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PS-00191-2016

1/10 Procedimiento Nº PS/00191/2016 RESOLUCIÓN: R/02553/2016 En el procedimiento sancionador PS/00191/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CONFORAMA ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de noviembre de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que sin haber autorizado a la entidad CONFORAMA ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo CONFORAMA) le envía SMS publicitarios a su móvil con número ***TEL.1. Con fecha 07/08/2015 envió un burofax a la entidad solicitando la baja de sus registros y que cesen de enviar mensajes comerciales a su móvil ***TEL.1. Este burofax consta como efectivamente entregado en fecha 10/08/2015. El reclamante aporta copia de un SMS con información comercial de CONFORMA de fecha 22/10/2015 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CONFORAMA ESPAÑA S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/07819/2015 que se trascribe: “ACTUACIONES PREVIAS Razón social: Conforama España, S.A NIF. A-***** El origen de los números de teléfono utilizados proviene de los clientes cuando compran en las tiendas de la entidad. Para recabar el consentimiento, al final de la factura de compra hay un apartado donde el cliente autoriza el uso de los datos en acciones de publicidad. Para atender el derecho de oposición, las tiendas envían los mails con los números de teléfono o las direcciones de e-mail que se deben borrar Sobre el número ***TEL.1 se han realizado las siguientes campañas comerciales: Precios Coste MAD Abril ¡Oportunidad unica! PRECIOS DE COSTE en mas de 300 muebles. Solo los dias 17, 18 y 19 de abril en tu tienda y en conforama.es http://www.conforama.es/m.htm C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 Precios Coste MAD Julio ¡Oportunidad Unica! PRECIOS DE COSTE en mas de 300 muebles. Solo los dias 24, 25 y 26 de julio en tu tienda y en conforama.es http://static.conforama.es/sms/precio-coste/ Precios Coste MAD Octubre ¡Oportunidad Unica! PRECIOS DE COSTE en mas de 200 electrodom. y Tv. Solo 23, 24 y 25 de octubre en tus tiendas de Madrid y en Conforama.es http://static.conforama.es/sms/precio-coste/ El lanzamiento de los sms, se realiza un día antes al comienzo de cada campaña comercial. En cuanto al procedimiento de selección de números, se eligen las tiendas en cuestión y para cada tienda los números de telf. asociados, sin conocer a qué cliente pertenecen. En relación a los datos que obren en los ficheros de Conforama relativos al titular de la línea de telefonía móvil ***TEL.1, los representantes de la entidad manifiestan que: · El origen viene de una factura de compra de este cliente en las tiendas Conforama · No conocen la tienda dónde compró por lo que no pueden buscar su consentimiento · No les consta el ejercicio de oposición de este cliente, ni que haya llegado escrito alguno a sus oficinas. · Se ha remitido información comercial al número ***TEL.1 en fecha 22/10/15 porque estaba dado de alta en nuestras BBDD.” TERCERO: Con fecha 18 de abril de 2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a CONFORAMA por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, CONFORAMA presentó las siguientes alegaciones: 1ª.No tiene constancia de haber recibido el burofax que el denunciante manifiesta haber enviado solicitando el cese en el envío de comunicaciones comerciales por medios telemáticos, y en general, el cese en el tratamiento de sus datos de carácter personal. No se cuestiona que el denunciante el burofax pero no se tiene constancia de su recepción. No consta en el procedimiento comprobante de la entrega del burofax a CONFORAMA. En su lugar se acompaña una captura de pantalla del apartado “localizador de envíos” de la web de Correos (www.correos.es), según la cual el burofax fue entregado a CONFORAMA en fecha 10/08/2015. Dicho documento no es suficiente para acreditar que tal recepción se ha producido por cuanto según establece Correos en los términos y condiciones de la citada web el “localizador de envíos” es un servicio de carácter informativo , sin que sustituya a la información que se pueda obtener mediante acuse de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 recibo o certificación de servicios postales. 2ª.Subsidiariamente, aplicación de los principios de tipificación y proporcionalidad, esto es ausencia de intencionalidad y reiteración, plazo de tiempo de comisión de la infracción (un único SMS), ausencia de perjuicios causados y beneficios obtenidos, y no existencia de reincidencia. QUINTO: En fecha 10/06/2016, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, solicitando al denunciante la remisión de comprobante de entrega a CONFORAMA del burofax de fecha 07/08/2015 en el cual solicitaba el case en el envío de mensajes publicitarios. SEXTO: En fecha 23/06/2016 el denunciante aportó copia de captura de pantalla del apartado “localizador de envíos” de la web de Correos (www.correos.es), según la cual el citado burofax fue admitido por Correos en fecha 07/08/2015 y entregado a CONFORAMA en fecha 10/08/2015. Asimismo aportó copas del justificante de envío del burofax emitido por Correos en fecha 07/08/25015 (13:39:05) SÉPTIMO: En fecha 16/09/2016 se emitió propuesta de resolución en el sentido de archivar el procedimiento sancionador, que fue notificada a CONFORAMA en fecha 20/09/2016. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12/11/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara que sin haber autorizado a CONFORAMA, esta empresa le envía SMS publicitarios a su móvil con número ***TEL.1. Con fecha 07/08/2015 envió un burofax a la entidad solicitando la baja de sus registros y que cesen de enviar mensajes comerciales a su móvil ***TEL.1. Este burofax consta como efectivamente entregado en fecha 10/08/2015 (folios 1-2) SEGUNDO: En fechas 16/04/2015, 23/07/2015 y 22/10/2015, el denunciante recibió en su línea ***TEL.1 SMS (3 mensajes) de contenido comercial enviados por CONFORAMA (folios 6, 12-13) TERCERO: Consta en el expediente los siguientes documentos aportados por el denunciante: - - copia burofax de fecha 07/08/2015 del denunciante dirigido a CONFORAMA en la que solicita que cesen en el envío de mensajes comerciales a su línea ***TEL.1, así como la baja de sus datos en las bases de datos de la citada entidad. copia justificante de envío del burofax en fecha 07/08/2015 (13:39:05) captura de pantalla del apartado “localizador de envíos” de la web de Correos (www.correos.es), en donde figura que citado burofax fue admitido por Correos en fecha 07/08/2015 y entregado a CONFORAMA en fecha 10/08/2015 (folios 36, 43-45) CUARTO: Los términos y condiciones del servicio de localización de envíos contenidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 en http://aplicacioneswebcorreos.es/localizadorenvios/condiciones.asp informan de lo siguiente: “Condiciones y Términos del Servicio de localización de envíos La consulta del estado detallado para envíos individuales y del estado final para envíos masivos es un servicio gratuito que Correos le ofrece para sus envíos remitidos con carácter informativo sin que en ningún caso sustituya la información que usted puede obtener mediante acuse de recibo, o certificación de servicios postales. Correos no se responsabiliza de los errores u omisión de información, por lo que advierte que no se adopten decisiones o acciones derivadas de la información obtenida por este servicio. En caso de que no dispongamos de información sobre el estado de su envío le aparecerá el mensaje siguiente: “Información sobre su envío no disponible”. Este mensaje no significa que el envío no fue depositado, sino que ha sido procesado por nuestro sistema informático. Además debe usted en cuenta lo siguiente: - Si usted es el destinatario, contacte con el remitente para obtener información sobre la remisión del envío. Si usted es el remitente, contacte con el destinatario, pues quizá tenga un aviso de recogida del envío en una Oficina de Correos. La consulta del estado de la entrega de un envío podrá realizarse durante los 6 meses posteriores a la remisión del envío.” (folios 36-37, 46-47) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  2. d)e
  3. i)y 38.4 d),
  4. g)y
  5. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  6. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  7. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  8. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  9. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  10. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: Art. 21 “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” Art. 22.1 “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10 En el presente supuesto el procedimiento sancionador de inició con motivo de la infracción del artículo 21 de la LSSI, presuntamente cometida por CONFORAMA al haber enviado al denunciante en fecha 22/10/2015 un SMS de contenido comercial cuando, según manifiesta éste, en fecha 10/08/2015 CONFORAMA había recibido burofax suyo solicitando el cese en el envío de comunicaciones comerciales. CONFORAMA niega haber recibido el citado burofax y como prueba acreditativa en contrario el denunciante aportó copia del justificante de envío (que no recepción, a pesar de que le fue solicitado) del burofax en fecha 07/08/2015 (13:39:05), así como copia de captura de pantalla del apartado “localizador de envíos” de la web de Correos (www.correos.es), en donde figura que citado burofax fue admitido por Correos en fecha 07/08/2015 y entregado a CONFORAMA en fecha 10/08/2015. En este sentido señalar que los términos y condiciones del servicio de localización de envíos contenidos en http://aplicacioneswebcorreos.es/localizadorenvios/condiciones.asp advierten del carácter informativo del estado detallado del envío que se encuentra en dicho servicio, así como que en ningún caso sustituye a la información obtenida mediante acuse de recibo o certificación de servicios postales, informando que Correos no se responsabiliza de los errores u omisiones de información, advirtiendo que no se tomen decisiones o acciones derivadas de la información obtenida por el citado servicio de localización de envíos. En este punto hemos de tener en cuenta que, al Derecho Administrativo Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 En definitiva, lo visto anteriormente en aplicación del principio de presunción de inocencia, impiden imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación. Por lo tanto, en el presente caso sería necesario que se acreditase de manera fehaciente la recepción, en fecha 10/08/2015, por parte de CONFORAMA del burofax remitido por el denunciante en fecha 07/08/2015, lo cual no se ha producido en el procedimiento habida cuenta que las pruebas aportadas por el denunciante únicamente acreditan de manera indubitada el envío del burofax, pero no su recepción por parte de CONFORAMA, por cuanto la información contenida en el sistema de localización de envíos de Correos tiene un carácter meramente informativo sin que los datos contenidos en la misma referidos a la entrega del envío puedan sustituir al acuse de recibo (solicitado al denunciante y que éste no ha remitido) o certificación de servicios postales, señalando Correos su ausencia de responsabilidad sobre los errores u omisiones en la información contenida en dicho servicio por lo que advierte que no se adopten decisiones o acciones derivadas de la información contenida en el citado servicio. En definitiva, negado por parte de CONFORAMA la recepción del burofax del denunciante, no obra en el expedite prueba acreditativa que prueba de manera indubitada la recepción del mismo por dicha entidad, por lo que, en aplicación del principio de presunción de inocencia (art. 9.3 de la Constitución), procede el archivo del procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00191/2016. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CONFORAMA ESPAÑA S.A., y a D. A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá interponer potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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