técnicamente de deudor moroso”, en palabras de la Audiencia Nacional, hasta el momento en que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1100 del Código Civil, el acreedor necesariamente exija el cumplimiento de la obligación en cuestión a aquél de forma judicial o extrajudicial y con ello se produzca la situación de mora. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia”. Ello conlleva a analizar esa documentación aportada, que, si acaso, vendría acreditar un eventual envío efectivo de la carta de requerimiento de pago de fecha 4 de noviembre de 2014 (folio 22), pero no su recepción. Y no sería documentación suficiente los albaranes de Correos aportados, pues se trataría de un depósito de 77.021 envíos genéricos, indeterminados, de cartas ordinarias nacionales (folios 25 y 26). Aquí, la Audiencia Nacional incide en este aspecto, resaltando que, al hacer referencia a un envío genérico, “en el no figuran los destinatarios de las mismas”, no quedaría acreditado haberse realizado el requerimiento previo de pago exigido por la normativa sobre protección de datos, dado que no constaría no ya la recepción “sino ni siquiera su envío” (sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, R. núm. 304/2011). Reseñar además la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 13 de diciembre de 2013, que añade que “no hay constancia de la recepción por parte del denunciante de los requerimientos de pago que le fueron enviados” (Rec. núm. 350/2012). En todo caso, hay que indicar que la documentación aportada no puede considerarse suficiente para, cuanto menos, acreditar una diligencia en la trazabilidad del envío efectivo de tal requerimiento previo de pago, pues existen divergencias en las fechas de los distintos documentos aportados, lo que viene a mostrar su incoherencia. Así, la carta está fechada el 4 de noviembre de 2014 (folio 22) y en cambio el certificado de EMFASIS dice que fue generada el 12 de noviembre de 2014 (folio 24), existiendo otra divergencia más, dado que el certificado de EQUIFAX, a la sazón entidad encargada del control de devolución, certifica que tal carta fue enviada en fecha 6 de noviembre de 2014 (folio 23). En resumen, no existe documentación suficiente (a efectos de lo que previne ese apartado 3 del artículo 38 del RLOPD) en el expediente que acredite la realización del requerimiento previo de pago al denunciante por parte de la entidad denunciada con anterioridad a la inclusión en ficheros de morosidad; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  16. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima la Audiencia Nacional que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. El citado artículo 45.5 LOPD, en la redacción que le dio la reforma operada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone que el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en una serie de supuestos que cita. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto esta doctrina antes expresada, establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 LOPD, y atenidas las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, se aprecia que concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.
  32. e)lo que permiten aplicar la citada atenuación privilegiada. Efectivamente, se aprecia la citada circunstancia contemplada en el artículo 45.5.e), pues la entidad informante de la inclusión en ASNEF fue inicialmente JAZZTELL y esta entidad fue absorbida posteriormente por ORANGE en proceso de fusión en fecha 8 de febrero de 2016. Así las cosas, se debe señalar que una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de abril de 2015). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en un fichero de morosidad, ASNEF concretamente, por la entonces JAZZTEL en fecha 22 de diciembre de 2014 (folio 4), sin que conste en el expediente la baja, esto es, durante un periodo de un año y cerca de nueve meses. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país, en este caso, existiendo un proceso de fusión por absorción, como ya se ha indicado. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. En este punto hay que recordar que el denunciante ha manifestado que tuvo conocimiento de la inclusión “al solicitar una hipoteca” (folio 2). 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i): Aquí, hay que indicar que esta circunstancia opera como atenuante, pues se ha acreditado en el expediente que dichas medidas existen, al contar la entidad con un sistema en la que han intervenido dos empresas terceras ajenas, a saber: EMFASIS y EQUIFAX, en el sistema de generación y puesta en correos de los requerimientos de pago. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el volumen de negocio de la misma, gran empresa (apartado 4.d), el grado de intencionalidad (apartado 4.f), el perjuicio causado (apartado 4.
  33. h)y en relación a las medidas adoptadas (apartado 4.i), así como lo establecido en el apartado 5.e), procede imponer por ello una multa 30.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a D. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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