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PS-00190-2018

1/20 Procedimiento Nº PS/00190/2018 RESOLUCIÓN: R/01768/2018 En el procedimiento sancionador PS/00190/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TTI FINANCE, S.A.R.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 22/02/2018 tiene entrada en esta Agencia denuncia de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), representado por D. B.B.B. en la que pone de manifiesto que TTI FINANCE, S.a.r.l. (en adelante TTI) le reclama una deuda contra la cual ha interpuesto demanda admitida por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Torremolinos. TTI incluyó sus datos en el fichero badexug y ha denegado su cancelación a pesar de estar pendiente de resolución su reclamación judicial. Adjunta los siguientes documentos: - Escrito del fichero badexcug denegando la cancelación de sus datos al haber sido confirmados por TTI, y que fueron dados de alta en fecha 08/11/2017 por importe impagado de 4.377,75 € de una tarjeta de crédito, y con última actualización en fecha 18/02/2018. - Escrito del fichero badexcug denegando la cancelación de sus datos al haber sido confirmados por TTI, y que fueron dados de alta en fecha 08/11/2017 por importe impagado de 4.377,75 € de una tarjeta de crédito, y con última actualización en fecha 14/03/2018. - Demanda interpuesta por el denunciante contra EVO BANK y TTI en la que niega la deuda de 4.377,75 € que se le reclama y solicita indemnización al ser incluido indebidamente en ficheros de solvencia. La demanda fue admitida a trámite en fecha 14/02/2018 por el Juzgado de Instancia nº 4 de Torremolinos. - Carta de fecha 27/02/2018 por la que TTI deniega al denunciante la cancelación de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial al ser cierta vencida y exigible y no ser de aplicación la existencia de reclamación judicial. - Reclamación de tutela de derecho de cancelación presentada en esta Agencia en fecha 28/03/2018. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a TTI, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: - Con fecha 17/12/2014 TTI adquirió a Las Rozas Funding Securitisation, S.a.r.l. una cartera de deuda comprensiva de diversos créditos entre los que se encontraba una frente al denunciante. La deuda deriva del contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día entre el denunciante y MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España (en adelante MBNA). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 - TTI manifiesta no tener conocimiento de que la deuda haya sido reclamada judicialmente. - TTI manifiesta haber excluido los datos de ficheros de solvencia por ser política de la entidad cuando se reciben requerimientos por parte de la Agencia, que en este caso fue en fecha 12/04/2018. TERCERO: Con fecha 20 de junio de 2018, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TTI, por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 70.000 €, de acuerdo con el artículo 45.1, 4 y 5 de dicha norma, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio TTI efectuó las siguientes alegaciones: 1ª Incompetencia de la Agencia para la incoación, tramitación y resolución del procedimiento sancionador. Del tenor literal de lo preceptuado por los artículos 2 de la LOPD y 3 del RLOPD, dos son los requisitos establecidos para que la ley española sea de aplicación, a saber: a).- que el tratamiento de los datos se realice en territorio español y b).- que dicho tratamiento se efectúe en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. Ninguno de los anteriores requisitos concurre en el caso que nos ocupa. TTI es una sociedad luxemburguesa sujeta a su ley nacional, que ha contratado con la sociedad de nacionalidad inglesa GROVE PERFORMANCE MANAGEMENT LIMITED (en adelante GROVE) la prestación de los servicios de recobro, quien a su vez ha subcontratado a una Entidad española para la prestación de dichos servicios en relación con los créditos adquiridos en España. Es evidente, por tanto, que existe un error en la interpretación que la Agencia realiza del concepto "establecimiento del responsable del tratamiento en territorio español. Como señala la propia Agencia, con cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014. “el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable”, “sin que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante". Pues bien, lo determinante, por tanto, para considerar la existencia de un establecimiento permanente es la existencia de una instalación estable, con independencia de su forma jurídica perteneciente al responsable del tratamiento de los datos. TTI no tiene establecimiento permanente en territorio español. TTI contrató la prestación de los servicios de recobro de las carteras de deuda que adquiere de terceros a nivel mundial a GROVE, quien a su vez y con la debida autorización de TTI, subcontrató dichos servicios para las carteras de deuda adquiridas en España. Todo lo anterior no quita para que el tratamiento de los