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PS-00193-2022

1/55  Expediente N.º: PS/00193/2022 RESOLUCIÓN DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante, la parte reclamante), con fecha ***FECHA.1, interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante, AEPD). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: La parte reclamante informaba de que varios medios de comunicación publicaron en sus sitios web el audio de la declaración ante el juez de una víctima de una violación múltiple, para ilustrar la noticia relativa a la celebración del juicio en un caso que fue muy mediático. La parte reclamante facilitaba los enlaces a las noticias publicadas en los sitios web de los medios reclamados. Con fecha de ***FECHA.2 se recibió nuevo escrito remitido por la parte reclamante manifestando que había podido comprobar que había medios que habían eliminado esa información, si bien acompañaba publicaciones realizadas por algunos medios de comunicación en Twitter en los que seguía estando disponible. SEGUNDO: Con fecha ***FECHA.3, de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. TERCERO: La Subdirección General de Inspección de Datos procedió a la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, en virtud de los poderes de investigación otorgados a las autoridades de control en el artículo 58.1 del Reglamento (UE) 2016/679 (Reglamento General de Protección de Datos, en adelante RGPD), y de conformidad con lo establecido en el Título VII, Capítulo I, Sección segunda, de la LOPDGDD, teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Durante las actuaciones de investigación se encontraron publicaciones, a mayores de las denunciadas inicialmente por la parte reclamante, donde se podía oír la voz de la víctima sin distorsionar. Entre ellas, la siguiente publicación de DIARIO ABC, S.L., con NIF B82824194 (en adelante, la parte reclamada o ABC): - ***URL.1 Con fecha ***FECHA.4 se notificó a la parte reclamada medida cautelar de retirada urgente de contenido o distorsionado de la voz de la interviniente de forma que resultara inidentificable en la dirección web desde el que fuera accesible este contenido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/55 Con fecha ***FECHA.5 se recibió en la AEPD escrito remitido por esta entidad informando de: - Que el vídeo objeto del requerimiento “ha sido proporcionado por la Agencia Atlas, en el marco de un acuerdo de suministro de contenidos informativos elaborado por la propia Agencia Atlas, que incluye tanto texto como material audiovisual, y sobre los que Diario ABC no ostenta derechos de transformación.” - Que tan pronto como ha tenido conocimiento del requerimiento de la AEPD, ha procedido a la retirada inmediata del vídeo tanto en la página web indicada en el requerimiento, así como en la réplica realizada en la página web de la edición de Sevilla del Diario ABC (***URL.2). También ha solicitado a Google la desindexación de la url en la que aparecía el vídeo. - Que ha informado a la Agencia Atlas del requerimiento de la AEPD para que actúe en consecuencia. - Que conserva una copia de tal contenido “a efectos de custodiar las evidencias que puedan ser precisas en el curso de la investigación policial o administrativa o del proceso judicial que pudieren instruirse.” - Que ha dado traslado a Vocento (grupo de comunicación al que pertenece ABC) del requerimiento de la AEPD. Se comprobó que la noticia había sido eliminada. CUARTO: Con fecha 27 de abril de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la parte reclamada, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 63 y 64 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), por la presunta infracción del artículo 5.1.

  1. c)del RGPD, tipificada en el artículo 83.5.a). El citado acuerdo de inicio fue notificado a la parte reclamada, conforme a las normas establecidas en la LPACAP, el 3 de mayo de 2022. QUINTO: Con fecha de entrada en registro de 6 de mayo de 2022, la parte reclamada solicitó copia del expediente, así como ampliación de plazo para presentar alegaciones. El 9 de mayo de 2022, se remitió a la parte reclamada el expediente, concediendo al mismo tiempo un nuevo plazo para presentar alegaciones. SEXTO: La parte reclamada presentó escrito de alegaciones el 19 de mayo de 2022, en el que, en síntesis, manifestaba: 1.- Su inmediata actuación una vez que recepcionó el requerimiento de la AEPD de retirada o distorsión de la voz de la víctima en un contenido audiovisual publicado en su página web, ya que la notificación la recibió el ***FECHA.4 y la retirada del vídeo la realizó ese mismo día antes de las 19.00 horas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/55 Asimismo, pone de manifiesto que la noticia en la que el vídeo “se encontraba incardinado era una “noticia de agencia” provista por la Agencia Atlas, perteneciente a Mediaset España Comunicación, S.A., en el marco de un contrato de suministro de contenidos informativos de su propiedad. (…). La publicación de las noticias de agencia en la página web de ABC se realiza de forma automática; es decir, el suministro de noticias se produce a través de un volcado automatizado, sin que ABC pueda decidir qué noticias y materiales se publican y cuáles no, y sin que tampoco pueda alterar su contenido, dado que ABC no ostenta derechos de transformación sobre dichos contenidos. En ese sentido, la autoría y titularidad de las noticias de terceros se menciona de manera específica en los encabezamientos de cada una de las publicaciones. (…).” 2.- La dificultad de que la voz por sí misma permita la identificación de la víctima. Considera que “una voz sólo adquiere identidad cuando se asocia a algún otro dato (una imagen, un nombre, un determinado perfil…), y por tanto sólo posibilita la identificación en compañía de información adicional que, en el caso que nos ocupa, no se facilitó, dado que no se llegó a mostrar la imagen de la víctima, ni a indicar su nombre ni ningún otro rasgo identificativo. Por ello, y aun cuando alguien pudiera haber escuchado la voz de la víctima en ese audio, eso no significa ni mucho menos que la haya podido identificar.” Critica las diversas sentencias que invoca el acuerdo de inicio, pues ninguna de ellas hace referencia a la voz de manera específica, sino a otros datos personales, bien de manera independiente, bien de manera conjunta. Sostiene que la grabación sonora tiene una injerencia más leve en los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar que la publicación de la imagen de una víctima, invocando al efecto la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 57/2004, de 19 de abril. 3.- No ha habido una intensa afectación en la intimidad de la víctima por diversos motivos: - No se ha acreditado daño o perjuicio alguno ni hay constancia siquiera de que la víctima sea conocedora de la difusión del vídeo por parte de ABC, pues no consta manifestación alguna al respecto de la víctima. - A diferencia de otros medios de comunicación, la parte reclamada publicó el vídeo en un único punto de su página web, sin que diera difusión del mismo a través de redes sociales o de algún otro canal. - Hubo una escasa visualización del vídeo publicado en la página web de la parte reclamada, siendo, por ende, escasa su repercusión y prácticamente nulas las posibilidades de que alguien que hubiera visto el vídeo que publicó ABC haya averiguado la identidad de la víctima. 4.- Fue la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1, órgano encargado del enjuiciamiento del caso, quien distribuyó el vídeo de la sesión del juicio celebrado el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/55 día ***FECHA.6, en la que se produjo la declaración de la víctima, entre los medios de comunicación y las agencias de noticias. Considera la parte reclamada que cuando los órganos jurisdiccionales comparten contenidos con los medios de comunicación pueden hacerlo de tres maneras: “(
  2. i)de forma íntegra, tal cual fueron obtenidos, (
  3. ii)con la voz distorsionada y la imagen difuminada, en aquellos casos en los que consideran que es necesaria la adopción de tales medidas; o (iii) con indicaciones expresas a los medios de comunicación para que lleven a cabo, por sus propios medios, la aplicación de estas medidas que tienen como fin proteger la integridad de las víctimas.” Indica que en este caso “el vídeo fue suministrado por la Agencia Atlas, quien a su vez recibió el material proporcionado directamente por la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1. Y tal y como ha confirmado la Agencia Atlas a ABC, la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1 distribuyó el vídeo con la voz de la víctima en claro y sin distorsionar. Adicionalmente, tampoco en la mencionada difusión se incluía ninguna indicación expresa, por parte de la Audiencia, de que resultara necesario distorsionar la voz de la víctima.” Por ello, considera que no hay vulneración del artículo 5.1.
  4. c)del RGPD, pues la difusión del audio con la declaración de la víctima sin distorsionar lo hizo “desde el pleno entendimiento de que: (
  5. i)la Audiencia Provincial había difundido el vídeo de la declaración de la víctima con todas las garantías necesarias dirigidas a su protección, y (
  6. ii)la Agencia Atlas, de forma previa a la publicación de la noticia, había realizado a su vez un filtrado de los contenidos para verificar que la noticia se publicaría respetando todas las garantías legales, como parte del acuerdo de suministro de contenidos informativos suscrito con ABC.” 5.- Considera la cuantía de la sanción excesiva porque, a su parecer, no se dan las circunstancias para que se apliquen los agravantes esgrimidos por la AEPD en su acuerdo de inicio, a la vez que considera que éste se ha olvidado de una serie de atenuantes. SÉPTIMO: Con fecha 30 de mayo de 2022 se acuerda abrir una fase de práctica de prueba. Se acuerda, asimismo, incorporar al expediente, a efectos de prueba, la reclamación que dio origen al procedimiento sancionador y su documentación anexa; los documentos obtenidos y generados durante la fase de admisión a trámite de la reclamación, el informe de actuaciones previas de investigación y las alegaciones al acuerdo de inicio del PS/00193/2022 presentadas por la parte reclamada junto con su documentación anexa. Se practican las siguientes diligencias de prueba: a. Ante la reclamada: 1. En el mismo escrito de fecha 30 de mayo de 2022 en el que se comunica la apertura de la fase de prueba, se requiere que remita la siguiente información y documentación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/55 - Copia del contrato de suministro de contenidos informativos que tiene suscrito con la Agencia Atlas. - Copia de toda aquella documentación sobre su relación, en materia de protección de datos personales, con la Agencia Atlas. - En sus alegaciones al acuerdo de inicio, la parte reclamada señalaba que “la publicación de las noticias de agencia en la página web de ABC se realiza de forma automática; es decir, el suministro de noticias se produce a través de un volcado automatizado, sin que ABC pueda decidir qué noticias y materiales se publican y cuáles no, y sin que tampoco pueda alterar su contenido”. A tal efecto, informe que indique:
  7. a)Cómo se realiza el volcado automatizado de noticias de la Agencia Atlas en su página web, desde el punto de vista técnico, con mención específica al eventual acceso de la citada agencia a la página web de ABC.
  8. b)Cuál es el sistema de perfiles de acceso, usuarios y autorizaciones de acceso a su página web establecido al efecto para que la Agencia Atlas realice el volcado automatizado de noticias. Asimismo, informe sobre si existe algún tipo de autorización por parte de la parte reclamada, y su forma de funcionamiento, en relación con el volcado automatizado de noticias de la Agencia Atlas.
  9. c)Cómo se realiza la publicación en su página web, desde el punto de vista técnico, de las noticias volcadas automáticamente por la Agencia Atlas.
  10. d)Si, en relación con la publicación y volcado automatizado de noticias de diferentes agencias en su página web, han realizado una evaluación de impacto de protección de datos, haciendo mención expresa a la realizada respecto a la Agencia Atlas. Remisión, en su caso, de tal evaluación de impacto, con indicación expresa de la fecha de su realización.
  11. e)Si, en relación con el volcado automatizado de noticias de diferentes agencias en su página web, tienen implantado un sistema de análisis de riesgos en materia de protección de datos, con carácter previo a tal volcado, con indicación expresa a si realizan comprobaciones en relación con los datos de carácter personal contenidos en la noticia. Remisión, en su caso, de los análisis de riesgos efectuados en relación con el tratamiento examinado en el presente procedimiento sancionador, con indicación expresa de la fecha de su realización. - Copia del Registro de Actividades de Tratamiento. - Medidas de seguridad técnicas u organizativas implementadas para garantizar que sólo sean objeto de tratamiento los datos personales que sean necesarios para cada uno de los fines específicos del tratamiento. 2. Con fecha 14 de junio de 2022 se recibió respuesta de la parte reclamada a las pruebas solicitadas, en el que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/55 - Manifiesta que la relación comercial con la Agencia Atlas “no se ha formalizado por escrito mediante un contrato firmado por ambas partes, sino que es producto de la suscripción por parte de ABC al servicio prestado por ATLAS (…). Se trata por tanto de un contrato de adhesión sujeto al clausulado marcado por ATLAS en su página web.” - Manifiesta que “ATLAS presta un servicio de suministro de noticias al que se accede mediante la previa adhesión incondicional al clausulado recogido en las Condiciones Generales que aparecen publicadas en su página web, sin que tal adhesión esté abierta a la inclusión o negociación de cláusulas específicas sobre protección de datos de carácter personal.” - Respecto al proceso de volcado automatizado de noticias de la Agencia Atlas en la página web de ABC, manifiesta:
  12. a)Que, desde el punto de vista técnico, el volcado automatizado “se produce mediante un protocolo de transferencia de archivos, también conocido como FTP, que permite a ABC, a través de la implementación de un mecanismo de monitorización, descargar los vídeos de ATLAS de manera automatizada a medida que van siendo subidos por ésta. En este sentido, ATLAS sube sus contenidos a su FTP, y el sistema realiza un seguimiento de dicho FTP a fin de detectar si existe nuevo contenido, para en su caso volcarlo y publicarlo directamente en el sitio web.”
