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PS-00192-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00192/2013 RESOLUCIÓN: R/02339/2013 En el procedimiento sancionador PS/00192/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Dª. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 10 de mayo de 2012 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por Dª. A.A.A. (en adelante la denunciante) en el que vino a denunciar la inclusión de sus datos de carácter personal en listas de morosos de forma reiterada a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. (en adelante entidad denunciada o VODAFONE) pese a ser una deuda incierta por existir un pronunciamiento a su favor de un laudo arbitral. Añadía que VODAFONE por su parte había instado un procedimiento judicial de conciliación y que la operadora ni siquiera se presentó al acto. Junto con el escrito de denuncia adjuntaba la siguiente documentación: - Copia del DNI. - Copia de escrito de 04/10/2011 remitido por el fichero EXPERIANBADEXCUG, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en BADEXCUG por VODAFONE con fecha de alta 02/10/2011 como consecuencia de una deuda por valor de 611,83 €. - Copia de escrito de 14/11/2011 remitido por EXPERIAN-BADEXCUG en el que se informa de que, tras haber recibido su solicitud de cancelación, se ha procedido a la baja de la inclusión de sus datos en BADEXCUG. - Copia de escrito de 20/12/2011 remitido por EXPERIAN-BADEXCUG, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en BADEXCUG por VODAFONE con fecha de alta 18/12/2011 como consecuencia de una deuda por valor de 558,09 €. - Copia de escrito de 24/01/2012 remitido por EXPERIAN-BADEXCUG en el que se informa de que, tras haber recibido su solicitud de cancelación, se ha procedido a la baja de la inclusión de sus datos en BADEXCUG. - Copia de escrito de 14/01/2012 remitido por el fichero ASNEF-EQUIFAX, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en ASNEF por VODAFONE con fecha de alta 12/01/2012 como consecuencia de una deuda por valor de 558,09 €. - Copia de escrito de 03/02/2012 remitido por ASNEF-EQUIFAX en el que se informa de que, tras haber recibido su solicitud de cancelación, se ha procedido a la baja cautelar de la inclusión de sus datos en ASNEF. - Copia de escrito de 18/02/2012 remitido por ASNEF-EQUIFAX, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en ASNEF por VODAFONE con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 fecha de alta 16/02/2012 como consecuencia de una deuda por valor de 558,09 €. - Copia de escrito de 08/03/2012 remitido por ASNEF-EQUIFAX en el que se informa de que, tras haber recibido su solicitud de cancelación, se ha procedido a la baja cautelar de la inclusión de sus datos en ASNEF. - Copia de escrito de 28/02/2012 remitido por EXPERIAN-BADEXCUG, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en BADEXCUG por VODAFONE con fecha de alta 26/02/2012 como consecuencia de una deuda por valor de 558,09 €. - Copia de escrito de 22/03/2012 remitido por EXPERIAN-BADEXCUG en el que se informa de que, tras haber recibido su solicitud de cancelación, se ha procedido a la baja de la inclusión de sus datos en BADEXCUG. - Copia de escrito de 17/03/2012 remitido por ASNEF-EQUIFAX, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en ASNEF por VODAFONE con fecha de alta 15/03/2012 como consecuencia de una deuda por valor de 558,09 €. - Copia de escrito de 04/04/2012 remitido por ASNEF-EQUIFAX en el que se informa de que, tras haber recibido su solicitud de cancelación, se ha procedido a la baja cautelar de la inclusión de sus datos en ASNEF. - Copia de escrito de 21/04/2012 remitido por ASNEF-EQUIFAX, en el que se informa de que sus datos han sido incluidos en ASNEF por VODAFONE con fecha de alta 19/04/2012 como consecuencia de una deuda por valor de 558,09 €. - Copia de Acta de Conciliación extendida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Fernando, de fecha 20/04/2012, Procedimiento Conciliación 1214/2011, que certifica la no comparecencia de VODAFONE, habiendo sido la operadora la que impulsaba (conciliante) la citada conciliación judicial, pese a que fue citada “en legal forma”. - Factura de abono por importe de 517,34 € realizada por Vodafone en fecha 09/06/2011. - Copia de la última página de un laudo arbitral en la que no figura la fecha, en la que se hace constar que la reclamante debe abonar a la entidad la cantidad 611.83 € SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/04730/2012 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 11 de abril de 2013 se ha realizado una inspección presencial en VODAFONE relativa a la inclusión de datos personales de A.A.A., NIF B.B.B., en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito, habiéndose acreditado: 1. En el Laudo Arbitral se recoge textualmente lo siguiente “Estimar parcialmente la reclamación presentada por Dña A.A.A. en lo relativo a que por la empresa Vodafone se proceda a la baja anticipada del compromiso de permanencia sin coste alguno para la reclamante, si bien C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 ésta deberá abonar la cantidad de 611,83 euros IVA incluido, debiendo la operadora fraccionar el pago en diez mensualidades, declarándose asimismo finalizada la relación contractual. Igualmente la operadora deberá remitir a la interesada el contrato de servicio y formalizar la baja, en su caso, de cualquier registro de morosos en el que pudiera estar incluido por este asunto”. Según se ha comprobado en los ficheros de la entidad, este laudo tiene entrada el día 21/9/2011. 