datos, por el mero hecho de tratarse en España, quede sometido expresamente a las reglas contenidas en el Título Vlll del RLOPD, pero ello desde luego no conlleva la aplicación de la ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 española ni mucho menos competencia de la AEPD para la sanción de las presuntas inflaciones que se pudieran cometer. En este sentido, careciendo la Agencia de competencia para la incoación, tramitación y resolución de cualquier procedimiento frente a TTI, por ser ésta de nacionalidad luxemburguesa, la misma debe inhibirse a favor de la Agencia de Protección de Datos luxemburguesa quien es la competente para ello, y quien deberá velar del cumplimiento de las reglas contenidas en el Título VIII del RLOPD. El responsable del tratamiento de los datos de los deudores se encuentra ubicado en un país de la Unión Europea, lo cual garantiza el cumplimiento de la legislación europea en materia de protección de datos y excluye la aplicación de la legislación española. Véase en este sentido los Informes Jurídicos de la AEPD, números 0369/2010 y 0568/2008. Sobre dicha cuestión se han pronunciado los Tribunales, estimando la incompetencia de la AEPD para el conocimiento, tramitación y resolución de supuestas infracciones cometidas por TTI como por ejemplo la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2017, dictada por la Sección 23 de la Audiencia Nacional en el Recurso Contencioso Administrativo 99/2016, considera la Sala que el poseer un apartado de Correos y una cuenta bancaria en España no puede considerarse como el ejercicio real y efectivo de una actividad y no se corresponde con el concepto legal de establecimiento. El Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de junio de 2016 y otras muchas, en relación a este concepto, ha recordado que el artículo 4 de la Directiva 95/46, En respuesta a la cuestión formulada por la Sala de instancia al TJUE sobre el alcance de esta disposición, la sentencia dictada por éste declara lo siguiente: “el considerando 19 de la Directiva aclara que “el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y “que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante»… Obviamente, poseer una cuenta corriente y un apartado de correos en España no puede considerarse sin más como el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable", razón por la que ha de estimarse la presente demanda. Este es por otro lado, el criterio del representante del Estado en otros procedimientos similares que se siguen asimismo en esta Sala y en los que dicho representante se allanó a la demanda. Así, el recurso 819/2016 (sentencia de 3 de octubre de 2017) y el recurso 238/2016, ambos posteriores al ahora enjuiciado. Siendo evidente, por tanto, la incompetencia de la Agencia para el conocimiento, tramitación y resolución del presente procedimiento sancionador por ser TTI nacional de Luxemburgo, debe declararse nulo el presente procedimiento, por ser nulos de pleno derecho los actos Por tanto, la incompetencia de la Agencia determina la nulidad de pleno derecho del procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1.
  2. b)de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 2ª Extralimitación de la Agencia en sus funciones. La Agencia está examinando arbitrariamente para poder imputar a TTI la supuesta infracción que se indica, el vencimiento, exigibilidad e impago de una deuda, siendo así que dicho extremo no es competencia de la Agencia como esta ha reconocido en multitud de resoluciones. 3ª Existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que ha resultado impagada. Cumplimiento del requisito establecido en el art. 38.1.
  3. a)del RLOPD. La infracción imputada se fundamenta en la existencia de una demanda interpuesta por el denunciante contra EVO BANK y TTI, en la que niega la deuda de 4.377,75 € que se le reclama y solicita indemnización al ser incluido indebidamente en ficheros de solvencia. El origen de la deuda es el contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día por el denunciante con MBNA España que ha sido aportado al procedimiento. Con fecha 17/12/2014 TTI adquirió de Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l. una cartera de créditos comprensiva de diversos créditos líquidos e impagados entre los cuales se encuentra el crédito que se reclama al denunciante al ser impagado. La deuda fue cedida por el cedente a TTI con el carácter de vencida y exigible al haber resultado impagada como así manifiesta en el la escritura protocolizada de cesión de créditos. La Agencia funda su pretensión de existencia de infracción en que existe una demanda interpuesta por el denunciante frente a EVO BANK y TTI negando la deuda de 4.377,75 € que se le reclama y que fue admitida a trámite en fecha 14/02/2018 por el Juzgado de 1ª instancia núm. 4 de Torremolinos, de lo que es desconocedora TTI. La existencia de esta demanda judicial no impide que se pueda reportar la deuda a los ficheros de solvencia ya que el inciso final del artículo 38.1.