  13. b)Que, de conformidad con el procedimiento de volcado automatizado explicado, “no resulta necesario que ABC habilite un permiso en favor de ATLAS para que ésta acceda a la página web de ABC.”
  14. c)Respecto a cómo se realiza la publicación en su página web, desde el punto de vista técnico, de las noticias volcadas automáticamente por la Agencia Atlas, se reitera en lo dicho en el apartado a).
  15. d)Que “la publicación de noticias procedentes de agencias se considera una variación en cuanto al origen de los datos respecto del tratamiento de información periodística realizado desde la propia Redacción de ABC, no habiendo diferencias en cuanto al tratamiento en sí, y abordándose su revisión por tanto de forma conjunta a través del análisis de riesgos del tratamiento de información periodística que se aporta al presente escrito”, que es el análisis de riesgos sobre el tratamiento de información periodística que realizó en octubre de 2020. Señala la parte reclamada que de tal análisis se infiere que “el tratamiento de publicación de información periodística no entraña un alto riesgo para los derechos y libertades de los interesados cuyos datos se publican dado que, siguiendo la metodología interna del análisis, no se dan dos o más de los parámetros que determinarían tal circunstancia y harían necesaria la elaboración de una evaluación de impacto.”
  16. e)Que “Tal y como se ha expuesto en el apartado anterior, ABC no considera que el tratamiento de publicación de información periodística entrañe un alto riesgo para los derechos y libertades de los involucrados en las noticias publicadas por ABC, motivo por el cual no se ha llevado a cabo una Evaluación de Impacto.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/55 - Aporta copia del registro de actividades de tratamiento de información periodística. - Respecto a la solicitud de informe de las medidas de seguridad técnicas u organizativas implementadas para garantizar que sólo sean objeto de tratamiento los datos personales que sean necesarios para cada uno de los fines específicos del tratamiento, la parte reclamada señala que en el presente caso “las medidas que hay que implementar son las que dictamine el órgano jurisdiccional que ha grabado el contenido y que ha procedido a su difusión a los medios, ya que no cabe suponer que ABC pueda tener mejor criterio que quien ha conocido los hechos de primera mano, los ha enjuiciado y ha considerado legítima su difusión (…). Adicionalmente a las medidas adoptadas en origen por la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1, existe un segundo filtro, que es el que lleva a cabo ATLAS al elaborar los contenidos que distribuye a través de su servicio para verificar que la noticia se publica respetando todas las garantías legales, (…).” 3. Segunda petición de prueba a la parte reclamada: Con fecha 20 de junio de 2022, la instructora del procedimiento acordó practicar nueva diligencia de prueba ante la parte reclamada. Toda vez que en el escrito de la parte reclamada de 14 de junio de 2022 ésta indicaba, respecto al requerimiento de aportar copia del contrato de suministro de contenidos informativos que tiene suscrito con la Agencia Atlas, que “Dicha relación comercial no se ha formalizado por escrito en un contrato firmado por ambas partes, sino que es producto de la suscripción por parte de ABC al servicio prestado por ATLAS y cuyas Condiciones Generales aparecen publicadas en su sitio web (www.atlas-news.com), siendo requisito necesario para tal suscripción la aceptación plena e incondicional de dichas Condiciones Generales por parte del cliente, al que se le atribuye la condición de “usuario” del servicio. Se trata por tanto de un contrato de adhesión sujeto al clausulado marcado por ATLAS en su página web.”, se la requirió para que remitiera: - Documento acreditativo de que ABC está suscrito al servicio de suministro de información que presta la Agencia Atlas, con indicación de la fecha de suscripción. - Copia de las Condiciones Generales y Particulares de la relación comercial entre la Agencia Atlas y la parte reclamada existentes en el momento de la publicación de la noticia ahora examinada. 4. Con fecha 27 de junio de 2022 se recibió respuesta de la parte reclamada a la segunda solicitud de prueba, en la que aporta: - Escrito, de fecha 24 de junio de 2022, del Administrador Único de la empresa Conmunica Mediatrader, S.L.U. (propietaria de la Agencia Atlas) en el que se indica que el contrato de cesión de imágenes a ABC data del 16 de abril de 2007, refiriéndose a diversos aspectos de tal contrato. - Copia de las Condiciones Generales de la Agencia Atlas así como de las Condiciones Generales del Servicio de Internet de la Agencia Atlas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/55 b. Diligencia relativa a la titularidad del dominio de la página web ***URL.1 y la titularidad del contenido de la página web ***URL.1. A tal efecto, el 2 de junio de 2022, la instructora del procedimiento realizó diligencia en la que da por reproducido el aviso legal de la página web ***URL.1, por el cual el titular de la misma es DIARIO ABC, S.L., con CIF B-82824194, siendo esta entidad responsable de todo el contenido que se publique bajo ese dominio. OCTAVO: Con fecha 3 de octubre de 2022 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a DIARIO ABC, S.L., con NIF B82824194, por una infracción del artículo 5.1.
  17. c)del RGPD, tipificada en el artículo 83.5 del RGPD, con una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros). Así como que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se confirmen las siguientes medidas provisionales impuestas a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSION, S.L.: - Retirada o distorsión de la voz de la víctima de sus direcciones web, evitando, en la medida en que el estado de la tecnología lo permita, la re-subida o re-carga de copias o réplicas exactas por el mismo u otros usuarios. - Retirada o modificación de los contenidos de tal modo que imposibilite su acceso y disposición del original por terceros, pero garantice su conservación, a efectos de custodiar las evidencias que puedan ser precisas en el curso de la investigación policial o administrativa o del proceso judicial que pudieren instruirse. NOVENO: Con fecha de entrada en registro de 14 de octubre de 2022, la parte reclamada solicitó ampliación de plazo para presentar alegaciones. El 17 de octubre de 2022, se notificó a la parte reclamada la concesión de nuevo plazo para presentar alegaciones. DÉCIMO: La parte reclamada presentó escrito de alegaciones el 27 de octubre de 2022, en el que, en síntesis, manifiesta lo siguiente: 1.- Se reitera en que la noticia objeto del presente procedimiento sancionador es una noticia proporcionada por la Agencia Atlas a la parte reclamada sobre la que ésta no ostenta derechos de transformación del contenido. Asimismo, critica que la propuesta de resolución indique que no ha acreditado fehacientemente “que con posterioridad a la fecha del contrato de suministro haya optado por la automatización del proceso de publicación, ni que esta modalidad haya sido la utilizada respecto de la publicación de la noticia objeto del presente procedimiento.”, alegando al respecto que: - “Ya se puso en conocimiento de la AEPD en la contestación al requerimiento de información de fecha 14 de junio de 2022 que el volcado automatizado de los contenidos de ATLAS se produce mediante un protocolo de transferencia de archivos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/55 - No existe constancia de haber optado por la automatización del proceso de publicación de noticias “porque (
  18. i)ni es la práctica habitual en las relaciones formalizadas entre las Agencias de Noticias y los medios de comunicación, ni, más importante, (
  19. ii)existe obligación jurídica de dejar constancia escrita a través de un documento formal al efecto del método de volcado escogido.” 2.- Reitera que ha actuado diligentemente una vez recibió el requerimiento de la AEPD de retirada de contenido o distorsión de la voz de la víctima, alegando a mayores que, si bien es cierto que tal actuación es de obligado cumplimiento, entiende que “la actitud sumamente rápida y diligente que tuvo ABC a la hora de atenderlo no es preceptiva ni se deriva como tal de los artículo 58.2 del RGPD y 69 de la LOPDGDD mencionados por esta AEPD, sino que es una actitud voluntaria de ABC que no es sino una muestra más de su predisposición y diligente actitud con respecto a la privacidad de la víctima y con respecto de la propia AEPD, y que no se ha tenido en cuenta por esta AEPD a la hora de graduar la propuesta de sanción en este procedimiento.” 3.- Se reitera en la dificultad de que la voz por sí misma permita la identificación de la víctima, criticando que la propuesta de resolución indique “que la voz de cualquier persona es un dato personal y la identifica o la hace identificable de manera unívoca, con independencia de los datos adicionales que haya en el supuesto.” No comparte tal “afirmación, puesto que a pesar de que la voz puede hacer identificable a una persona: I. No lo hace por sí sola de manera unívoca, toda vez que la confusión acerca de la identidad de las voces de las personas es un error recurrente y común, incluso con voces familiares y que las personas acostumbran a escuchar día tras día. II. Para que exista una identificación unívoca y sin fisuras se requieren datos adicionales que no acompañaban, en este caso, a la noticia objeto del presente procedimiento.” También critica a la propuesta de resolución cuando ésta señala que “la voz de la víctima la identifica de forma directa en su entorno (entendido en un sentido amplio, englobando el familiar y el social), (…) es claro que la voz de cualquier persona puede hacer que la misma sea identificada como mínimo por los que se integran en el círculo más cercano a la víctima”. Considera al respecto que “La AEPD no está tomando en consideración que esa identificación de la víctima que alega como directa dentro de ese entorno, probablemente no resultase necesaria dado que es prácticamente imposible que el círculo más cercano de la víctima, tal y como hemos mencionado, no fuese conocedor de esta desagradable situación con carácter previo a la publicación de la noticia”, señalando posteriormente que no se puede “alegar un incumplimiento por el mero hecho de que ABC publique una voz que relata unos hechos ya conocidos”, invocando al efecto la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de septiembre de 2022. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 10/55 Por ello entiende que “el objeto de discusión y análisis debe ser, no la posibilidad de reconocimiento de la víctima dentro de un entorno que, previsiblemente, sea ya conocedor de tales circunstancias, sino la posibilidad de reconocimiento más allá de ese entorno cercano. Y para ello, tal y como asevera la AEPD, se requiere la combinación de la voz con otros datos. En el caso que nos ocupa, no se hicieron públicos más datos que la voz de la víctima”. 4.- Se reitera en que no ha habido una intensa afectación en la intimidad de la víctima por los motivos expuestos en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. Asimismo, critica que la propuesta de resolución señale que “el tratamiento ahora debatido se caracteriza por: - Su durabilidad (…) tan pronto como se recibió requerimiento de la AEPD en fecha ***FECHA.4, la noticia fue, no editada, sino directamente eliminada. Así habiendo retirado la misma, cualquier acceso y/o disposición por parte de terceros a la copia de este contenido controlada por ABC queda absolutamente imposibilitada. - Su efecto amplificador al tratarse, ABC, de un medio de comunicación. No obstante, el mero hecho de tratarse de un medio de comunicación no implica, bajo ningún concepto, la puesta en conocimiento al público de esta información de manera exponencial y ubicua como señala la AEPD. (…), la repercusión de la noticia durante el breve tiempo en que ésta estuvo publicado fue mínima. Esto demuestra que, si bien ABC puede tener en su condición de medio de comunicación, un efecto amplificador de la información que transmite, desde luego ése no fue el caso en la noticia objeto de sanción.” 5.- Pone en duda que “las indicaciones que los órganos judiciales dan a los medios de comunicación en determinadas ocasiones en relación con los contenidos que comparten son advertencias o meras recomendaciones, y no un mandato como tal. (…) pues, como hemos indicado, los órganos jurisdiccionales son garantes de la protección de las víctimas en el marco de los procedimientos en los que aquéllas son parte, y ha de entenderse que tales indicaciones han sido emitidas con un criterio fundado. Sin perjuicio de lo anterior, y si a ojos de la AEPD las indicaciones del juzgado efectivamente fueran meras advertencias o recomendaciones del órgano judicial, entonces se debe resaltar que ABC está siendo sancionada por no llevar a cabo un acto -como es la distorsión de la voz- que, de haber sido solicitado expresamente por la Audiencia Provincial, habría sido calificado por la AEPD como una mera advertencia o recomendación.” 6.- Considera que el asunto enjuiciado era de interés general y relevancia pública, pues “la condición de “pública” también recae sobre personas privadas consideradas noticiables por circunstancias sobrevenidas, en hechos de interés público en los que son protagonistas al margen de su propia voluntad, tal y como, desgraciadamente, es el caso.” Por ello entiende que en el presente caso debe prevalecer el Derecho Fundamental a la Libertad de Información sobre el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales toda vez que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 11/55 “- La voz por si sola tiene un bajo grado de vinculación con la víctima. - Siendo un caso tan mediático, como insiste en señalar la AEPD, es fácil deducir que las personas del entorno de la víctima que serían capaces de reconocer su voz ya están al corriente de estos hechos, y que por tanto el daño presumido por la AEPD no existiría.” Asimismo, y en relación con “esta pugna entre Derechos Fundamentales en conflicto”, critica que, tanto el acuerdo de inicio como la propuesta de resolución invoquen pronunciamientos judiciales que no son equiparables al presente supuesto, refiriéndose en concreto a la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero (recurso de amparo 1369-2017) y a la Sentencia del Tribunal Supremo, de su Sala Primera de lo Civil, 661/2016, de 10 de noviembre (rec. 3318/2014). 7.- Se reitera en que no ha vulnerado el artículo 5.1.
