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PS-00189-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00189/2013 RESOLUCIÓN: R/02300/2013 En el procedimiento sancionador PS/00189/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A., y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 16 de mayo de 2012 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por Dª. A.A.A. (en adelante la denunciante) en el que vino a denunciar la inclusión indebida en ficheros de morosidad por parte de VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE). Manifestaba la denunciante que: Con fecha 14 de enero de 2012, recibió una notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, por importe de de 91,80 €, informados por VODAFONE. Con fechas 21 y 26 de enero de 2012, remitió sendos burofax al fichero ASNEFEQUIFAX en los que solicitó la cancelación de dichos datos ya que con fecha 10 de noviembre de 2011, se inició un procedimiento de arbitraje ante el Instituto Gallego de Consumo en relación con la factura por importe de 91,80 € que le reclamaba VODAFONE. Con fecha 2 de marzo de 2012, recibió la contestación de ASNEF.EQUIFAX en la que le comunicaron la baja de sus datos. En el escrito recibido, cuya copia adjuntaba a su denuncia, le comunicaron que no existían datos inscritos a su nombre en el fichero de INCIDENCIAS JUDICIALES Y RECLAMACIONES DE ORGANISMOS PUBLICOS. Con fecha 24 de marzo de 2012, recibió de nuevo una notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, por importe de de 91,80 €, informados por VODAFONE. Junto con su denuncia aportaba copia de la siguiente documentación: - DNI. - Copia del justificante del envío, por burofax, de un escrito dirigido a ASNEF EQUIFAX con fecha 26 de enero de 2012 y copia del escrito. - Copia de un escrito recibido de MOVISTAR, con fecha 5 de agosto de 2011, en el que le comunican la portabilidad de su línea. - Copia de la reclamación presentada ante el Instituto Gallego de Consumo contra VODAFONE de fecha 10 de noviembre de 2011. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/04093/2012 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 2 de octubre de 2012 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida con fecha 10 de octubre de 2012, se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta en esa fecha información asociada al denunciante. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan, cuatro notificaciones emitidas a nombre de la denunciante, en relación con otras tantas inclusiones de la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A., la primera, con fecha de emisión 14 de enero de 2012, la segunda, con fecha de emisión 28 de enero 2012, la tercera con fecha de emisión 10 de marzo de 2012 y la última con fecha de emisión 24 de marzo de 2012, en todas ellas el importe de la deuda es de 91,80€. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan, dos bajas asociadas a las inclusiones citadas en el apartado anterior. La primera se dio de baja con fecha 2 de marzo de 2012, figurando como motivo: CLIENTE, y la segunda se dio de baja el 15 de septiembre de 2012, figurando como motivo: F. PURA. - Respecto al expediente asociado al denunciante: Consta un expediente de solicitud de cancelación de los datos de la afectada de fecha 17 de febrero de 2012 y la contestación a la misma de fecha 2 de marzo de 2012, en la que se informa a la denunciante que han procedido a dar de baja cautelar sus datos en el fichero ASNEF. Por su parte VODAFONE ESPAÑA S.A. ha remitido a esta Agencia en su escrito de fechas 17 de octubre de 2012, información y documentación sobre los hechos denunciados, de la que se desprende que: 1. La deuda asociada a la denunciante tiene su origen en la cantidad pendiente de pago correspondiente al último periodo del servicio prestado en VODAFONE, cuando se tramitó la portabilidad de la línea con otra compañía (18 de agosto de 2011). 2. El importe de la deuda que se le asocio al principio es erróneo ya que era posterior al 18 de agosto de 2011, por lo cual la compañía realizó varios abonos, quedando la deuda reducida a 39,92 €, cantidad que se corresponde con el consumo efectivo de la denunciante hasta el 18 de agosto de 2011. 3. Aportan copia de las facturas de abono realizadas a nombre de la denunciante con fechas 17 de noviembre de 2011, por importe de 52,99 € y 11 de septiembre de 2012 por importe de 58,88 €. 4. Aportan copia de las facturas de fechas 30 de septiembre y 2 de octubre de 2011, por importes de 91,80 € y 52,99 €, que según manifiestan corresponden a las cantidades que motivaron la incidencia de la denunciante y la comunicación de sus datos a los ficheros de solvencia patrimonial. 