PS-00189-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00189/2016 RESOLUCIÓN: R/01477/2016 En el procedimiento sancionador PS/00189/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DIRELEC GROUP S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/11/2015, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en la que manifiesta lo siguiente: <<Llevo recibiendo mail publicitarios de EfectoLed desde el pasado día 29/04/2015, hasta la fecha he recibido un total de 9 pese a haber solicita hasta en tres ocasiones que eliminen mis datos personales de sus bases de datos y que dejen de mandarme publicidad utilizando unos datos sin mi consentimiento.>> Aporta copia de dos correos electrónicos, así como de dos correos electrónicos fechados el 26/08/2015 y 18/09/2015 mediante los cuales solicitaba el cese en el envío de correos electrónicos comerciales. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DIRELEC GROUP S.L., (en lo sucesivo EFECTOLED) teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/7825/2016 que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo ....@.... los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha Hora newsletter@..... ***IP.1 29/04/2015 10:11 newsletter@..... ***IP.2 27/08/2015 10:57 newsletter@..... ***IP.1 22/10/2015 8:20 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de EFECTOLED. Los correos electrónicos disponen de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios a través de una solicitud a la cuenta newsletter@...... 2. La dirección IP ***IP.1 y ***IP.2 corresponden al dominio amanzonses.com, a través del cual Amazon Web Services, Inc. presta servicios en la nube. 3. El dominio efectoled.com está registrado a nombre de EFECTOLED. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de EFECTOLED remitieron un escrito en el que manifestaron respecto a la remisión de correos electrónicos al denunciante: << 1.- Esta parte no tiene en su poder el consentimiento del titular de la dirección de correo remitida. 2.- El origen de la obtención de esta dirección de correo se encuentra en un error, puesto que existen otros profesionales de este mismo colegio que sí han sido clientes de esta sociedad y tienen el mismo dominio de correo electrónico, variando únicamente el número del mismo. No se tienen datos de esta dirección de correo electrónico, más allá de la propia dirección. 3.- Hemos comprobado que no existe relación contractual previa con el titular de la dirección de correo. 4.- No consta ninguna recepción por parte del titular de esta dirección de correo electrónico oponiéndose a la recepción de comunicaciones comerciales, por lo que no se ha adoptado ninguna acción al respecto hasta la fecha.>> TERCERO: Con fecha 12 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a EFECTOLED por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, EFECTOLED reconoció el envío al denunciante sin su consentimiento de las comunicaciones electrónicas denunciadas, envíos que atribuye a un error de trascripción del destinatario al componerse la cuenta de caracteres alfanuméricos, alterando los números en la transcripción de los mismos. Reconoce haber recibido en dos ocasiones la solicitud del denunciante sobre cese de comunicaciones comerciales pero que no se llevó a cabo pues se buscó dicha dirección de correo del denunciante entre la base de datos de clientes cuando éste no era. Tan pronto como se recibió la solicitud de información de la Agencia se produjo el cese definitivo de envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico al denunciante. En ningún momento se obtuvo beneficio económico alguno con el envío de las comunicaciones comerciales. Solicita la aplicación del apercibimiento o en caso contrario, graduar la sanción tomando en consideración la actuación diligente al cesar los envíos y reconocer los hechos constitutivos de infracción. QUINTO: Reconocidos por EFECTOLED los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.1 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, procede elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: El denunciante recibió en su cuenta de correo ....@.... los correos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha Hora newsletter@..... ***IP.1 29/04/2015 10:11 newsletter@..... ***IP.2 27/08/2015 10:57 newsletter@..... ***IP.1 22/10/2015 8:20 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a servicios y productos de EFECTOLED. Los correos electrónicos disponían de información sobre el cómo solicitar la baja de la lista de destinatarios a través de una solicitud a la cuenta newsletter@...... SEGUNDO: El dominio efectoled.com es titularidad de DIRELEC GROUP, S.L. TERCERO: En fecha 26/08/2015 y 18/09/2015 el denunciante solicitó a EFECTOLED el cese en el envío de comunicaciones publicitarias mediante el envío de sendos correos electrónicos a la cuenta newsletter@...... FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
2. d)e
3. i)y 38.4 d),
4. g)y
5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II El artículo 8.1 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, dispone: “Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que el denunciado ha reconocido los hechos imputados, se procede a resolver el procedimiento iniciado. III A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación vulneran lo dispuesto en el artículo 21.1 de la LSSI conviene realizar una breve exposición del marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medido de comunicación electrónica equivalentes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, (LSSI) , establece lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley General de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 De este modo la LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 “
8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V En el presente supuesto, de la valoración conjunta de los elementos de prueba obrantes en el procedimiento, se acredita que sin previa solicitud o autorización previa del denunciante EFECTOLED le remitió a su dirección ....