  20. c)del RGPD, toda vez que “la publicación de la declaración de la víctima se realizó desde el pleno entendimiento de la legitimidad de la misma, en tanto ésta había sido difundida directamente por el órgano judicial encargado del enjuiciamiento del caso, sin distorsión de la voz de la misma ni directriz alguna para las agencias de noticias y medios de comunicación a este respecto.” 8.- Se reitera en que la sanción es excesiva porque aplica indebidamente una serie de agravantes y olvida aplicar una serie de atenuantes. Respecto del argumento de la propuesta de resolución que indica que “con la difusión de la voz de aquella se la identifica, poniéndola en un riesgo cierto de ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima”, señala la parte reclamada que: - “Para que la voz hubiese podido identificar a la víctima de manera clara y unívoca hubiesen sido necesarios datos adicionales que en el presente caso no se aportaron.” - “La AEPD está basando su tesis en el riesgo cierto de que la víctima pudiese ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima, lo cual no es más que una conjetura de la AEPD no basada en hechos probados.” Critica a la propuesta de resolución cuando ésta indica que “El daño o perjuicio que se ha ocasionado a la víctima es, como se ha dicho anteriormente, el riesgo cierto de ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima (…)”, pues “el presunto daño: (
  21. i)no ha sido manifestado por la propia víctima; y (
  22. ii)no ha sido investigado dado que la víctima no ha sido en ningún momento parte de este procedimiento.” Respecto del argumento de la propuesta de resolución que indica que “la retirada de contenido tampoco hubiera derivado de una actuación espontánea de la parte reclamada, que es cuando realmente hubiera habido una práctica rápida más diligente por parte del medio de comunicación.”, entiende que “la actitud diligente no solo se deriva de los actos realizados bajo su propia iniciativa, sino que se fundamenta también en la celeridad en la eliminación de la noticia tan pronto como tuvo conocimiento de que potencialmente se podía estar cometiendo un ilícito, así como en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 12/55 la predisposición y colaboración que caracterizan la actitud de ABC en todo el proceso, y que la AEPD no parece haber tenido en cuenta.” En relación con el argumento de la propuesta de resolución relativo a que no ha actuado con la diligencia exigible por tratarse de un medio de comunicación, los cuales de manera habitual distorsionan la voz con la finalidad de que no se reconozca a la persona que habla, se reitera en que “actuó bajo el pleno entendimiento de que: (
  23. i)la Audiencia Provincial había difundido el vídeo de la declaración de la víctima con todas las garantías necesarias dirigidas a su protección, y (
  24. ii)la Agencia Atlas, de forma previa a la publicación de la noticia, había realizado a su vez un filtrado de los contenidos para verificar que la noticia se publicaría respetando todas las garantías legales (…).” Respecto al agravante de los datos personales afectados por la infracción (artículo 83.2.
  25. g)del RGPD) critica a la propuesta de resolución por considerar a la voz un dato personal que identifica a la víctima o la hace identificable de manera unívoca, pues, entiende, que para que se pudiese haber identificado de manera unívoca a la víctima habrían hecho falta datos adicionales. Asimismo, entiende que “no se considera probado que la publicación objeto del presente requerimiento haya ocasionado un daño real en la víctima.” Finalmente, menciona la resolución de archivo de actuaciones de la AEPD en el expediente EXP202100646, relativo a un “caso de circunstancias similares a las que hoy se enjuician, pero cuyo resultado difiere sobremanera de la propuesta de resolución sancionadora contra ABC”. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento y de la documentación obrante en el expediente, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha ***FECHA.1, la parte reclamante interpuso reclamación ante la AEPD denunciando que varios medios de comunicación publicaron en sus sitios web el audio de la declaración ante el juez de una víctima de una violación múltiple, para ilustrar la noticia relativa a la celebración del juicio en un caso que fue muy mediático, facilitando los enlaces a las noticias publicadas en los sitios web de los medios reclamados. Con fecha de ***FECHA.2 se recibió nuevo escrito remitido por la parte reclamante manifestando que había podido comprobar que había medios que habían eliminado esa información, si bien acompañaba publicaciones realizadas por algunos medios de comunicación en Twitter en los que seguía estando disponible. SEGUNDO: La Subdirección General de Inspección de Datos, en el ejercicio de sus actividades de investigación, encontró una publicación de la parte reclamada donde se podía oír la voz de la víctima sin distorsionar en la siguiente dirección: - ***URL.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 13/55 TERCERO: En el marco de las actuaciones previas de investigación, con fecha de ***FECHA.4, se notificó a la parte reclamada medida cautelar de retirada urgente de contenido o distorsionado de la voz de la interviniente de forma que resultara inidentificable en las direcciones web desde el que fuera accesible este contenido, en concreto de: - ***URL.1 CUARTO: Con fecha de ***FECHA.5 se recibió en la AEPD escrito remitido por esta entidad informando de: - Que el vídeo objeto del requerimiento “ha sido proporcionado por la Agencia Atlas, en el marco de un acuerdo de suministro de contenidos informativos elaborado por la propia Agencia Atlas, que incluye tanto texto como material audiovisual, y sobre los que Diario ABC no ostenta derechos de transformación.” - Que tan pronto como ha tenido conocimiento del requerimiento de la AEPD, ha procedido a la retirada inmediata del vídeo tanto en la página web indicada en el requerimiento, así como en la réplica realizada en la página web de la edición de Sevilla del Diario ABC (***URL.2). También ha solicitado a Google la desindexación de la url en la que aparecía el vídeo. - Que ha informado a la Agencia Atlas del requerimiento de la AEPD para que actúe en consecuencia. - Que conserva una copia de tal contenido “a efectos de custodiar las evidencias que puedan ser precisas en el curso de la investigación policial o administrativa o del proceso judicial que pudieren instruirse.” - Que ha dado traslado a Vocento (grupo de comunicación al que pertenece ABC) del requerimiento de la AEPD. QUINTO: Consta probado en el informe de actuaciones previas de investigación de fecha 24 de enero de 2022 que se comprobó lo manifestado por la parte reclamada en su escrito ***FECHA.5, esto es, se constató que la noticia ya no está disponible en esta dirección: - ***URL.1 SEXTO: Obra en el expediente diligencia de la instructora del procedimiento de fecha 2 de junio de 2022, por el que se da por reproducido el aviso de la página web ***URL.1, por el cual el titular de la misma es DIARIO ABC, S.L., con CIF B-82824194, siendo esta entidad responsable de todo el contenido que se publique bajo ese dominio. SÉPTIMO: La parte reclamada, en respuesta a las pruebas que se la ha solicitado, ha manifestado, respecto a la solicitud de informe de las medidas de seguridad técnicas u organizativas implementadas para garantizar que sólo sean objeto de tratamiento los datos personales que sean necesarios para cada uno de los fines específicos del tratamiento, que en el presente caso “las medidas que hay que implementar son las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 14/55 que dictamine el órgano jurisdiccional que ha grabado el contenido y que ha procedido a su difusión a los medios, ya que no cabe suponer que ABC pueda tener mejor criterio que quien ha conocido los hechos de primera mano, los ha enjuiciado y ha considerado legítima su difusión, (…). Adicionalmente a las medidas adoptadas en origen por la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1, existe un segundo filtro, que es el que lleva a cabo ATLAS al elaborar los contenidos que distribuye a través de su servicio para verificar que la noticia se publica respetando todas las garantías legales, (…).” OCTAVO: Consta en el expediente escrito, de fecha 24 de junio de 2022, del Administrador Único de la empresa Conmunica Mediatrader, S.L.U. (propietaria de la Agencia Atlas) en el que expone: “Que el contrato de cesión de imágenes (a ABC) data del 16 de abril de 2007. Este contrato se formalizó con Vocento Madiatrader (VMT), empresa que en ese momento estaba formada al 100% por capital de Vocento. El contrato dice lo siguiente: Atlas se compromete a prestar a ABC (tal y como se recoge en el Anexo II del mencionado contrato) la modalidad básica del servicio e-news consistente en el suministro de 900 video noticias mensuales 80% de producción propia Atlas y 20% producción Reuters, a razón de 30 video noticias diarias de media a seleccionar de toda la oferta disponible. Procedimiento. A través de la web de Atlas o Mediaset. Donde Atlas sitúa los contenidos a disposición de ABC para que este seleccione aquellos que sean de su interés (punto 2). Titularidad de las imágenes e informaciones. Atlas responderá y mantendrá indemne a ABC frente a cualquier reclamación de manda o similar relativa a la propiedad intelectual (punto 6). Legalidad y responsabilidad por los contenidos. Atlas se hacen responsables de la actualización del servicio y garantía.” NOVENO: Consta en el expediente copia de las Condiciones Generales de la Agencia Atlas, las cuales indican en su apartado 4, relativo a la responsabilidad por el uso de los contenidos en internet, lo siguiente: “MEDIASET ESPAÑA no garantiza la calidad, exactitud, fiabilidad, corrección o moralidad de los datos, programas, informaciones u opiniones, cualquiera que sea su origen, que pudieran circular por su red o por las redes a las que el Cliente pueda acceder a través del portal www.atlas-news.com. El Cliente acepta expresamente dejar exenta a MEDIASET ESPAÑA de cualquier reclamación derivada de lo mencionado en este apartado. El Cliente asume bajo su exclusiva responsabilidad las consecuencias, daños o acciones que pudieran derivarse del acceso a dichos contenidos, así como de su reproducción o difusión no autorizada expresa y documentalmente por MEDIASET ESPAÑA. Esta garantía limitada y la limitación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 15/55 responsabilidad mencionadas en los párrafos anteriores no afectarán ni perjudicarán los derechos imperativos que le asistan según su lugar de residencia.” DÉCIMO: Consta en el expediente copia de las Condiciones Generales del Servicio de Internet de la Agencia Atlas. Las Condiciones Generales del Servicio de Internet de la Agencia Atlas indican respecto a la distribución lo siguiente: “Los contenidos se publican dentro del canal de distribución www.atlas-news.com. En la sección de acceso profesional están habilitadas las funciones que permiten a los clientes descargar rápida y fácilmente los ficheros de vídeo, fotos y texto para proceder a su publicación en sus páginas. Para los abonados a toda la producción es posible automatizar el proceso de publicación, de forma que las noticias se publican automáticamente en su web.” FUNDAMENTOS DE DERECHO I De acuerdo con los poderes que el artículo 58.2 del RGPD otorga a cada autoridad de control y según lo establecido en los artículos 47 y 48.1 de LOPDGDD, es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: “Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos.” II Pone de manifiesto la parte reclamada que, una vez recibido el ***FECHA.4 el requerimiento de la AEPD relativo a la retirada o distorsión de la voz de la víctima en el contenido audiovisual publicado en su página web, inmediatamente procedió a la retirada del vídeo, en concreto, lo realizó ese mismo día a las 19h. Con carácter previo, hemos de aclarar que a través del presente procedimiento sancionador se analiza el tratamiento de datos consistente en la difusión de la voz de la víctima de una violación múltiple que ha llevado a cabo la parte reclamada. A estos efectos, el RGPD define en su artículo 4.2 el tratamiento de datos personales: “cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción”. (el subrayado es nuestro). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 16/55 Es la difusión de la voz de la víctima que ha realizado la parte reclamada la que es objeto de este procedimiento, no la actuación posterior de ésta, por muy rápida y diligente que haya sido, respecto a la orden de retirada de contenido de la AEPD, la cual es de obligado cumplimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 58.2 del RGPD y en el artículo 69 de la LOPDGDD. A mayor abundamiento hay que indicar que la retirada del contenido no derivó de una actuación espontánea de la parte reclamada basada en la realización de un análisis de riesgos. Sino que procedió a tal actuación cuando fue requerido por la AEPD y, por tanto, estando obligado a cumplir tal medida, hasta el punto de que su incumplimiento implica la comisión de una infracción administrativa en los términos del artículo 83.6 del RGPD. III Indica la parte reclamada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio que la noticia en la que el vídeo “se encontraba incardinado era una “noticia de agencia” provista por la Agencia Atlas, perteneciente a Mediaset España Comunicación, S.A., en el marco de un contrato de suministro de contenidos informativos de su propiedad. (…). La publicación de las noticias de agencia en la página web de ABC se realiza de forma automática; es decir, el suministro de noticias se produce a través de un volcado automatizado, sin que ABC pueda decidir qué noticias y materiales se publican y cuáles no, y sin que tampoco pueda alterar su contenido, dado que ABC no ostenta derechos de transformación sobre dichos contenidos. En ese sentido, la autoría y titularidad de las noticias de terceros se menciona de manera específica en los encabezamientos de cada una de las publicaciones. (…).” Por ello, a continuación, debemos identificar quién es el responsable del tratamiento objeto del presente expediente. El artículo 4.7) del RGPD establece que es “«responsable del tratamiento» o «responsable»: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo que, solo o junto con otros, determine los fines y medios del tratamiento; si el Derecho de la Unión o de los Estados miembros determina los fines y medios