5. Por último manifiestan que el motivo por el que se dieron de baja los datos de la denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 fecha 5 de septiembre de 2012 fue por la regularización de la deuda tras los abonos realizados por parte de la compañía. VODAFONE ESPAÑA S.A. no ha aportado ninguna información en relación con el expediente tramitado por la Junta Arbitral de Consumo como consecuencia de la reclamación de la denunciante de fecha 10 de noviembre de 2011. Con fecha 26 de octubre de 2012, la denunciante remite a esta Agencia copia de la DECISION ARBITRAL (LAUDO) de fecha 2 de octubre, en relación con su reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo, en la que se considera que en las propias alegaciones de la empresa se reconoce que fue ella la que generó la controversia por error informático y por deficiente funcionamiento de su servicio de Atención al Cliente y que la empresa no ha justificado la inclusión de los datos de la denunciante en diversos ficheros de Moroso, por lo que se ESTIMA su reclamación y se ordena a VODAFONE a que en el plazo de diez días anule las cantidades que le viene reclamando a la denunciante y en concreto la cantidad de 32,92€ que aún le reclamaba y proceda a dar de baja sus datos en todos los ficheros de morosos. Con fecha 4 de marzo de 2013 se solicita información al Instituto Gallego de Consumo (IGC) concerniente a la fecha en la que VODAFONE tuvo conocimiento de la existencia de la reclamación. Con fecha 22 de marzo de 2013 tiene entrada en esta Agencia respuesta del IGC, en la que se manifiesta que Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación de la consumidora “como mínimo desde el 17 de noviembre de 2011, fecha en que contestan al intento de mediación de este Servicio de Consumo, con independencia de las reclamaciones previas de la clienta que no fueron atendidas por el servicio de atención al cliente, tal y como se recoge en el laudo”. Se adjunta correo electrónico de 16 de noviembre de 2013 de Vodafone, dirigido al IGC en el que se facilita una referencia al expediente, y la carta que remite Vodafone, de fecha 17/11/2011 al IGC informando sobre el asunto>>. TERCERO: En fecha 19 de abril de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). CUARTO: En fecha 30 de abril de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la Secretaría de la Xunta Arbitral del Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia en el que se aportaba, en contestación a la solicitud realizada por la Inspección de Datos de esta Agencia en las actuaciones previas de investigación E/04093/2012, fotocopia compulsada del acuse de recibo de fecha 11 de febrero de 2011 por parte de VODAFONE de un certificado en relación con el Laudo de fecha 25 de enero de 2011 del Expediente 1796/10. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 QUINTO: En fecha 20 de mayo de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, en especial, por darse varios supuestos de los previstos en el apartado 4 de dicho artículo. En síntesis, se alegaba que dicha entidad procedió a los abonos correspondientes en el marco del procedimiento arbitral en cuestión, continuando la gestión de la deuda resultante por desconocer el laudo arbitral finalmente dictado, por lo que no existe una actuación que infrinja el artículo 4.3 de la LOPD. SEXTO: Con fecha 20 de mayo de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito remitido por Dª. A.A.A. en el que vino a manifestar su deseo de personarse en el presente procedimiento sancionador como parte interesada, así como detallar los perjuicios económicos sufridos, para que se proceda a la condena a su abono a la entidad denunciada. SÉPTIMO: En fecha 22 de mayo de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04093/2012), consistente en los escritos de denuncia, informes de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF), de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 27 de marzo de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A. de fecha 14 de mayo de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. OCTAVO: Con fecha 2 de julio de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 NOVENO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 5 de julio de 2013 y a la denunciante como parte interesada en el procedimiento en esa misma fecha de 5 de julio de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas por parte de dicha entidad imputada en fecha 23 de julio de 2103. En solicitud por parte de VODAFONE de copia del expediente en fecha 29 de julio de 2013 se remitió dicha documentación, en concreto, folios 1 a 21. VODAFONE reiteraba en esas alegaciones a la propuesta de resolución los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 16 de mayo de 2012 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida de sus datos personales en ficheros de morosidad por una deuda incierta, al estar en curso un procedimiento de arbitraje (folios 6). SEGUNDO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. registró los datos personales de Dª. A.A.A. del siguiente modo: Deuda asociada a la cantidad pendiente de pago correspondiente