@.... correos electrónicos comerciales en fechas 29/04/2015, 27/08/2015 y 22/10/2015. Además en fechas 26/08/2015 y 18/09/2015 el denunciante remitió sendos correos electrónicos a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 EFECTOLED oponiéndose al envío de comunicaciones comerciales en su cuenta de correo electrónico. A la luz de las consideraciones anteriores, la remisión de los 3 envíos comerciales reseñados por parte de EFECTOLED incumplía la prohibición de remitir comunicaciones comerciales que no hubieran sido expresamente autorizadas o previamente solicitadas por el destinatario de las mismas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que como se ha razonado se trataba de envíos publicitarios no consentidos por el denunciante, puesto que éste no era cliente de la entidad y con posterioridad a la recepción del segundo correo había manifestado su oposición a continuar recibiendo publicidad en su cuenta de correo electrónico. VI En este caso EFECTOLED reconoce su responsabilidad por haber realizado los envíos señalados en el acuerdo de inicio al correo electrónico del denunciante justificando que tales hechos se debieron a un error en la persona que transcribió los datos de la dirección de correo electrónico del denunciante alterando los números al transcribir la misma. En este tipo de supuestos en los que se ha producido un error informático la Audiencia Nacional viene entendiendo que existe culpa en la conducta del proveedor de servicios de la sociedad de la información responsable de la remisión de tales envíos publicitarios. Así, resulta oportuno traer a colación la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 19 de enero de 2015, Rec. 178,2013, en la que sobre esta cuestión señalaba: “La concurrencia de un supuesto error informático como justificante de la remisión indebida de correos electrónicos no puede ser admitida por esta Sala y ellos pues son muchas las sentencias en las que se han insistido en que los errores informáticos no son suficientes para eliminar la antijuridicidad de las conductas sancionadas. Así en las sentencias dictadas en los recursos 110/2013 ó 368/2012. La existencia de un supuesto error informático, que también alega la parte recurrente en su escrito de demanda, no es suficiente para entender justificada la conducta de la recurrente y ello pues los referidos errores informáticos generan responsabilidad en quien los padece cuando producen daños a los titulares de otros bienes jurídicos, como ,en el caso presente, es el derecho a no recibir comunicaciones no deseadas (así se ha dicho por esta Sala en multitud de sentencias de entre las que cabe citar las correspondientes a los recursos 110/2013 ó 368/2012.)” A su vez, en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 27 de mayo de 2010, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1º rec. 421/2010, se afirmaba que: “El argumento de la buena fe es claramente insuficiente sobre todo en un caso como el presente en que se trata de una gran empresa que maneja multitud de datos y que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de los tratamientos efectuados. La inexistencia de dolo, tan escuetamente planteada en el escrito de contestación a la demanda, no puede ser suficiente para justificar la estimación de la demanda pues procede aplicar lo dicho por el artículo 130 de la Ley 30/92 según el cual: "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia". Esta simple inobservancia contemplada en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJ-PAC) no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. EFECTOLED ha llevado a cabo la conducta infractora sin que, en el curso de la tramitación del procedimiento, se haya puesto de manifiesto la concurrencia de circunstancias que permitan excluir la culpabilidad en la conducta de dicha empresa, en especial si se tiene en cuenta que no ha dado razón del origen del correo electrónico utilizado para el envío de las comunicaciones electrónicas comerciales por cuanto no ha acreditado contar con su consentimiento del denunciante para su utilización. La AEPD considera que a la reseñada empresa le era exigible otra conducta diferente de la que observó, ya que no desplegó la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles en orden a hacer efectivas las solicitudes de baja del denunciante en sus propios ficheros, que ni siquiera respondió. Esta falta de medidas preventivas para asegurarse de que los envíos comerciales remitidos al denunciante contaban con el consentimiento de su destinatario, lleva a considerar la existencia del elemento de culpabilidad en la conducta de EFECTOLED en el ilícito administrativo imputado. VII De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
14. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de únicamente cuatro comunicaciones comerciales no deseadas o consentidas por el destinatario. No obstante debe puntualizarse que el presente procedimiento sancionador únicamente puede analizar la legalidad de la comunicación comercial de EFECTO LED recibida en la dirección de correo del denunciante ....@.... en fecha 22/10/2015 por cuanto las anteriores de fechas 29/04/2015 y 27/08/2015, se encuentran prescritas conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la LSSI que establece: “Artículo 45 Prescripción Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año.” Por su parte la Ley 30/1992, de 26 noviembre 1992. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece: Artículo 132. Prescripción. 1. Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan. Si éstas no fijan plazos de prescripción, las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses; las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres años, las impuestas por faltas graves a los dos años y las impuestas por faltas leves al año. 2. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviera paralizado durante más de un mes por causa no imputable al presunto responsable. Tomando en consideración que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador firmado en fecha 12/04/2016 fue notificado a EFECTOLED en fecha 21/04/2016, los correos comerciales recibidos por el denunciante con anterioridad a fecha 21/10/2015 (6 meses) prescribieron con anterioridad a que EFECTOLED tuviera conocimiento del inicio del procedimiento sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 VIII Según establece el art. 39.1, apartados
15. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
21. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
22. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” Atendida la naturaleza de los hechos, esto es que el denunciante manifestó en dos ocasiones su negativa a la recepción de comunicaciones electrónicas comerciales sin que EFECTOLED hiciera efectivo tal extremo se considera no procede el apercibimiento. “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)La existencia de intencionalidad.
24. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
25. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
26. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
27. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
28. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
29. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, la existencia de un único correo comercial no consentido, la naturaleza de los perjuicios causados y beneficios obtenidos por la infracción, se estima procedente la imposición a EFECTOLED de una sanción de 1.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DIRELEC GROUP S.L., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
30. d)de la LSSI, una multa de 1.000 € (mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1.
31. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DIRELEC GROUP S.L., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es