del tratamiento, el responsable del tratamiento o los criterios específicos para su nombramiento podrá establecerlos el Derecho de la Unión o de los Estados miembros;”. Tal y como se establece en las Directrices 07/2020 del Comité Europeo de Protección de Datos sobre los conceptos de responsable del tratamiento y encargado en el RGPD, el concepto cuenta con cinco componentes principales: “la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio u otro organismo”, “determine”, “sólo o junto con otros”, “los fines y medios” y “del tratamiento”. Además, el concepto de responsable de tratamiento es un concepto amplio, que trata de procurar una protección eficaz y completa a los interesados. Así lo ha determinado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por todas citaremos la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 17/55 Sentencia del TJUE en el asunto Google-Spain de 13 de mayo de 2014, C-131/12, la cual considera en un sentido amplio al responsable del tratamiento para garantizar “una protección eficaz y completa de los interesados”. Así, las Directrices 07/2020 sobre los conceptos de responsable del tratamiento y encargado en el RGPD precisan que “el responsable del tratamiento es la parte que determina por qué tiene lugar el tratamiento (esto es, «con qué fin» o «para qué») y cómo se alcanzará este objetivo (es decir, qué medios se emplearán para lograrlo)”. Toda vez que es claro que la parte reclamada decide sobre los fines del tratamiento, esto es, determina que la finalidad del tratamiento es la informativa, tenemos que centrarnos en si también tiene poder para decidir sobre los medios del tratamiento, lo cual niega la parte reclamada toda vez que la noticia objeto de debate es una noticia que procede de la Agencia Atlas. En el escrito del Administrador Único de la empresa Conmunica Mediatrader, S.L.U. (propietaria de la Agencia Atlas) de fecha 24 de junio de 2022, se indica que el contrato de cesión de imágenes a ABC, de 16 de abril de 2007, dice lo siguiente: “Atlas se compromete a prestar a ABC (…) la modalidad básica del servicio e-news consistente en el suministro de 900 vídeo noticias mensuales 80% producción propia de Atlas y 20% producción Reuters, a razón de 30 vídeos noticias diarias de media a seleccionar de toda la oferta disponible (punto 1.2) Procedimiento. A través de la web de Atlas o Mediaset. Donde Atlas sitúa los contenidos a disposición de ABC para que este seleccione aquellos que sean de su interés. (punto 2).” Por otro lado, en las Condiciones Generales del servicio de Internet de la Agencia Atlas, encontramos, en el apartado relativo a la distribución, lo siguiente: “Los contenidos se publican dentro del canal de distribución www.atlas-news.com. En la sección de acceso profesional están habilitadas las funciones que permiten a los clientes descargar rápida y fácilmente los ficheros de vídeo, fotos y texto para proceder a su publicación en sus páginas. Para los abonados a toda la producción es posible automatizar el proceso de publicación, de forma que las noticias se publican automáticamente en su web.” Si bien la parte reclamada señala que el proceso de publicación en su web está automatizado, en el mencionado contrato de suministro de 16 de abril de 2007 se indica que el procedimiento de suministro se realizará “A través de la web de Atlas o Mediaset. Donde Atlas sitúa los contenidos a disposición de ABC para que este seleccione aquellos que sean de su interés.”, sin que por la parte reclamada se haya acreditado fehacientemente que con posterioridad a la fecha del contrato de suministro haya optado por la automatización del proceso de publicación, ni que esta modalidad haya sido la utilizada respecto de la publicación de la noticia objeto del presente procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 18/55 No obstante, la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, critica que se considere que no hay acreditación fehaciente de que la noticia se ha producido por un volcado automatizado porque: - “Ya se puso en conocimiento de la AEPD en la contestación al requerimiento de información de fecha 14 de junio de 2022 que el volcado automatizado de los contenidos de ATLAS se produce mediante un protocolo de transferencia de archivos”. - No existe constancia de haber optado por la automatización del proceso de publicación de noticias “porque (
  26. i)ni es la práctica habitual en las relaciones formalizadas entre las Agencias de Noticias y los medios de comunicación, ni, más importante, (
  27. ii)existe obligación jurídica de dejar constancia escrita a través de un documento formal al efecto del método de volcado escogido.” Al respecto hay que indicar que, aunque la parte reclamada diga que el procedimiento que se utilizó para publicar la noticia fue el volcado automatizado, y que no existe obligación jurídica de dejar constancia por escrito de que el suministro de contenidos se realiza de forma automatizada, lo cierto es que está debidamente probado que entre la parte reclamada y la agencia de noticias se suscribió un contrato por el que el suministro de contenidos se realiza “A través de la web de Atlas o Mediaset. Donde Atlas sitúa los contenidos a disposición de ABC para que este seleccione aquellos que sean de su interés.”. Ello implica que para poder tener en cuenta las manifestaciones que realiza la parte reclamada sea necesario que ésta presente prueba, por cualquier medio admitido en derecho, que ratifique las mismas, ya que son contrarias a lo suscrito en el contrato de suministro. Y toda vez que tal prueba no se ha presentado, no se puede tener en cuenta las alegaciones realizadas al respecto. Así que, conforme a lo antedicho, Atlas pone a disposición de ABC una serie de noticias, de las que esta última selecciona las que considera a la vista de las mismas, las descarga y las incluye en su página web. En definitiva, la parte reclamada tiene poder de decisión respecto a qué contenidos de la Agencia Atlas publica y cuáles no. A mayor abundamiento, la parte reclamada tiene el poder de decidir sobre cómo obtener la información, pues, en vez de haber optado por que fuera suministrada por una agencia de noticias, podría haber optado por que el suceso fuera cubierto por uno de sus periodistas. Aunque esto no mudaría la comisión de la infracción. Por todo lo expuesto, es claro que la parte reclamada es responsable del tratamiento que se está analizando, pues ostenta el poder para decidir sobre los fines y medios del tratamiento. IV Señala la parte reclamada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio que es difícil que la voz por sí misma permita la identificación de la víctima, entendiendo que “una voz sólo adquiere identidad cuando se asocia a algún otro dato (una imagen, un nombre, un determinado perfil…), y por tanto sólo posibilita la identificación en compañía de información adicional que, en el caso que nos ocupa, no se facilitó, dado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 19/55 que no se llegó a mostrar la imagen de la víctima, ni a indicar su nombre ni ningún otro rasgo identificativo. Por ello, y aun cuando alguien pudiera haber escuchado la voz de la víctima en ese audio, eso no significa ni mucho menos que la haya podido identificar.” Sin perjuicio de su examen más pormenorizado en el Fundamento de Derecho X de esta resolución, hay que indicar que la voz de cualquier persona es un dato personal y la identifica o la hace identificable de manera unívoca, con independencia de los datos adicionales que haya en el supuesto. Así, la voz encaja a la perfección en la definición de lo que es un dato de carácter personal del artículo 4.1) del RGPD, comprobándose que están presentes los cuatro componentes que indica el Dictamen 4/2007 del Grupo de Trabajo del Artículo 29 sobre el concepto de datos personales: toda información sobre una persona física identificada o identificable. La referencia a toda información hace mención al concepto amplio de lo que constituye un dato de carácter personal, lo que exige una interpretación amplia. No obstante, la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, no comparte tal “afirmación, puesto que a pesar de que la voz puede hacer identificable a una persona: I. No lo hace por sí sola de manera unívoca, toda vez que la confusión acerca de la identidad de las voces de las personas es un error recurrente y común, incluso con voces familiares y que las personas acostumbran a escuchar día tras día.” Al respecto hay que indicar que la voz es un atributo personal propio e individual de cada persona física que se define por su altura, intensidad y timbre. Dotada de rasgos distintivos únicos y singulares que la individualizan de manera directa, asociándola a un individuo concreto, es moldeada al hablar, pudiendo conocer, a través de ella la edad, el sexo, el estado de salud del individuo, su manera de ser, su cultura, su origen, su estado hormonal, emocional y psíquico. Elementos de la expresión, el idiolecto o la entonación, también son datos de carácter personal considerados conjuntamente con la voz. La voz se produce cuando el aire pasa desde los pulmones, por las vías respiratorias (tráquea) y a través de la laringe, provocando que las cuerdas vocales vibren, creando el sonido. Sonido que se convierte en palabras gracias a los músculos que controlan el paladar blando, la lengua y los labios, sin olvidarnos de la cavidad donde se encuentran estos músculos, que actúa de caja de resonancia. Como se puede apreciar, son diversos los órganos que intervienen en el habla, diferentes en cada una de las personas, de hecho, y a modo de ejemplificación, las cuerdas vocales de los hombres son más largas y gruesas que las de las mujeres y niños, razón por la que la voz de aquellos es más grave que la de éstas, al igual que el sonido de un contrabajo es más grave que el de un violín. Pero aun así, no todas las cuerdas vocales de los hombres son igual de largas, motivo por el que hay hombres con la voz más o menos grave, al igual que sucede con las de las mujeres, motivo por el que hay mujeres con la voz más o menos aguda. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 20/55 Además, ya hemos visto que no sólo intervienen en la producción de la voz las cuerdas vocales, sino muchos más órganos que, dependiendo de su fuerza y estructura harán que cada voz sea única y diferente. Por ello, podemos identificar a las personas que conocemos por la voz sin necesidad de verlas (por ejemplo, cuando mantenemos una conversación telefónica con alguien de nuestro entorno o escuchamos a alguien conocido por la radio). Por ello, cualquier persona que conozca a la víctima puede identificarla al escuchar su voz. En el presente supuesto examinado, la voz de la víctima la identifica de forma directa en su entorno (entendido en un sentido amplio, englobando el familiar y el social), ya que, tal y como se determina en el mencionado Dictamen 4/2007, “se puede considerar «identificada» a una persona física cuando, dentro de un grupo de personas, se la «distingue» de todos los demás miembros del grupo”. Y existe un tratamiento claro si la voz se ha difundido a través del medio de comunicación reclamado, en los términos del art. 4.2) del RGPD. Y es claro que la voz de cualquier persona puede hacer que la misma sea identificada como mínimo por los que se integran en el círculo más cercano a la víctima o puedan conocerla de cualquier manera. Imaginemos a familiares o compañeros de trabajo o de estudios, actividades sociales, etc. Por ello, la difusión de la voz de la víctima ha supuesto el riesgo cierto de que la misma haya podido ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima. Lo cual es un hecho especialmente grave en un suceso como el que da lugar a la noticia. Lo anterior es criticado por la parte reclamada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución al entender que “La AEPD no está tomando en consideración que esa identificación de la víctima que alega como directa dentro de ese entorno, probablemente no resultase necesaria dado que es prácticamente imposible que el círculo más cercano de la víctima, tal y como hemos mencionado, no fuese conocedor de esta desagradable situación con carácter previo a la publicación de la noticia”, señalando posteriormente que no se puede “alegar un incumplimiento por el mero hecho de que ABC publique una voz que relata unos hechos ya conocidos”, invocando al efecto la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de septiembre de 2022. Con independencia de que la manifestación de la parte reclamada relativa a que es prácticamente imposible que el círculo más cercano a la víctima no fuese conocedor de tal circunstancia es una mera especulación, con ella se observa que la parte reclamada ha olvidado que la propuesta de resolución no solamente se refería a tal círculo cercano a la víctima, sino también, tal y como hemos expuesto anteriormente, a todas aquellas personas que “puedan conocerla de cualquier manera”, lo que implica, a la postre, que realmente sí ha existido el riesgo de que haya podido ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima. Por otro lado, hay que indicar que la parte reclamada al señalar que no se puede “alegar un incumplimiento por el mero hecho de que ABC publique una voz que relata unos hechos ya conocidos”, está confundiendo cual es el objeto de debate en el presente procedimiento: En ningún momento se ha considerado que la publicación del contenido de la declaración de la víctima ante el juez supusiera una infracción de la normativa en materia de protección de datos, toda vez que la narración de los hechos no es un dato de carácter personal de conformidad con la definición que establece el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 21/55 artículo 4 del RGPD, además de encontrarse amparado por el Derecho Fundamental a la Libertad de Información del medio de comunicación. Lo que se está dirimiendo en el presente procedimiento es si la voz de la víctima sin distorsionar, una vez que hemos determinado que es un dato de carácter personal que la identifica o la hace identificable de manera unívoca, era necesario publicarla para que el medio de comunicación consiguiera cumplir con su finalidad informativa, aspecto que se desarrollará en el Fundamento de Derecho VIII de la presente resolución. Por lo expuesto, tampoco es de aplicación al presente caso la mencionada Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de septiembre de 2022, supuesto en el que no se enjuiciaba si se había producido una infracción del artículo 5.1.