2. En relación con el procedimiento seguido por Vodafone para dar cumplimiento al Laudo en lo que respecta al fraccionamiento en 10 mensualidades del importe de 611,83 euros que debe abonar la reclamante, los representantes de Vodafone manifiestan que los contactos con la Sra. A.A.A. se ha producido por teléfono y que es ella la que debe hacer un abono a Vodafone, motivo por el que no se han emitido facturas por estos conceptos ni se han realizado cargos en su cuenta corriente. No consta ningún contacto con esta cliente con fecha posterior a la recepción del Laudo>>. TERCERO: En fecha 29 de abril de 2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC). CUARTO: En fecha 19 de junio de 2013 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado una actuación conforme a derecho, por lo que solicitaba el archivo de actuaciones y, de manera subsidiaria, la aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, en especial, por darse varios supuestos de los previstos en el apartado 4 de dicho artículo. En síntesis, se alegaba que dicha entidad, de acuerdo con el laudo dictado (con fuerza vinculante), reclamó la deuda de importe 611,83 € a pagar en diez mensualidades, por lo que, ante su impago, incluyó a la denunciante en ficheros de morosidad de los datos del denunciante, en ASNEF concretamente, existiendo aún la deuda pendiente, por lo que no existe una actuación que infrinja el artículo 4.3 de la LOPD. QUINTO: En fecha 21 de junio de 2013 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del presente procedimiento sancionador, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/04730/2012), consistente en los escritos de denuncia, informes de VODAFONE ESPAÑA, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 5 de marzo y 12 de abril de 2013, con Acta de Inspección E/04730/2012/I-1 de fecha 11 de abril de 2013; así como las alegaciones de VODAFONE ESPAÑA, S.A. de fecha 14 de junio de 2013 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 28 de agosto de 2013 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a VODAFONE ESPAÑA, S.A. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011 y de aplicación en virtud con lo establecido en el artículo 128.2 de la LRJPAC. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta fue notificada a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 30 de agosto de 2013, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 20 de septiembre de 2013 (con envío posterior de copia del expediente en fecha 25 de septiembre de 2013 del expediente de actuaciones previas de investigación E/04730/2012, adjunto se remitió dicha documentación, a saber: folios 1 a 18 y 25 a 28). Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones y, en especial, se solicitaba la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 10 de mayo de 2012 Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en listas de morosos de forma reiterada a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. pese a ser una deuda incierta por existir un pronunciamiento a su favor de un laudo arbitral y una citación judicial respecto a ello (folio 1). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 SEGUNDO: Que dicho Laudo Arbitral, notificado a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 13 de septiembre de 2011 (folios 34 y 38), resolvió: “Estimar parcialmente la reclamación presentada por Dña A.A.A. en lo relativo a que por la empresa Vodafone se proceda a la baja anticipada del compromiso de permanencia sin coste alguno para la reclamante, si bien ésta deberá abonar la cantidad de 611,83 euros IVA incluido, debiendo la operadora fraccionar el pago en diez mensualidades, declarándose asimismo finalizada la relación contractual. Igualmente la operadora deberá remitir a la interesada el contrato de servicio y formalizar la baja, en su caso, de cualquier registro de morosos en el que pudiera estar incluido por este asunto” (folios 27 y 38). TERCERO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registradas las siguientes incidencias a nombre de la denunciante a instancia de VODAFONE por importe de 558,09 €: - con fecha de alta el 12 de enero de 2012 (folio 11), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 3 de febrero de 2012 (folio 12); - con fecha de alta el 16 de febrero de 2012 (folio 9), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 8 de marzo de 2012 (folio 10); - con fecha de alta el 15 de marzo de 2012 (folio 5), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 4 de abril de 2012 (folio 6); y - con fecha de alta el 19 de abril de 2012 (folio 4). CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registradas las siguientes incidencias a nombre de la denunciante a instancia de VODAFONE por importe de 558,09 €: - con fecha de alta el 2 de octubre de 2011 (folio 15), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 14 de noviembre de 2011 (folio 16); - con fecha de alta el 18 de diciembre de 2011 (folio 13), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 24 de enero de 2012 (folio 14) y - con fecha de alta el 26 de febrero de 2012 (folio 7), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 22 de marzo de 2012 (folio 8). QUINTO: Que en fecha 20 de abril de 2012 se produce intento de conciliación entre ambas partes, según el Acta de Conciliación extendida por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Fernando, Procedimiento Conciliación 1214/2011, que certifica la no comparecencia de VODAFONE ESPAÑA, S.A. pese a que fue citada “en legal forma”, como parte conciliante y Dª. A.A.A. como parte conciliada, en la citada conciliación judicial (folio 3). SEXTO: Que VODAFONE ESPAÑA, S.A. por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago a Dª. A.A.A. por la deuda de importe detallado con carácter previo a las inclusiones sucesivas de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG, según se describe en los puntos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 3º y 4º anteriores, en especial, tras las bajas cautelares habidas y ya detalladas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  7. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. III Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que enjuicia determinados preceptos del RLOPD, en relación con el acceso de datos a los ficheros de solvencia patrimonial por existir una controversia sobre la deuda, se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  10. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  11. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  12. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  17. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 La Audiencia Nacional al respecto dice en sentencia de fecha 1 de marzo de 2013 que “esta Sala considera, tal y como hemos venido declarando con reiteración en ocasiones anteriores: SSAN (1ª) de 11 de mayo del 2012 (Recurso: 236/2011) y 13 de julio de 2012 (Rec. 831/2010), que la existencia de reclamación, judicial o administrativa afecta a la propia existencia o certeza de la deuda, y en consecuencia tal deuda no reunirá los requisitos establecidos en el articulo 38.1 del Reglamento de Protección de Datos, por lo que el dato personal no debería incorporarse o haber incorporado al fichero de morosidad. A pesar del pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2010 , constituye doctrina uniforme de esta Sala que de los tres requisitos que menciona el artículo 38.2 en su versión definitiva (tras ser parcialmente anulado por aquella sentencia del Tribunal Supremo):
  18. a)deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada;
  19. b)Que no hayan transcurrido seis años; y
  20. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación), no cabe ninguna duda de que se incumple el primero de ellos en el presente caso, pues la deuda no era cierta . Y ello porque cabe concluir que la deuda no reúne tales requisitos legalmente exigidos cuando exista una reclamación que sea planteada por el deudor, que además se refiera a la “certeza” de la deuda, esto es, a su existencia y cuantía, y que se plantee ante una instancia judicial arbitral o administrativa, con competencia para resolver la misma, circunstancias todas las cuales concurren en el presente supuesto, según se desprende de la relación de hechos probados que antecede. Máxime cuando asimismo ha quedado acreditado en autos que el acreedor del dato, (…), tuvo en todo momento noticia y conocimiento del carácter litigioso (y por ende incierto) de la deuda” (Recurso núm. 638/2011). IV En este caso, VODAFONE incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telefonía. Posteriormente, informó de una deuda a ficheros de morosidad pese a tratarse de una deuda incierta (en litigio, con un laudo inicial que da la razón de manera parcial a la denunciante, con obligación de pago de una cantidad de manera fraccionada) y sin requerimiento previo de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, Dª. A.A.A. manifestó a esta Agencia que se había procedido a la inclusión de sus datos de carácter personal en listas de morosos de forma reiterada a instancias de VODAFONE ESPAÑA, S.A. pese a ser una deuda incierta por existir un pronunciamiento a su favor de un laudo arbitral y una citación judicial respecto a ello (folio 1). Ante la discrepancia con dicha deuda la denunciante presentó reclamación y por ello el Laudo Arbitral en cuestión, notificado a VODAFONE ESPAÑA, S.A. en fecha 13 de septiembre de 2011 (folios 34 y 38), resolvió: “Estimar parcialmente la reclamación presentada por Dña A.A.A. en lo relativo a que por la empresa Vodafone se proceda a la baja anticipada del compromiso de permanencia sin coste alguno para la reclamante, si bien ésta deberá abonar la cantidad de 611,83 euros IVA incluido, debiendo la operadora fraccionar el pago en diez mensualidades, declarándose asimismo finalizada la relación contractual. Igualmente la operadora deberá remitir a la interesada el contrato de servicio y formalizar la baja, en su caso, de cualquier registro de morosos en el que pudiera estar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 incluido por este asunto” (folios 27 y 38). Recordemos también por otra parte que, como consta en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fueron registradas las siguientes incidencias a nombre de la denunciante a instancia de VODAFONE por importe de 558,09 €, con fechas de alta el 12 de enero de 2012 (folio 11), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 3 de febrero de 2012 (folio 12); el 16 de febrero de 2012 (folio 9), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 8 de marzo de 2012 (folio 10); el 15 de marzo de 2012 (folio 5), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 4 de abril de 2012 (folio 6) y el 19 de abril de 2012 (folio 4). Y en