  4. a)del RLOD fue anulado por el Tribunal Supremo, de tal modo que no es exigible para informar una deuda a los ficheros de solvencia que no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa…. Por otro lado, en cuanto a la demanda: - Se considera como cierto el hecho que a TTI le ha sido notificada la demanda interpuesta, siendo así que no existe elemento de prueba alguno en el expediente sancionador que lo acredite. - El denunciante no solicita que la deuda con TTI sea declarada expresamente extinguida, sino que sólo se declaren nulas las cláusulas abusivas de las que supuestamente adolece el contrato de tarjeta de crédito suscrito en su día con el antiguo acreedor y la reliquidación de la deuda, por tanto, el propio denunciante reconoce, per se, la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible. 4º Graduación de la sanción. Desproporcionalidad de la sanción propuesta. Es de aplicación lo dispuesto en el artículo 45.5.
  5. b)ya que los datos del denunciante se excluyeron del fichero de solvencia cuando se tuvo conocimiento de las actuaciones previas de investigación llevadas a cabo por la Agencia, ya que es política de la entidad la exclusión provisional o definitiva, si procediese, de los deudores en el momento en que se recibe la notificación de cualquier procedimiento o expediente por parte de la Agencia en relación con los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 Solicita la apertura de periodo de pruebas y que se practiquen las siguientes: A) Documental aportado al escrito de fecha 18/04/2018 presentado en las actuaciones previas de investigación E/1310/2018 y la que se une el presente procedimiento. B) Que se requiera a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. para que informe de la fecha de exclusión de la deuda del denunciante informada en su día por TTI. C) Que se libre oficio a EVO FINANCE EFC, S.A.U. para que informe a. Si el denunciante suscribió contrato de tarjeta de crédito con MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España. b. Si la tarjeta de crédito resultó impagada resultando un saldo acreedor frente al denunciante por importe de 4.377,75 €. c. Si el derecho de crédito fue cedido por MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España a Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l. especificando la fecha en que tuvo lugar. d. Si posteriormente en fecha 17/10/2014, TTI adquirió de Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l. una cartera de deuda comprensiva de diversos créditos líquidos entre los cuales se encontraba el del denunciante por importe de 4.377,75 €. QUINTO: Con fecha 18/10/18, se inició el período de práctica de pruebas, acordándose: a).- dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/1310/2018 b).- dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TTI y su documentación adjunta. c).- solicitar a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A.U., informe sobre la fecha de baja de los datos del denunciante en el fichero badexcug. SEXTO: En fecha 13/11/2018 se emite propuesta de resolución en el sentido de imponer a TTI una multa de 70.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  6. c)de dicha norma, propuesta que le fue notificada en fecha 22/11/2018. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 22/02/2018 tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante en el que pone de manifiesto que TTI le reclama una deuda contra la cual ha interpuesto demanda admitida por el Juzgado de Primera instancia nº 4 de Torremolinos. TTI incluyó sus datos en el fichero badexug y ha denegado su cancelación a pesar de estar pendiente de resolución su reclamación judicial. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 SEGUNDO: En el año 2007 el denunciante suscribió contrato de tarjeta de crédito con MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España, siendo el primer movimiento de fecha 06/07/2007 y el ultimo de fecha 02/06/2013, arrojando un saldo deudor de 4.377,75 €. TERCERO: El derecho de crédito frente al denunciante por importe de 4.377,75 € fue cedido por MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España a Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l. CUARTO: En fecha 17/10/2014 Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l cedió a TTI una cartera de deuda comprensiva de diversos créditos líquidos entre los cuales se encontraba el del denunciante por importe de 4.377,75 €. QUINTO: En fecha 08/11/2017 los datos del denunciante fueron incluidos por TTI en el fichero badexcug por un importe impagado de 4.377,75 €, por el producto “tarjeta de crédito”, siendo dados de baja en fecha 12/04/2018 tras recibir TTI requerimiento de información de la Agencia en relación con los hechos denunciados. SEXTO: En fecha 14/02/2018 fue admitida a trámite por el Juzgado de Instancia nº 4 de Torremolinos la demanda interpuesta por el denunciante contra EVO BANK y TTI en la que manifiesta no estar de acuerdo con la deuda de 4.377,75 € que se le reclama pues se le han cargado intereses abusivos que no se ajustan a la legalidad, comisiones por recibo devuelto que no se justifican, comisiones por exceso del límite del crédito cuando en los extractos no se supera en ningún momento el límite establecido en el contrato de tarjeta de crédito. Solicita, que se tengan por extinguidas las cláusulas abusivas que figuran en el contrato, la devolución de 456,67 €, y que se cancele la inclusión indebida en los ficheros de solvencia patrimonial y se decrete indemnización por daños morales y contra el honor. SEPTIMO: En fecha 19/02/2018 TTI denegó la cancelación de los datos del denunciante incluidos en el fichero badexcug por importe impagado de 4.377,75 € de una tarjeta de crédito, y con última actualización en fecha 18/02/2018. La solicitud se efectuó ante el fichero badexcug que la trasladó a TTI. OCTAVO: En fecha 21/02/2018 el denunciante solicitó a TTI la cancelación de sus datos incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial. TTI le respondió mediante carta de fecha 27/02/2018 informándole de la no procedencia de la cancelación mientras la deuda tenga la consideración de cierta, vencida y exigible y se cumplan los demás requisitos establecidos en el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (en lo sucesivo LOPD). En concreto, y de manera textual señala TTI “De igual forma, le informamos, que en Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se declaran nulos los artículos 11, 18, 38.2 y 123.2 de la disposición reglamentaria, así como la frase del artículo 38.1.