  28. c)del RGPD, que es el que es objeto de estudio en el presente procedimiento, sino si se había producido una infracción del artículo 5.1.
  29. f)del RGPD. En definitiva, ha quedado claro que la voz de cualquier persona puede hacer que la misma sea identificada como mínimo por los que integran su círculo más cercano o puedan conocerla de cualquier manera. Pero es que, además, la voz también hace identificable a la víctima de forma indirecta para un segmento mayor de la población si se combina con otros datos, incluso con información adicional, atendiendo al contexto de que se trate. De nuevo el Dictamen 4/2007 aquilata que “En los casos en que, a primera vista, los identificadores disponibles no permiten singularizar a una persona determinada, ésta aún puede ser «identificable», porque esa información combinada con otros datos (tanto si el responsable de su tratamiento tiene conocimiento de ellos como si
  30. no)permitirá distinguir a esa persona de otras”. (El subrayado es nuestro). Al respecto señala la parte reclamada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que “En el caso que nos ocupa, no se hicieron públicos más datos que la voz de la víctima”. No obstante, y a la vista del citado Dictamen 4/2007, resulta irrelevante si la información adicional no la ha difundido la parte reclamada o la desconoce. A tal efecto, se trae a colación la Sentencia del TJUE de 19 de octubre de 2016, en el asunto C-582/14, procedimiento entre Patrick Breyer y Bundesrepublik Deutschland, la cual señala que “para que un dato pueda ser calificado de «dato personal», en el sentido del artículo 2, letra a), de dicha Directiva, no es necesario que toda la información que permita identificar al interesado deba encontrarse en poder de una sola persona.” (el subrayado es nuestro). Tengamos además en consideración que, en el supuesto examinado, existe una mayor facilidad de hacer identificable a la víctima a través de su voz en atención a las circunstancias del suceso y al contexto en el que ésta se hace pública: en el marco de un procedimiento judicial muy mediático, seguido de manera continua por diversos medios de comunicación que suministran información al respecto de la víctima, de su entorno, de los violadores, y de la violación sufrida (lo que conforma información adicional). En este sentido, el considerando 26 del RGPD determina que “…Para determinar si una persona física es identificable, deben tenerse en cuenta todos los medios, como la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 22/55 singularización, que razonablemente pueda utilizar el responsable del tratamiento o cualquier otra persona para identificar directa o indirectamente a la persona física. Para determinar si existe una probabilidad razonable de que se utilicen medios para identificar a una persona física, deben tenerse en cuenta todos los factores objetivos, como los costes y el tiempo necesarios para la identificación, teniendo en cuenta tanto la tecnología disponible en el momento del tratamiento como los avances tecnológicos…” Por otro lado, no pueden compartirse las críticas que realiza la parte reclamada relativas a que las sentencias que invoca tanto el acuerdo de inicio como la propuesta de resolución no se refieren a la voz de manera específica, sino a otros datos personales, bien de manera independiente, bien de manera conjunta. Pues obvia la parte reclamada que las invocaciones a tales sentencias se realizaron para fundamentar que el Derecho Fundamental a la Libertad de Información no es absoluto, no para determinar qué datos o identificadores son suficientes para identificar a una persona, como pretende la parte reclamada. Tampoco se puede tener en cuenta la invocación que realiza la parte reclamada a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 57/2004, de 19 de abril, la cual indica que “los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar que pueden verse comprometidos por la toma y difusión de imágenes de quienes actúan en audiencias públicas judiciales de forma más grave que por la información que se produce a través del reportaje escrito o la grabación sonora.” En el presente procedimiento sancionador no se está dilucidando si la reproducción de la voz supone una mayor o menor injerencia en el Derecho Fundamental al Honor y a la Intimidad Personal, sino si dicha reproducción supone el riesgo de que la víctima de un delito pueda ser identificada. Riesgo, que como se ha indicado anteriormente, se produce de manera cierta con la publicación y difusión de la voz de la víctima, lo que constituye una clara injerencia en el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales, sin adjetivos. A tal efecto, hay que traer a colación la STC 292/2000, de 30 de noviembre, la cual afirma que "Este derecho fundamental a la protección de datos, a diferencia del derecho a la intimidad del art. 18.1 C.E., con quien comparte el objetivo de ofrecer una eficaz protección constitucional de la vida privada personal y familiar, atribuye a su titular un haz de facultades que consiste en su mayor parte en el poder jurídico de imponer a terceros la realización u omisión de determinados comportamientos cuya concreta regulación debe establecer la Ley, aquella que conforme al art. 18.4 C.E. debe limitar el uso de la informática, bien desarrollando el derecho fundamental a la protección de datos (art. 81.1 C.E.), bien regulando su ejercicio (art. 53.1 C.E.). La peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental tan afín como es el de la intimidad radica, pues, en su distinta función, lo que apareja, por consiguiente, que también su objeto y contenido difieran." En el caso del Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales, la finalidad es proteger a las personas sin ambages y sin excepción. Especialmente en este caso, dado que lo que se ha producido es la difusión del relato de una víctima de una violación múltiple. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 23/55 En conclusión, cabe identificar a una persona por su voz. La publicación del dato personal de la voz de la víctima por sí solo y sin distorsionar la puso en un riesgo cierto de ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima. V Considera la parte reclamada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio que no ha habido una intensa afectación en la intimidad de la víctima por diversos motivos: - No se ha acreditado daño o perjuicio alguno ni hay constancia siquiera de que la víctima sea conocedora de la difusión del vídeo por parte de ABC, pues no consta manifestación alguna al respecto de la víctima. - A diferencia de otros medios de comunicación, la parte reclamada publicó el vídeo en un único punto de su página web, sin que diera difusión del mismo a través de redes sociales o de algún otro canal. - Hubo una escasa visualización del vídeo publicado en la página web de la parte reclamada, siendo, por ende, escasa su repercusión y prácticamente nulas las posibilidades de que alguien que hubiera visto el vídeo que publicó ABC haya averiguado la identidad de la víctima. Como ya se indicó en el anterior Fundamento de Derecho, la finalidad del Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales es proteger a las personas sin ambages y sin excepción, siendo irrelevantes en el presente caso las manifestaciones que realiza la parte reclamada porque: - Hay que recordar que la parte reclamada tiene en todo caso la obligación de respetar los principios relativos al tratamiento recogidos en el artículo 5 del RGPD, entre los que se encuentra el principio de minimización de datos, aún sin que haya manifestación al respecto por parte de la víctima. - El tratamiento que realiza la parte reclamada se caracteriza por su perdurabilidad en el tiempo, pues una vez publicada la noticia, permanece en la red, siendo posible acceder a su contenido (y, en este caso, a la voz de la víctima) tanto a través de las hemerotecas como a través de los motores de búsqueda, tantas veces como se desee y sin limitación temporal. - También se caracteriza tal tratamiento por su efecto amplificador: al tratarse de un medio de comunicación que facilita la información a través de internet, haciendo accesible el conocimiento de esa información de manera exponencial y ubicua. En este sentido la STJUE de 1 de agosto de 2022 en el asunto C-184/20 (OT y Vyriausioji tarnybinės etikos komisija) expone el efecto amplificador de internet indicando que “102 Por otro lado, consta que ese tratamiento conduce a que esos datos personales sean libremente accesibles en Internet por el conjunto del público en general y, como resultado, por un número de personas potencialmente ilimitado”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 24/55 La información, incluyendo la voz de la víctima, se ha puesto a disposición de un gran número de personas, permitiendo el acceso a la misma a través de cualquier tipo de dispositivo electrónico, las veinticuatro horas del día y por tiempo ilimitado. En consecuencia, el riesgo que corre la víctima de poder ser reconocida se ha visto incrementado de forma exponencial. No obstante, la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, critica que “el tratamiento ahora debatido” se caracterice por su durabilidad y su efecto amplificador, pues: - “tan pronto como se recibió requerimiento de la AEPD en fecha ***FECHA.4, la noticia fue, no editada, sino directamente eliminada”. - “la repercusión de la noticia durante el breve tiempo en que ésta estuvo publicado fue mínima.” Hay que señalar al respecto que cuando la propuesta de resolución se refirió a tales características no se refería al “tratamiento ahora debatido”, sino a cualquier tratamiento que realiza el medio de comunicación como responsable del tratamiento cuando publica datos de carácter personal. - Que la escasa visualización del vídeo publicado en la página web suponga que sean prácticamente nulas las posibilidades de que alguien que lo hubiera visto haya averiguado la identidad de la víctima es una mera especulación de la parte reclamada. Depende de quién se trate, de cuál sea su grado de vinculación con ella, de la frecuencia con la que se relacione con esa persona, etc. Bastaría con que un núcleo reducido de personas, o incluso una sola persona, reconociera a la víctima a través de la noticia para que su identidad se viera comprometida e incluso difundida a otras personas. - Con la difusión de la voz de la víctima a ésta se la hace identificable, poniéndola en un riesgo cierto de ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima, riesgo que debía haber sido valorado por el medio de comunicación y del que es responsable. VI Señala la parte reclamada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio que fue la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1, órgano encargado del enjuiciamiento del caso, quien distribuyó el vídeo de la sesión del juicio celebrado el día ***FECHA.6, en la que se produjo la declaración de la víctima, entre los medios de comunicación y las agencias de noticias. Y que en el caso concreto de ABC, “el vídeo fue suministrado por la Agencia Atlas, quien a su vez recibió el material proporcionado directamente por la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1. Y tal y como ha confirmado la Agencia Atlas a ABC, la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1 distribuyó el vídeo con la voz de la víctima en claro y sin distorsionar. Adicionalmente, tampoco en la mencionada difusión se incluía ninguna indicación expresa, por parte de la Audiencia, de que resultara necesario distorsionar la voz de la víctima.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 25/55 Ya se ha señalado en el Fundamento de Derecho II que es la difusión de la voz de la víctima que ha realizado la parte reclamada la que es objeto de este procedimiento, mientras que en el Fundamento de Derecho III se ha indicado que es ésta la responsable de tal tratamiento. La distribución del vídeo de la vista con la voz sin distorsionar de la víctima por parte de la Audiencia Provincial a los medios de comunicación y agencias de noticias es otro tratamiento de datos diferente al que se está analizando. Por ello, que el origen de la información haya sido la Audiencia Provincial no es suficiente para eximir a la parte reclamada de su responsabilidad, porque lo que se está enjuiciando no es el suministro de la información por parte de la Audiencia Provincial a los medios de comunicación y agencias de noticias, sino el tratamiento del que es responsable la parte reclamada, como es la difusión de un dato personal como la voz de la víctima. En cuanto la información llega al medio de comunicación éste, como responsable del tratamiento, es responsable de cumplir con la normativa de protección de datos, sin poder amparar el incumplimiento de la misma en el hecho de que la Audiencia Provincial remitió así la información a los medios de comunicación y agencias de noticias, dando por supuesto que tal previsión le permite publicarlo sin atender a las prescripciones del RGPD y de la LOPDGDD. La distribución del vídeo por parte de la Audiencia Provincial no implica que tenga que ser el tribunal quien indique a los medios de comunicación y agencias de noticias cómo han de proceder con el material informativo suministrado, hecho que la parte reclamada reconoce tanto en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio como en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, cuando indica que cuando difundió la noticia lo hizo desde el pleno entendimiento de que “(