BADEXCUG, con fechas de alta el 2 de octubre de 2011 (folio 15), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 14 de noviembre de 2011 (folio 16); el 18 de diciembre de 2011 (folio 13), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 24 de enero de 2012 (folio 14) y el 26 de febrero de 2012 (folio 7), con baja cautelar a solicitud de la denunciante en fecha 22 de marzo de 2012 (folio 8). Recordemos asimismo que en fecha 20 de abril de 2012 se produce intento de conciliación entre ambas partes, según el Acta de Conciliación extendida por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Fernando, Procedimiento Conciliación 1214/2011, que certifica la no comparecencia de VODAFONE ESPAÑA, S.A. pese a que fue citada “en legal forma”, como parte conciliante y Dª. A.A.A. como parte conciliada, en la citada conciliación judicial (folio 3). Por último, indicar que VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago a Dª. A.A.A. por la deuda de importe detallado con carácter previo a las inclusiones sucesivas de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito ASNEF y BADEXCUG, según se describe más arriba, en especial, tras las bajas cautelares habidas y ya detalladas; lo que habría posibilitado que la denunciante se hubiese puesto en contacto con dicha entidad y con ello evitar las inclusiones y determinar, si acaso, la deuda fraccionada en mensualidades. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que VODAFONE ESPAÑA, S.A. mantuvo indebidamente los datos de la denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a ficheros de solvencia, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  21. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  22. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE ESPAÑA, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta por estar en litigio (o determinada en mensualidades según el laudo habido), datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  23. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE ESPAÑA, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 S.A. respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ser una deuda incierta por estar en litigio (y sin que correspondiese con el laudo inicial habido, que imponía unas obligaciones a dicha entidad, con su derecho a cobrar las diez mensualidades, no el total de la deuda sin fraccionar) y ello sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como morosa, en las sucesivas inclusiones tras la bajas cautelares llevadas a cabo por los ficheros de morosos. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VODAFONE ESPAÑA, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VODAFONE ESPAÑA, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  24. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. VI La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  25. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. Por lo tanto, VODAFONE ESPAÑA, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  26. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  27. a)El carácter continuado de la infracción.
  28. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  29. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  30. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  31. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  32. f)El grado de intencionalidad.
  33. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  34. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  35. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  36. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  37. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  38. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  39. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  40. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  41. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Indicar en este punto la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Resulta especialmente indicativo de la no concurrencia de la diligencia requerida lo recogido en los hechos probados 5 a 8, esto es, VODAFONE, a pesar del laudo inicial habido de fecha 6 de septiembre de 2011 y registrado por dicha entidad el 13 de septiembre (folio 38), que imponía unas obligaciones a dicha entidad, entre ellas, la exclusión de ficheros de morosidad, con el derecho de VODAFONE a cobrar en diez mensualidades la deuda finalmente establecida, no el importe total sin fraccionar (611,83 €), dicha entidad incluyó los datos de la denunciante en BADEXCUG por dicho importe de 611,83 € el 2 de octubre de 2011 y posteriormente en varias ocasiones en ASNEF y BADEXCUG por la deuda no fraccionada (a partir de diciembre de 2011 por otro importe de 558,09 €), tal como ya se ha descrito en los citado hechos probados. No obstante, puede apreciarse en el presente caso concreto que la conducta de la denunciante ha podido inducir a la comisión de la infracción, pues no consta acreditado en el expediente que haya pagado ninguna de las cuotas fraccionadas, tal como exigía ese laudo. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5, y en particular, su apartado c), procede imponer una multa de 20.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A. multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente Resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a Dª. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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