al último periodo por un servicio al tramitar la portabilidad de la línea con otra compañía en fecha 18 de agosto de 2011. El importe de la deuda imputada al principio fue erróneo, ya que era posterior al 18 de agosto de 2011, por lo que se registraron varios abonos: facturas de abono realizadas a nombre de la denunciante con fechas 17 de noviembre de 2011, por importe de 52,99 € y 11 de septiembre de 2012 por importe de 58,88 €; quedando la deuda reducida a 39,92 €, cantidad correspondiente con un consumo hasta esa fecha de 18 de agosto de 2011. Asimismo, se facturó a nombre de la denunciante con fechas 30 de septiembre y 2 de octubre de 2011, por importes de 91,80 € y 52,99 €, respectivamente (folios 60 a 67). TERCERO: Que la denunciante presentó reclamación ante el Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia contra VODAFONE en fecha 10 de noviembre de 2011 por discrepancia con la deuda imputada de 91,80 €, por corresponder a un periodo que no se debía facturar al no gestionar debidamente una baja por portabilidad a otra compañía en fecha 5 de agosto de 2011 (folios 14 y 16). CUARTO: Que VODAFONE manifestó al citado Instituto Galego de Consumo en escrito de fecha 17 de noviembre de 2011 que, respecto a la deuda reclamada, y tras verificar los hechos, procediendo al abono de 52,99 €, por lo que presentaba una deuda pendiente de pago de 91,80 € (folio 82) QUINTO: Que el árbitro único del Instituto Galego de Consumo dictó laudo de equidad, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 notificado a la denunciante en fecha 2 de octubre de 2012 (folio 77), en el que se refleja que en las propias alegaciones de VODAFONE se venía a reconocer que fue dicha entidad la que generó la controversia por error informático y por deficiente funcionamiento de su servicio de Atención al Cliente, sin justificación sobre la inclusión de los datos de la denunciante en diversos ficheros de morosos, por lo que se estimó la reclamación y se ordenó a VODAFONE a que en, el plazo de diez días, anulase las cantidades que se le estaba reclamando a la denunciante, en concreto, la cantidad de 32,92, € que aún se le reclamaba, y procediera a dar de baja sus datos en todos los ficheros de morosos (folio 76). SEXTO: Que el Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia informó a esta Agencia en escrito de fecha 11 de marzo de 2013 que VODAFONE tuvo conocimiento de la reclamación detallada en los puntos anteriores “como mínimo desde el 17 de noviembre de 2011, fecha en que contestan al intento de mediación de este Servicio de Consumo, con independencia de las reclamaciones previas de la clienta que no fueron atendidas por el servicio de atención al cliente, tal y como se recoge en el laudo” (folio 81), tal como se puede comprobar con el documento adjunto de alegaciones de VODAFONE detallado en el punto 5º anterior (folio 82). SÉPTIMO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de Dª. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 91,80 € con fechas de alta el 12 de enero de 2012 (folio 42) y el 8 de marzo de 2012 (folio 44), respectivamente; tal como se lo comunicó a la denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en cartas de fechas 14 de enero y 10 de marzo de 2012 (folios 18 y 19). Dichas inclusiones fueron dadas de baja: la primera, con fecha 2 de marzo de 2012, figurando como motivo: CLIENTE (folios 41 y 42), pues VODAFONE no contestó a la solicitud de confirmación (folio 59), aportando la reclamación presentada en el Instituto Galego de Consumo (folio 54); y la segunda, con fecha 15 de septiembre de 2012, figurando como motivo: F. PURA (folios 41 y 44). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que enjuicia determinados preceptos del RLOPD, en relación con el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La Audiencia Nacional al respecto dice en sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 que “esta Sala considera, tal y como hemos venido declarando con reiteración en ocasiones anteriores: SSAN (1ª) de 11 de mayo del 2012 (Recurso: 236/2011) y 13 de julio de 2012 (Rec. 831/2010), que la existencia de reclamación, judicial o administrativa afecta a la propia existencia o certeza de la deuda, y en consecuencia tal deuda no reunirá los requisitos establecidos en el articulo 38.1 del Reglamento de Protección de Datos, por lo que el dato personal no debería incorporarse o haber incorporado al fichero de morosidad. A pesar del pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 , constituye doctrina uniforme de esta Sala que de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (tras ser parcialmente anulado por aquella sentencia del Tribunal Supremo):
  18. a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
  19. b)Que no hayan transcurrido seis años; y