  31. ii)la Agencia Atlas, de forma previa a la publicación de la noticia, había realizado un filtrado de los contenidos para verificar que la noticia se publicaría respetando todas las garantías legales”. Respecto a la alegación que realiza la parte reclamada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio relativa a que no hubo indicación expresa, por parte de la Audiencia, de que resultara necesario distorsionar la voz de la víctima, cabe destacar que lo que puede hacer el Tribunal, de conformidad con el Protocolo de Comunicación de la Justicia 2020, es una advertencia, una mera recomendación, no un mandato. Y tal y como se ha indicado, corresponde al medio de comunicación, en calidad de responsable del tratamiento, decidir qué y cómo pública. Podría decidir publicar la información a pesar de la advertencia recibida, optar por no publicar o decidir distorsionar la voz de la víctima a fin de evitar que sea reconocida, aún en el caso de no haber recibido ninguna advertencia en este sentido. Cabe concluir que la advertencia que puede hacer el Tribunal no impide la publicación de los datos personales, de igual modo que la ausencia de la misma no legitima a publicar todos los datos personales. Tampoco exime al medio de comunicación de la obligación de realizar un análisis de riesgos previo a la publicación de la noticia. No obstante, la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, pone en duda que las indicaciones que los órganos judiciales dan a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 26/55 medios de comunicación en determinadas ocasiones en relación con los contenidos que comparten son advertencias o meras recomendaciones, y no un mandato como tal. (…) pues, como hemos indicado, los órganos jurisdiccionales son garantes de la protección de las víctimas en el marco de los procedimientos en los que aquéllas son parte, y ha de entenderse que tales indicaciones han sido emitidas con un criterio fundado. Sin perjuicio de lo anterior, y si a ojos de la AEPD las indicaciones del juzgado efectivamente fueran meras advertencias o recomendaciones del órgano judicial, entonces se debe resaltar que ABC está siendo sancionada por no llevar a cabo un acto -como es la distorsión de la voz- que, de haber sido solicitado expresamente por la Audiencia Provincial, habría sido calificado por la AEPD como una mera advertencia o recomendación.” Al respecto hay que diferenciar entre la adopción de medidas por parte del órgano jurisdiccional dentro del desarrollo del procedimiento judicial, por un lado, y las advertencias o recomendaciones que realice tal órgano cuando facilita información a los medios de comunicación, por otro lado. Teniendo en todo caso claro que tanto un tratamiento como el otro no son objeto del presente expediente sancionador. En el primer caso, esto es, cuando el órgano jurisdiccional adopta medidas dentro del desarrollo del procedimiento judicial, éste realiza una ponderación de los derechos y libertades en juego que persigue proteger la identidad de la víctima de un delito violento, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los demandados. Por otro lado, como ya hemos expuesto anteriormente, las indicaciones que realiza el órgano jurisdiccional a los medios de comunicación cuando les facilita información, son meras advertencias o recomendaciones. No se logra entender que quiere decir la parte reclamada cuando manifiesta que si “las indicaciones del juzgado efectivamente fueran meras advertencias o recomendaciones del órgano judicial, entonces se debe resaltar que ABC está siendo sancionada por no llevar a cabo un acto -como es la distorsión de la voz- que, de haber sido solicitado expresamente por la Audiencia Provincial, habría sido calificado por la AEPD como una mera advertencia o recomendación.” En todo caso, si se siguiera la interpretación que defiende la parte reclamada, el tratamiento que lleva a cabo el medio de comunicación estaría totalmente subordinado o condicionado por las indicaciones que recibe del órgano judicial, no siendo este el caso. Por ello, la propuesta de resolución indicaba que esta última línea argumentativa de la parte reclamada, no se compadece con el apartado 6 del Protocolo de Comunicación de la Justicia 2020, relativo a la protección de datos de carácter personal, que hace referencia a la transmisión, por parte de las Oficinas de Comunicación, del texto de la resolución judicial a los medios de comunicación social. En dicho apartado figura el texto de una advertencia sobre la responsabilidad del medio de comunicación en la difusión de datos personales contenidos en el texto de la resolución judicial, que ha de incluirse de forma obligatoria en todos los envíos a los medios de comunicación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 27/55 “Esta comunicación no puede ser considerada como la publicación oficial de un documento público. La comunicación de los datos de carácter personal contenidos en la resolución judicial adjunta, no previamente disociados, se realiza en cumplimiento de la función institucional que el artículo 54.3 del Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los órganos de gobierno de los tribunales, atribuye a esta Oficina de Comunicación, a los exclusivos efectos de su eventual tratamiento con fines periodísticos en los términos previstos en el artículo 85 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales. En todo caso será de aplicación lo dispuesto en la normativa de protección de datos de carácter personal al tratamiento que los destinatarios de esta información lleven a cabo de los datos personales que contenga la resolución judicial adjunta, que no podrán ser cedidos ni comunicados con fines contrarios a las leyes.” (el subrayado es nuestro). Por otro lado, tampoco puede eximir a la parte reclamada de su responsabilidad la actuación de la Agencia Atlas, pues el apartado 4 de las Condiciones Generales de la citada agencia de noticias indica que “MEDIASET ESPAÑA no garantiza la calidad, exactitud, fiabilidad, corrección o moralidad de los datos, programas, informaciones u opiniones, cualquiera que sea su origen, que pudieran circular por su red o por las redes a las que el Cliente pueda acceder a través del portal www.atlas-news.com. El Cliente acepta expresamente dejar exenta a MEDIASET ESPAÑA de cualquier reclamación derivada de lo mencionado en este apartado.” Y es que el RGPD ha supuesto un cambio trascendental en la forma de entender el derecho a la protección de datos de carácter personal, siendo una de las novedades más relevantes la responsabilidad proactiva, contemplada en el artículo 5.2 de dicho Reglamento: “2. El responsable del tratamiento será responsable del cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1 y capaz de demostrarlo («responsabilidad proactiva»).” La responsabilidad proactiva implica que el responsable del tratamiento es responsable del tratamiento de datos que lleva a cabo. No solo ha de cumplir los principios consagrados en el artículo 5.1, sino que ha de ser capaz de demostrarlo. Esa responsabilidad lleva implícita la necesidad de adoptar decisiones -determinación de los fines y los medios del tratamiento que va a llevar a cabo-, así como de rendir cuentas por las decisiones adoptadas. En este sentido, el considerando 74 del RGPD prevé lo siguiente: “Debe quedar establecida la responsabilidad del responsable del tratamiento por cualquier tratamiento de datos personales realizado por él mismo o por su cuenta. En particular, el responsable debe estar obligado a aplicar medidas oportunas y eficaces y ha de poder demostrar la conformidad de las actividades de tratamiento con el presente Reglamento, incluida la eficacia de las medidas. Dichas medidas deben tener en cuenta la naturaleza, el ámbito, el contexto y los fines del tratamiento, así como el riesgo para los derechos y libertades de las personas físicas.” (el subrayado es nuestro). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 28/55 En aquellos supuestos en los que exista una “cadena de tratamiento”, esto es, tratamientos distintos y subsecuentes efectuados por diferentes responsables del tratamiento, cada responsable responderá por las decisiones que adopte en su ámbito correspondiente respecto a su tratamiento. No pudiendo ampararse para eximirse de su responsabilidad en lo que hizo el responsable del tratamiento anterior, al igual que no se le va a exigir responsabilidad por las decisiones que adopte el responsable del tratamiento que se encuentre a continuación en la cadena. En este sentido, cabe citar la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Fashion ID, C-40/17, ECLI:EU:2018:1039, la cual falla sobre un caso en el que una empresa de comercio electrónico insertó en su sitio de internet el módulo social “me gusta” de la red social Facebook, lo que implicaba que a ésta se transmitían datos personales de los visitantes del sitio de internet de la empresa de comercio electrónico con independencia de si los visitantes eran miembros de la mencionada red social o si clicaron en el botón “me gusta” de Facebook. En su apartado 74 establece que “En cambio, y sin perjuicio de una eventual responsabilidad civil prevista en el Derecho nacional al respecto, dicha persona física o jurídica no puede ser considerada responsable, en el sentido de dicha disposición, de las operaciones anteriores o posteriores de la cadena de tratamiento respecto de las que no determine los fines ni los medios”. Es decir, cualquier operación de tratamiento que se realice en el ámbito de la parte reclamada (en este caso la difusión de un dato personal con ocasión de la noticia) debe imputarse solo a él, con independencia de operaciones de tratamiento que se hayan realizado previamente por otros sujetos y que, en ningún caso, le eximen de su responsabilidad. Los medios de comunicación, como responsables del tratamiento de múltiples datos que conocen dentro del ejercicio de su labor periodística, han de conocer y cumplir con la normativa en materia de protección de datos, aplicando, entre ellos, el principio de minimización de datos consagrado en el artículo 5.1.