  7. a)que dice así:”…y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aproado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero” del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.” NOVENO: En fecha 12/03/2018 el denunciante presentó en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos escrito en el cual solicita medidas cautelares para la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 eliminación inmediata de sus datos de ficheros de solvencia y en el que señala que TTI es conocedora de la demanda judicial pues se lo ha comunicado directamente a TTI y también a través de los ficheros de solvencia, como acredita el hecho que la entidad le ha denegado la cancelación aludiendo a la anulación por el Tribunal Supremo de parte del artículo 38.1.
  8. a)del RLOPD. DECIMO: En fecha 16/03/208 TTI denegó la cancelación de sus datos incluidos en el fichero badexcug por importe impagado de 4.377,75 € de una tarjeta de crédito, y con última actualización en fecha 14/03/2018. La solicitud se presentó ante el fichero badexcug que la trasladó a TTI. UNDECIMO: En fecha 28/03/2018 el denunciante presentó ante esta Agencia reclamación de tutela de derecho de cancelación contra TTI. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  9. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. Respecto a la cuestionada competencia de la AEPD para sancionar una infracción cometida por la empresa TTI en territorio español al tratarse de una empresa domiciliada en Luxemburgo sujeta a su ley nacional, recordar que el artículo 1 de la LOPD, donde se dispone que: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. En este sentido, El Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo), en relación con el tratamiento de datos personales producidos después de un cesión indebida, dice en relación con el derecho allí recogido que “(…) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 2 de la LOPD, a la hora de delimitar el “Ámbito de aplicación”, señala que: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
  10. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 Asimismo, el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), en su artículo 3, incide en este tema, en sintonía con la Directiva 95/46/CE, estableciendo que: “1. Se regirá por el presente reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
  11. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en territorio español. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Para aclarar lo expuesto hasta ahora conviene reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, emitida por su Gran Sala, en el asunto C-131/12, que dice al respecto que: “el considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. En el presente caso concreto, consta testimonio notarial relativo a la cesión de deuda por Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l a TTI en virtud del contrato realizado en España, en concreto, ante notario de Madrid D. ***NOTARIO.1, nº de protocolo XXXX. Por lo tanto, se estaría ante un negocio jurídico realizado en territorio nacional con el consiguiente tratamiento de datos personales asociados a tal negocio. El art. 3.2 del RLOPD define establecimiento como: “A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Debiéndose tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 dice que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», sin «que la forma jurídica de dicho establecimiento sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. La Resolución 221/2009 de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dice, en relación con el concepto de establecimiento permanente en el ámbito tributario, que: “Lo decisivo es que se tenga la disponibilidad de un local, lugar o espacio, cualquiera que sea el título jurídico que la proporcione.” Así los comentarios al artículo 5 del Modelo de convenio de la OCDE señalan en su número 4 que: "Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y ésta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa.” Así lo ha entendido también este Tribunal Central en resolución de 20 de abril de 2006 (R.G. 1979-03), al no considerar necesario que se ostente un título legal formal sobre las instalaciones que constituyan establecimiento permanente: "Ante todo ha de observarse que el Convenio no determina en virtud de qué título la empresa no residente ha de utilizar el lugar fijo en cuestión, siendo claro, por tanto, que no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 exige titularidad dominical y ni siquiera condición de arrendatario, basta, por tanto, que disponga del lugar fijo para llevar a cabo en él su actividad (...)". Dicha resolución ha sido confirmada mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2008, (Recurso 894/2008) que, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente: <<QUINTO.- Hay que preguntarse, pues, en primer lugar, si (...) efectuaba toda o parte de su actividad mediante un lugar fijo de negocios en España. Esta opción se integra por tres elementos: un (
  12. a)lugar de negocios, que sea (
  13. b)fijo y en el que (