  20. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), no cabe ninguna duda de que se incumple el primero de ellos en el presente caso, pues la deuda no era cierta . Y ello porque cabe concluir que la deuda no reúne tales requisitos legalmente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 exigidos cuando exista una reclamación que sea planteada por el deudor, que además se refiera a la “certeza” de la deuda, esto es, a su existencia y cuantía, y que se plantee ante una instancia judicial arbitral o administrativa, con competencia para resolver la misma, circunstancias todas las cuales concurren en el presente supuesto, según se desprende de la relación de hechos probados que antecede. Máxime cuando asimismo ha quedado acreditado en autos que el acreedor del dato, (…), tuvo en todo momento noticia y conocimiento del carácter litigioso (y por ende incierto) de la deuda” (Recurso núm. 638/2011). IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de una línea de teléfono móvil. Posteriormente, informó de una deuda a ficheros de morosidad pese a tratarse de una deuda incierta (en litigio, con laudo final que da la razón a la denunciante) y sin requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago al denunciante. En este sentido, Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que VODAFONE ESPAÑA, S.A. había procedido a la inclusión indebida de sus datos personales en ficheros de morosidad por una deuda incierta, al estar en curso un procedimiento de arbitraje (folios 6). Tal como se acredita en el expediente VODAFONE ESPAÑA, S.A. registró los datos personales de Dª. A.A.A. del siguiente modo: Deuda asociada a la cantidad pendiente de pago correspondiente al último periodo por un servicio al tramitar la portabilidad de la línea con otra compañía en fecha 18 de agosto de 2011. El importe de la deuda imputada al principio fue erróneo, ya que era posterior al 18 de agosto de 2011, por lo cual VODAFONE realizó varios abonos: facturas de abono realizadas a nombre de la denunciante con fechas 17 de noviembre de 2011, por importe de 52,99 € y 11 de septiembre de 2012 por importe de 58,88 €), quedando la deuda reducida a 39,92 €, cantidad correspondiente con un consumo hasta esa fecha de 18 de agosto de 2011. Asimismo, se facturó a nombre de la denunciante con fechas 30 de septiembre y 2 de octubre de 2011, por importes de 91,80 € y 52,99 €, respectivamente (folios 60 a 67). Ante las discrepancias surgidas, la denunciante presentó reclamación ante el Instituto Galego de Consumo de la Xunta de Galicia contra VODAFONE en fecha 10 de noviembre de 2011 por discrepancia con la deuda imputada, de manera concreta la cantidad de 91,80 € (folio 14). Y dicha entidad manifestó al citado Instituto Galego de Consumo en escrito de fecha 17 de noviembre de 2011 que, respecto a la deuda reclamada, y tras verificar los hechos, procediendo al abono de 52,99 €, por lo que presentaba una deuda pendiente de pago de 91,80 € (folio 82) Finalmente, el árbitro único dictó laudo de equidad, notificado a la denunciante en fecha 2 de octubre de 2012 (folio 77), en el que se refleja que en las propias alegaciones de VODAFONE se venía a reconocer que fue dicha entidad la que generó la controversia por error informático y por deficiente funcionamiento de su servicio de Atención al Cliente, sin justificación sobre la inclusión de los datos de la denunciante en diversos ficheros de morosos, por lo que se estimó la reclamación y se ordenó a VODAFONE a que en, el plazo de diez días, anulase las cantidades que se le estaba reclamando a la denunciante, en concreto, la cantidad de 32,92 € que aún se le reclamaba y procediera a dar de baja sus datos en todos los ficheros de morosos (folio 76). Además indicar al respecto que dicho Instituto Galego de Consumo informó a esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 Agencia que VODAFONE tuvo conocimiento de la reclamación “como mínimo desde el 17 de noviembre de 2011, fecha en que contestan al intento de mediación de este Servicio de Consumo, con independencia de las reclamaciones previas de la clienta que no fueron atendidas por el servicio de atención al cliente, tal y como se recoge en el laudo” (folio 81). Por otra parte, y como consta en el expediente, en el fichero ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de Dª. A.A.A. a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. por importe de 91,80 € con fechas de alta el 12 de enero de 2012 (folio 42) y el 8 de marzo de 2012 (folio 44), respectivamente; tal como se lo comunicó a la denunciante el propio fichero de morosidad ASNEF-EQUIFAX en cartas de fechas 14 de enero y 10 de marzo de 2012 (folios 18 y 19). Dichas inclusiones fueron dadas de baja: la primera, con fecha 2 de marzo de 2012, figurando como motivo: CLIENTE (folios 41 y 42), pues VODAFONE no contestó a la solicitud de confirmación (folio 59), aportando la reclamación presentada en el Instituto Galego de Consumo (folio 54); y la segunda, con fecha 15 de septiembre de 2012, figurando como motivo: F. PURA (folios 41 y 44). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a ficheros de solvencia, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”) en el sentido descrito, al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  21. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  22. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  23. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos de la denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de dicha información no respondiera al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, S.A. respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ser una deuda incierta por estar en litigio (y al final, declarada así por laudo) sin requerimiento previo de pago con advertencia efectiva al momento de haberse llevado a cabo de que podía producirse dicha inclusión como morosa, lo que hubiese permitido a la denunciante informar a dicha entidad sobre el litigio planteado y con ello evitar la inclusión. Al respecto reiterar que las inclusiones fueron dadas de baja: la primera, con fecha 2 de marzo de 2012, figurando como motivo: CLIENTE (folios 41 y 42), pues VODAFONE no contestó a la solicitud de confirmación (folio 59), al aportar la denunciante reclamación presentada en el Instituto Galego de Consumo (folio 54); y la segunda, con fecha 15 de septiembre de 2012, figurando como motivo: F. PURA (folios 41 y 44). Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  24. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 44.3.
  25. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, ha manifestado reiteradamente la Audiencia Nacional que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. Alega la representación de la entidad imputada que en el presente caso no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 dan los elementos de culpabilidad necesarios para imposición de sanciones administrativas, pues la culpabilidad debe estar determinada por factores como la inexistencia de diligencia exigible e incluso la inexistencia de buena fe; por lo que hay que indicar que para que pueda actuar la potestad sancionadora de la Administración, cabe señalar lo dispuesto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, LRJPAC, según el cual “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, así como las exigencias inherentes a un estado de derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de culpa se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable”. La Audiencia Nacional en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia... ” (sentencia de 29 de junio de 2001). El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes tales como el especial valor del bien jurídico protegido, la profesionalidad exigible al infractor, etc. En este sentido la STS de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. De igual modo, en relación con el artículo 38 del RLOPD y el concepto de deuda incierta ya expuesto más arriba, y en sintonía con la sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012, indicar que el denunciante por tanto puede interponer reclamación ante órgano habilitado para dictar resolución vinculante (entre ellos una junta arbitral, como es el caso, o la SETSI) y poner tal hecho en conocimiento del acreedor (VODAFONE ESPAÑA, S.A. en este caso) para que proceda a la exclusión cautelar del fichero de solvencia patrimonial y crédito desde el momento en que se presente la reclamación, al no resultar una deuda cierta en el sentido expuesto. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  26. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  27. a)El carácter continuado de la infracción.
  28. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  29. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  30. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  31. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  32. f)El grado de intencionalidad.
  33. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  34. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  35. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  36. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Resulta especialmente indicativo de la no concurrencia de la diligencia requerida lo recogido en los hechos probados 3 a 7, esto es, VODAFONE, a pesar de conocer y presentar alegaciones el 17 de noviembre de 2011 en el proceso arbitral abierto (laudo que finalmente da la razón a la denunciante), incluyó los datos de la denunciante en ficheros de solvencia el 12 de enero de 2012 y el 8 de marzo de 2012, pese a la baja cautelar habida a petición de la denunciante por parte de ASNEF motivada por la reclamación citada. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad a VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a Dª. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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