  32. c)del RGPD. VII Considera la parte reclamada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que el asunto enjuiciado era de interés general y relevancia pública, pues “la condición de “pública” también recae sobre personas privadas consideradas noticiables por circunstancias sobrevenidas, en hechos de interés público en los que son protagonistas al margen de su propia voluntad, tal y como, desgraciadamente, es el caso.” Por ello entiende la parte reclamada que en el presente caso debe prevalecer el Derecho Fundamental a la Libertad de Información sobre el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales toda vez que: “- La voz por si sola tiene un bajo grado de vinculación con la víctima. - Siendo un caso tan mediático, como insiste en señalar la AEPD, es fácil deducir que las personas del entorno de la víctima que serían capaces de reconocer su voz ya están al corriente de estos hechos, y que por tanto el daño presumido por la AEPD no existiría.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 29/55 Sin perjuicio de su examen más pormenorizado en el Fundamento de Derecho XIV de la presente resolución, hay que recordar que para que un asunto sea considerado de relevancia pública, lo será no sólo por la persona que intervenga, sino también por la materia a la que se refiere. Deben concurrir ambos requisitos, resultando que en el supuesto examinado la víctima no es una persona pública; más bien al contrario, es de gran interés que no sea reconocida por terceras personas, por lo que puede suponer una nueva penalidad a la ya sufrida. La víctima es una persona anónima y debe seguir siéndolo, de tal forma que se garanticen plenamente sus derechos fundamentales, pues las víctimas de los delitos no están en el mismo plano de igualdad que las personas que los han cometido, tal y como exponía el Fundamento de Derecho V del acuerdo de inicio. De entre las sentencias a las que se refiere el antecitado fundamento de derecho, destacaremos la Sentencia del Tribunal Supremo, de su Sala Primera de lo Civil, 661/2016, de 10 de noviembre (rec. 3318/2014), que en relación con la captación y divulgación en juicio de la imagen de una víctima de violencia de género dispuso que “3.ª) Respecto de esta cuestión la jurisprudencia ha reconocido el interés general y la relevancia pública de la información sobre causas penales (sentencia 547/2011, de 20 de julio), que se acentúan en los casos de maltrato físico y psicológico (sentencias 128/2011, de 1 de marzo, y 547/2011, de 20 de julio), pero también ha puntualizado, en cuanto a la identificación de las personas que intervienen en el juicio, que el acusado y la víctima no se encuentran en un plano de igualdad, pues en cuanto a aquel sí cabe una identificación completa, y no solo por sus iniciales, debido a la naturaleza y trascendencia social de los delitos de malos tratos (sentencia 547/2011, de 20 de julio).” (el subrayado es nuestro). Las víctimas de agresiones sexuales, como una violación múltiple, tienen que afrontar el reto de retomar su vida una vez que el juicio ha concluido, tratando de superar las secuelas físicas y psicológicas derivadas de la experiencia traumática que han sufrido. En este sentido, su entorno juega un papel decisivo. Por desgracia, aún hoy se producen situaciones en las cuales son estigmatizadas a pesar de haber sido las víctimas, llegando, en ocasiones, a verse forzadas a cambiar de lugar de residencia. Por este motivo, es fundamental tratar con el mayor celo cualquier dato personal que permita desvelar su identidad, evitar que sea reconocida como víctima en su entorno, entendido en un sentido amplio. Aquí juega un papel decisivo el medio de comunicación, ya que el análisis de riesgos para los derechos y las libertades que realiza con carácter previo a la publicación es la última garantía con la que cuenta la víctima. En todo caso, no se trata de dotar de prevalencia a un derecho fundamental sobre otro, ni de una “pugna entre Derechos Fundamentales en conflicto”, tal y como expresa la parte reclamada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución. Se trata, más bien, tal y como se indicó en el Fundamento de Derecho VI del acuerdo de inicio, de encontrar un equilibrio entre ambos derechos para logar la consecución de la finalidad del Derecho Fundamental a la Libertad de Información sin desvirtuar el Derecho Fundamental a la Protección de Datos de Carácter Personal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 30/55 A mayor abundamiento, no se puede compartir la argumentación de la parte reclamada relativa a que en el presente caso debe prevalecer el Derecho Fundamental a la Libertad de Información sobre el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales porque, a criterio de la parte reclamada, (
  33. i)“La voz por si sola tiene un bajo grado de vinculación con la víctima.”, y porque (
  34. ii)“es fácil deducir que las personas del entorno de la víctima que serían capaces de reconocer su voz ya están al corriente de estos hechos, y que por tanto el daño presumido por la AEPD no existiría.” Y no se puede compartir porque, como ya se expuso en el Fundamento de Derecho IV de la presente resolución, la voz de cualquier persona es un dato personal y la identifica o la hace identificable de manera unívoca, como mínimo por las personas que integran su círculo más cercano o puedan conocerla de cualquier manera. Por otro lado, la parte reclamada critica en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que, tanto el acuerdo de inicio como la propuesta de resolución invoquen pronunciamientos judiciales que no son equiparables al presente supuesto, refiriéndose en concreto a la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero (recurso de amparo 1369-2017) y a la Sentencia del Tribunal Supremo, de su Sala Primera de lo Civil, 661/2016, de 10 de noviembre (rec. 3318/2014). Señala la parte reclamada que no es aplicable al presente caso la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2020, de 24 de febrero (recurso de amparo 1369-2017) porque ésta “versa sobre la incompatibilidad de la publicación de una imagen en Facebook publicada por la propia titular de los datos con la publicación de la imagen en un medio de comunicación, mientras que, en el caso enjuiciado mediante este proceso sancionador, la finalidad de la puesta a disposición por parte de la Audiencia Provincial de ***LOCALIDAD.1 en favor de las agencias de noticia y medios de comunicación sí era específicamente su publicación en tales medios.” Parece que la parte reclamada ha olvidado que la cita que se ha realizado, tanto en el acuerdo de inicio como en la propuesta de resolución, a la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional se encuentra dentro del Fundamento de Derecho V de tal pronunciamiento judicial, denominado “La utilización no consentida de la imagen ajena”. Y que con tal invocación se trataba de delimitar si “alguien que no es personaje público, pero que adquiere repentina e involuntariamente un papel en el hecho noticiable, en este caso como víctima” tiene el carácter de interés público, independientemente de dónde proceda la imagen, llegando tal fundamento de derecho a indicar que “En supuestos como los planteados en este recurso, este Tribunal debe otorgar relevancia a la prevalencia del derecho a la imagen de la víctima del delito frente a las libertades informativas, pues la información gráfica devenía ociosa o superflua por carecer la fotografía de la víctima de interés real para la transmisión de la información, en este caso la realización aparente de un homicidio y posterior suicidio”. Asimismo, de la lectura de la referida sentencia se observa que la argumentación relativa al extremo relativo al derecho a la imagen se realiza de manera independiente a la relativa a la utilización no autorizada de una imagen que deriva de una red social, aspecto sobre el que se pronuncia el Tribunal Constitucional tanto en el Fundamento de Derecho III (“La sociedad digital y la utilización no autorizada de la imagen ajena”), C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 31/55 como en el Fundamento de Derecho IV (“La necesidad de autorización expresa para la autorización por terceros de la imagen ajena en el entorno digital”) del citado pronunciamiento judicial. Por lo expuesto, no podemos compartir la tesis de la parte reclamada relativa a que en el presente caso no se puede tener en cuenta la STC 27/2020, de 24 de febrero (recurso de amparo 1369/2017). También señala la parte reclamada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, que no es de aplicación al presente caso la Sentencia del Tribunal Supremo, de su Sala Primera de lo Civil, 661/2016, de 10 de noviembre (rec. 3318/2014), en relación con la captación y divulgación en juicio de la imagen de una víctima de violencia de género toda vez que en aquel caso “se hacen públicos datos como nombre de pila, lugar de residencia, imágenes en primer plano que, claramente, implican una identificación completa y unívoca de la víctima, lo que no ha acontecido en el presente caso.” No podemos compartir la opinión de la parte reclamada. A tal efecto, examinemos la mencionada sentencia: “1.ª) No se discute el interés de la información cuestionada ni el derecho de la cadena televisiva demandada a emitir imágenes grabadas durante el acto del juicio oral de la causa penal, ya que no consta ninguna limitación al respecto acordada por el órgano judicial.” Lo mismo se podría aplicar al presente asunto, es decir, no se discute el interés de la información cuestionada ni el derecho del medio de comunicación a difundir la declaración de la víctima durante el acto del juicio oral de la causa penal, ya que no consta ninguna limitación al respecto acordada por el órgano judicial. “2.ª) El único punto controvertido es, por tanto, si la identificación de la demandante como víctima de los delitos enjuiciados en dicha causa penal, mediante primeros planos de su rostro y la mención de su nombre de pila y lugar de residencia, estaba también comprendida en el derecho fundamental de la cadena de televisión demandada a transmitir información veraz o, por el contrario, quedaba limitada por los derechos fundamentales de la demandante a su intimidad personal y a su propia imagen.” En el caso que ha dado origen al presente procedimiento sancionador, el punto controvertido es si la identificación de la interviniente como víctima de un delito contra la integridad sexual mediante la difusión de la voz sin distorsionar, está también comprendida en el derecho fundamental de la parte reclamada a transmitir información veraz o, por el contrario, quedaba limitada por el Derecho Fundamental a la Protección de Datos de Carácter Personal. “3.ª) Respecto de esta cuestión la jurisprudencia ha reconocido el interés general y la relevancia pública de la información sobre causas penales (sentencia 547/2011, de 20 de julio), que se acentúan en los casos de maltrato físico y psicológico (sentencias 128/2011, de 1 de marzo, y 547/2011, de 20 de julio), pero también ha puntualizado, en cuanto a la identificación de las personas que intervienen en el juicio, que el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 32/55 acusado y la víctima no se encuentran en un plano de igualdad, pues en cuanto a aquel sí cabe una identificación completa, y no solo por sus iniciales, debido a la naturaleza y trascendencia social de los delitos de malos tratos (sentencia 547/2011, de 20 de julio). […] 6.ª) En definitiva, la cadena de televisión demandada debió actuar con la prudencia del profesional diligente y evitar la emisión de imágenes que representaban a la recurrente en primer plano, bien absteniéndose de emitir las correspondientes tomas, bien utilizando procedimientos técnicos para difuminar sus rasgos e impedir su reconocimiento (sentencia 311/2013, de 8 de mayo). De igual modo, también debió evitar la mención de su nombre de pila, porque este dato, insuficiente por sí solo para constituir intromisión ilegítima, pasó a ser relevante al pronunciarse en pantalla simultáneamente con la imagen de la demandante y añadirse la mención de su localidad de residencia, datos todos ellos innecesarios para la esencia del contenido de la información, como demuestran las noticias sobre el mismo juicio publicadas al día siguiente en otros medios. En el caso que estamos analizando, la parte reclamada debió actuar con la prudencia del profesional diligente, identificar el riesgo, valorarlo y adoptar medidas de seguridad adecuadas, evitando la difusión de la voz de la víctima utilizando procedimientos técnicos para distorsionar la voz e impedir su reconocimiento, como responsable del tratamiento, en el marco del Derecho Fundamental a la Protección de Datos de Carácter Personal. A mayor abundamiento, en el presente caso también hay información adicional, tal y como se expuso en el Fundamento de Derecho IV, que facilita aún más la identificación de la víctima a través de su voz, ya que nos estamos refiriendo a un procedimiento judicial muy mediático, seguido de manera continua por diversos medios de comunicación que suministran información al respecto de la víctima, de su entorno, de los violadores y de la violación sufrida. “7.ª) La identificación de la demandante mediante su imagen y los datos personales indicados y su directa vinculación con un episodio de violencia de género y otros delitos graves, cuando era previsible la revelación simultánea o posterior de datos referidos a cómo se conocieron la víctima y su agresor y a la forma en que sucedieron los hechos delictivos, supone que la pérdida del anonimato vulnerase tanto el derecho de la demandante a su propia imagen, por la emisión de sus rasgos físicos, como su intimidad personal y familiar, en la medida en que unos datos reservados, pertenecientes a su vida privada (que acudió a Internet para iniciar una relación o el contenido íntimo de algunas de sus charlas), carentes de entidad ofensiva en una situación de anonimato, pasaron a tenerla desde el momento en que cualquier persona que viera esos programas informativos y que residiera en la localidad de la víctima podía saber a quién se referían, de modo que al daño psicológico inherente a su condición de víctima de los delitos se sumó el daño moral consistente en que se conocieran datos de su vida privada que no había consentido hacer públicos”. En el presente caso, la identificación de la víctima mediante la difusión de su voz sin distorsionar, la información adicional anteriormente expuesta y su directa vinculación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 33/55 con un delito contra la integridad sexual, supone la pérdida del anonimato de la víctima en la medida en que tales datos permiten identificarla desde el momento en que cualquier persona que la conozca, oiga el vídeo difundido por la parte reclamada. Y ello partiendo del hecho indubitado que la voz, por sí misma, ya la identifica. VIII La parte reclamada señala en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución que no ha vulnerado el artículo 5.1.