  14. c)se realicen actividades propias de la empresa. El primer elemento comprende cualquier espacio, instalación o medio material empleado para realizar el giro propio de la entidad, sirva o no exclusivamente a tal fin (parágrafo 2 de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio), siendo irrelevante el título por el que se dispongan, pudiendo tratarse incluso de los locales de otra compañía. (...)>>." En lo que se refiere a la protección de datos personales, reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia europeo (Sala Tercera) de fecha 1 de octubre de 2015, que, en el asunto C-230/14, viene a decir que dicha actividad, además de ser efectiva y real, basta que sea “mínima” (incluso un “único agente”, utilizando los medios humanos y técnicos “necesarios para la prestación de los servicios”), y aunque se trate de un entidad “que se encarga de cobrar los créditos resultantes de dicha actividad y de representarlo en los procedimientos administrativo y judicial relativos al tratamiento de los datos en cuestión”. Por lo tanto, las alegaciones de TTI en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso concreto, y consecuentemente la incompetencia de esta Agencia, deben ser desestimadas. II Respecto a las pruebas solicitadas por TTI se deniegan la referida a que se libre oficio a EVO FINANCE EFC, S.A.U. para que informe a. Si el denunciante suscribió contrato de tarjeta de crédito con MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España. b. Si la tarjeta de crédito resultó impagada resultando un saldo acreedor frente al denunciante por importe de 4.377,75 €. c. Si el derecho de crédito fue cedido por MBNA Europe Bank Limited, Sucursal en España a Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l. especificando la fecha en que tuvo lugar. d. Si posteriormente en fecha 17/10/2014, TTI adquirió de Las Rozas Funding Securitisation, S.à.r.l. una cartera de deuda comprensiva de diversos créditos líquidos entre los cuales se encontraba el del denunciante por importe de 4.377,75 €. Conforme a lo dispuesto en el artículo 77.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se rechazan dichas pruebas al considerarse innecesarias por cuantos pretenden acreditar hechos que se tienen por probados en el procedimiento. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 Alega TTI que la determinación del vencimiento, exigibilidad e impago de una deuda no es competencia de la Agencia como esta ha reconocido en multitud de resoluciones. En este sentido aclarar que si bien no es competencia de la Agencia tal cometido, por el contrario si lo es determinar si el tratamiento de datos efectuado por TTI al mantener los datos del denunciante en el fichero en el fichero badexcug es contrario al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de dicha norma que especifica que para que el la inclusión y mantenimiento de datos personales en ficheros de solvencia (como es el presente caso) sea respetuosa con dicho principio debe cumplir el requisito de certeza, veracidad y exigencia de la deuda, que es precisamente lo que la Agencia se limita a determinar dentro su ámbito de competencia. IV Se imputa a TTI en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que:” Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  15. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  16. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  17. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  18. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  19. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  20. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  21. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  22. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  23. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  24. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  25. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  26. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de esta a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y, por tanto, la inclusión de esta en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. V En este caso, TTI incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de una deuda (4.377,75 €) asociada a una tarjeta de crédito. Posteriormente, en fecha 08/11/2017 informó dicha deuda al fichero de morosidad BADEXCUG, lo cual es acorde con lo dispuesto en la normativa de protección de datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 Sin embargo en fecha 14/02/2018 es admitida a trámite por el Juzgado de Instancia nº 4 de Torremolinos la demanda interpuesta por el denunciante contra EVO BANK y TTI en la que manifiesta no estar de acuerdo con la deuda de 4.377,75 € que se le reclama pues se le han cargado intereses abusivos que no se ajustan a la legalidad, comisiones por recibo devuelto que no se justifican, comisiones por exceso del límite del crédito cuando en los extractos no se supera en ningún momento el límite establecido en el contrato de tarjeta de crédito. Solicita, que se tengan por extinguidas las cláusulas abusivas que figuran en el contrato, la devolución de 456,67 €, y que se cancele la inclusión indebida en los ficheros de solvencia patrimonial y se decrete indemnización por daños morales y contra el honor. Estando por tanto cuestionada la certeza de la deuda, el denunciante solicitó al fichero badexcug la cancelación de sus datos siendo denegada por TTI en fecha 19/02/2018. No obra en el expediente prueba que acredite la puesta en conocimiento del fichero (y por tanto de TTI) del referido procedimiento judicial. Sin embargo, en fecha 21/02/2018 el denunciante solicitó directamente a TTI la cancelación de sus datos incluidos en los ficheros de solvencia patrimonial. TTI le respondió mediante carta de fecha 27/02/2018 informándole de la no procedencia de la cancelación mientras la deuda tenga la consideración de cierta, vencida y exigible y se cumplan los demás requisitos establecidos en el artículo 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (en lo sucesivo LOPD). En concreto, y de manera textual señala TTI “De igual forma, le informamos, que en Sentencia de 15 de julio de 2010, de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, se declaran nulos los artículos 11, 18, 38.2 y 123.2 de la disposición reglamentaria, así como la frase del artículo 38.1.
  27. a)que dice así:”…y al respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aproado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero” del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.” Esta denegación pone de manifiesto que TTI conocía la existencia del procedimiento seguido en el Juzgado de Instancia nº 4 de Torremolinos en el que se cuestionaba la existencia de la deuda en virtud de la cual los datos del denunciante figuraban incluidos en el fichero badexcug, señalando que en fecha 16/03/2018 TTI volvió a denegar la cancelación solicitada por el denunciante, no siendo hasta fecha 12/04/2018 cuando TTI instó dicha cancelación motivada por la recepción de solitud de información por parte de la Agencia en el marco de las actuaciones de investigación desarrolladas tras la denuncia presentada ante la misma por el denunciante. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TTI mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al ficheros de solvencia BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  28. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  29. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva, es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TTI puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (cuestionada ante órgano judicial); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  30. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a un fichero común de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que TTI ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de TTI respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad mantuvo sus datos personales en BADEXCUG pese a existir una reclamación judicial en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada y se estaba a la espera de la resolución sobre la demanda entablada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder TTI por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TTI es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD. VII El artículo 44.3.
  31. c)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad por mantener en los mismos datos personales existiendo una litigiosidad sobre la deuda ante órgano competente para decidir sobre la misma, como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TTI ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  32. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus apartados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  33. a)El carácter continuado de la infracción.
  34. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  35. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  36. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  37. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  38. f)El grado de intencionalidad.
  39. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  40. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  41. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  42. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  43. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  44. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  45. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  46. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  47. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). A mayor abundamiento no puede apreciarse la aplicación del artículo 45.5.
  48. b)por cuanto no cabe afirmar la existencia de actuación diligente por parte de TTI para regularizar la situación habida cuenta que denegó hasta en dos ocasiones (27/02/2018 y 16/03/2018) la solicitud de cancelación en el fichero badexcug instada por el denunciante siendo conocedora la entidad de la existencia de un procedimiento judicial que cuestionaba la existencia de la deuda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, en cualquier caso. Se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD: Operan como circunstancias agravantes de la conducta que se enjuicia: - El apartado
  49. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales de la denunciante que fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial badexcug en fecha 08/11/2017 acorde a lo dispuesto en la LOPD, no obstante permanecieron hasta que fueron dados de baja en fecha 12/04/2018, pese a existir una reclamación judicial sobre la deuda de la que TTI era conocedora desde al menos el 21/02/2018 en que el denunciante solicitó la cancelación de sus datos poniendo en conocimiento de TTI la existencia de dicha reclamación, es por tanto desde fecha 21/02/2018 hasta fecha 12/04/2018, el periodo en el cual los datos del denunciante se mantuvieron en el fichero badexcug contraviniendo el principio de calidad de datos. - El apartado
  50. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal. - El apartado
  51. d)“El volumen de negocio o actividad del infractor” ya que la importante cifra de negocio de TTI se pone de manifiesto por la cuantía de los créditos adquiridos de los que tiene conocimiento esta Agencia. - El apartado
  52. h)“La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas”. En ese sentido recordemos que la Audiencia Nacional, en SAN de 16/02/2002 (Rec. 1144/1999), ha declarado que “(…) la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. Por tanto, procede imponer una sanción por vulneración del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, en la cuantía de 60.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TTI FINANCE, S.A.R.L. con NIF N1181252F, por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la LOPD, tipificada como Grave en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y artículo 38.1.
  53. a)del RLOPD, una multa de 60.000 €, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 Y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TTI FINANCE, S.A.R.L.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 artículo 98.1.
  54. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  55. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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