  35. c)del RGPD, toda vez que “la publicación de la declaración de la víctima se realizó desde el pleno entendimiento de la legitimidad de la misma, en tanto ésta había sido difundida directamente por el órgano judicial encargado del enjuiciamiento del caso, sin distorsión de la voz de la misma ni directriz alguna para las agencias de noticias y medios de comunicación a este respecto.” Ya hemos indicado en el Fundamento de Derecho VI de la presente resolución que cualquier operación de tratamiento que se realice en el ámbito de la parte reclamada debe imputarse solo a él, con independencia de operaciones de tratamiento que se hayan realizado previamente por otros sujetos y que, en ningún caso, le eximen de su responsabilidad. . A mayor abundamiento, como ya se anticipó en el Fundamento de Derecho IV de la presente resolución, es preciso señalar que “la declaración de la víctima” no es un dato de carácter personal de conformidad con la definición que establece el artículo 4 del RGPD. El dato de carácter personal que es objeto del presente procedimiento sancionador es la voz de la víctima, independiente del contenido de su declaración ante el órgano judicial, voz que no es necesaria para conocer el contenido de la narración y, por tanto, para que el medio consiga cumplir con su finalidad informativa. El artículo 5.1.
  36. c)del RGPD no limita el exceso de datos, sino la necesidad. Es decir, los datos personales serán, “adecuados, pertinentes y limitados a la necesidad” para la que fueron recabados, de tal manera que, si el objetivo perseguido puede alcanzarse sin realizar un tratamiento excesivo de datos, así debe hacerse en todo caso. Igualmente, el considerando 39 del RGPD indica que: “Los datos personales solo deben tratarse si la finalidad del tratamiento no pudiera lograrse razonablemente por otros medios.” Por tanto, únicamente se tratarán los datos que sean, “adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el fin para el que se obtienen o tratan”. Si la parte reclamada hubiera realizado un análisis de riesgos con carácter previo a la publicación de la información, hubiera concluido: - Que existía riesgo de que alguien que oyera la voz de la víctima sin distorsionar, pudiera identificarla. - Que escuchar la voz de la víctima con toda nitidez no es necesario para la finalidad informativa. En definitiva, la parte reclamada no ha actuado con la diligencia exigible, la propia de un profesional, pues los medios de comunicación son responsables del tratamiento de datos de carácter personal, que de manera habitual distorsionan la voz con la finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 34/55 de que no se reconozca a la persona que habla. En el ejercicio de su responsabilidad proactiva han de conocer y cumplir con la normativa en materia de protección de datos, aplicando, entre ellos, el principio de minimización de datos consagrado en el artículo 5.1.
  37. c)del RGPD, el cual no ha sido contemplado por la parte reclamada en el asunto objeto del presente expediente. IX Finalmente, la parte reclamada considera que la cuantía de la sanción es excesiva porque, a su parecer, no se dan las circunstancias para que se apliquen los agravantes esgrimidos por la AEPD en su acuerdo de inicio, a la vez que considera que éste se ha olvidado de una serie de atenuantes. Respecto a los agravantes: - En relación con el relativo a la naturaleza, gravedad y duración de la infracción (artículo 83.2.
  38. a)del RGPD), señala la parte reclamada que el precepto que la regula señala que se tendrá en cuenta “la naturaleza, alcance o propósito de la operación de tratamiento de que se trate así como el número de interesados afectados y el nivel de los daños y perjuicios que hayan sufrido.” Toda vez que (
  39. i)El tratamiento tiene una clara intención informativa, (
  40. ii)el número de perjudicados es uno, (iii) no se ha acreditado daño o perjuicio alguno que se haya producido en la fecha de inicio del acuerdo del procedimiento sancionador, (
  41. iv)el denunciante no se dirigió en ningún momento a ABC, lo que hubiera evitado la dilación en el tiempo de la exposición de la voz de la víctima y (
  42. v)el vídeo publicado tuvo un impacto prácticamente nulo, la parte reclamada considera que no se debería haber aplicado este agravante. Al respecto hay que indicar: (
  43. i)Es indiferente que la finalidad del medio de comunicación al publicar el vídeo con la voz de la víctima sin distorsionar fuera la informativa, porque lo cierto es que con la difusión de la voz de aquella sin distorsionar, se la ha puesto en riesgo cierto de ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima, riesgo que debía haber sido valorado por el medio de comunicación y del que es responsable. Lo anterior es criticado por la parte reclamada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución porque: - “Para que la voz hubiese podido identificar a la víctima de manera clara y unívoca hubiesen sido necesarios datos adicionales que en el presente caso no se aportaron.” - “La AEPD está basando su tesis en el riesgo cierto de que la víctima pudiese ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima, lo cual no es más que una conjetura de la AEPD no basada en hechos probados.” Ya hemos indicado en el Fundamento de Derecho IV de la presente resolución que la voz de cualquier persona es un dato personal y la identifica o la hace identificable de manera unívoca, como mínimo por las personas que integran su círculo más cercano o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 35/55 puedan conocerla de cualquier manera, así como que resulta irrelevante si la información adicional no la ha difundido la parte reclamada o la desconoce. Por otro lado, no se puede compartir la tesis de la parte reclamada relativa a que es una conjetura que existe el riesgo cierto de que la víctima pueda ser identificada por personas que desconocían tal condición, pues “riesgo cierto” es aquel que es “cierto, seguro e indubitable”, aquel que existe, con independencia de si finalmente ha causado daño o no. Lo que se traduce, en el presente caso, en que es indiferente que alguien haya identificado o no a la víctima a través de su voz, porque lo cierto es que existía el riesgo de que alguien la identificara. En todo caso, hay que recordar que el Derecho Fundamental a la Libertad de Información no es, per se, absoluto, sino que se encuentra limitado por otros derechos y libertades públicas. Tal y como se adelantó en el Fundamento de Derecho VI y se expondrá en el Fundamento de Derecho XIV, no se trata de dotar de prevalencia a un derecho fundamental sobre otro, debiendo elegir cuál tiene más peso en un supuesto específico. Si no, más bien, de encontrar un equilibrio entre el Derecho Fundamental a la Libertad de Información y el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales, para logar la consecución de la finalidad del primero sin desvirtuar el segundo, requiriendo que el medio de comunicación realice, en todo caso, una ponderación, la cual, no consta. (
  44. ii)Cierto es que el número de perjudicados es uno. Pero la circunstancia regulada en el artículo 83.2.
  45. a)del RGPD como agravante no ha considerado el número de perjudicados, sino el resto de aspectos contenidos en el mencionado precepto, los cuales son suficientemente importantes en si mismos por la grave intromisión que se ha producido en el Derecho Fundamental a la Protección de Datos Personales de una persona que ha sido víctima de un delito violento y contra la integridad sexual. (iii) El daño o perjuicio que se ha ocasionado a la víctima es, como se ha dicho anteriormente, el riesgo cierto de ser identificada por personas que desconocían su condición de víctima a raíz de la pérdida de disposición y control sobre tal dato personal, tal y como se indicó en el acuerdo de inicio. Esto es criticado por la parte reclamada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución porque “el presunto daño: (
  46. i)no ha sido manifestado por la propia víctima; y (
  47. ii)no ha sido investigado dado que la víctima no ha sido en ningún momento parte de este procedimiento.” Con tal argumento parece que la parte reclamada está queriendo decir que el daño que se debe producir a la víctima, para que exista infracción de la normativa de protección de datos de carácter personal, es que a ésta se la haya identificado a través de su voz. Y si es lo que se pretende expresar, no se puede compartir tal tesis porque, como se ha indicado con anterioridad, lo importante no es si el riesgo de que se reconozca a la víctima se ha materializado o no, sino si existe el riesgo de que alguien que escuche la voz de la víctima sin distorsionar, la identifique. Es decir, es indiferente que alguien haya identificado o no a la víctima a través de su voz, porque lo importante es que existía el riesgo cierto de que alguien la identificara, lo cual, como ya hemos señalado, es un hecho especialmente grave en un suceso como el que da lugar a la noticia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 36/55 Por otro lado, tal y como se indicó en el Fundamento de Derecho V de la presente resolución, hay que recordar que, aún sin manifestación de disconformidad por parte de la víctima, la parte reclamada tiene la obligación de respetar los principios relativos al tratamiento de datos personales contemplados en el artículo 5 del RGPD, entre los que se encuentra el principio de minimización de datos, y ser capaz de demostrarlo en base al principio de responsabilidad proactiva (artículo 5.2 del RGPD). (
  48. iv)Podría ser que el tiempo de exposición del vídeo con la voz de la víctima sin distorsionar hubiera sido menor si el denunciante se hubiera dirigido a la parte reclamada y ésta hubiera decidido retirar el vídeo. No obstante, aun en ese caso, la retirada de contenido tampoco hubiera derivado de una actuación espontánea de la parte reclamada, que es cuando realmente hubiera habido una práctica rápida más diligente por parte del medio de comunicación. Y, en todo caso, la actuación hubiera sido siempre posterior a la publicación del video con la voz de la víctima. El vídeo se publicó el ***FECHA.6, teniéndose conocimiento de la eliminación del mismo el ***FECHA.4, día en que se la notificó la orden de retirada urgente de contenido. Es decir, el vídeo con la voz de la víctima sin distorsionar estuvo disponible durante algo más de un mes. Esto es, el vídeo con la voz sin distorsionar de la víctima se publicó el mismo día que tuvo lugar el hecho noticiable, estando disponible hasta que la AEPD notificó a la parte reclamada el antecitado requerimiento, lo que pone de manifiesto que si no hubiera intervenido la AEPD, el vídeo hubiera estado disponible durante más tiempo. A tal efecto hay que tener en consideración las Directrices 04/2022 del Comité Europeo de Protección de Datos sobre el cálculo de las multas administrativas con arreglo al RGPD, en su versión de 12 de mayo de 2022, sometidas a consulta pública, las cuales señalan que “Las medidas adoptadas deben evaluarse, en particular, en relación con el elemento de oportunidad, es decir, el momento en que son aplicadas por el responsable o encargado del tratamiento, y su eficacia. En este sentido, es más probable que las medidas aplicadas espontáneamente antes del inicio de la investigación de la autoridad de control sean conocidas por el responsable o el encargado del tratamiento que las medidas que se hayan aplicado después de ese momento.” Al respecto, la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, entiende que “la actitud diligente no solo se deriva de los actos realizados bajo su propia iniciativa, sino que se fundamenta también en la celeridad en la eliminación de la noticia tan pronto como tuvo conocimiento de que potencialmente se podía estar cometiendo un ilícito, así como en la predisposición y colaboración que caracterizan la actitud de ABC en todo el proceso, y que la AEPD no parece haber tenido en cuenta.” Hay que recordar que en este apartado nos estamos refiriendo a la duración de la infracción, no al grado de cumplimiento de un requerimiento de la AEPD, aspecto que se desarrollará posteriormente, toda vez que tal argumento también lo esgrime la parte reclamada para que se atenúe la sanción propuesta. Por lo que resulta indiferente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 37/55 respecto a la circunstancia regulada en el artículo 83.2.
  49. a)del RGPD como agravante, el grado de diligencia en la respuesta a los requerimientos. (
  50. v)Sobre el impacto prácticamente nulo del vídeo publicado, ya nos hemos referido a tal aspecto en el Fundamento de Derecho V. - En relación con la intencionalidad o negligencia en la infracción (artículo 83.2.
  51. b)del RGPD) señala la parte reclamada en su escrito de alegaciones al acuerdo de inicio que “Dada la distinta carga de responsabilidad que pesa sobre una modalidad de acción u otra, resultaría imperativo atribuir, en una interpretación lógica del texto, a la acción intencional el carácter de “agravante”, y a la negligencia el carácter, en su caso, de “atenuante””, concluyendo que, siendo la acción de ABC negligente, debe considerarse la misma como un atenuante. Las Directrices 04/2022 del Comité Europeo de Protección de Datos sobre el cálculo de las multas administrativas con arreglo al RGPD, en su versión de 12 de mayo de 2022, sometidas a consulta pública, señalan que “la ausencia de intención no equivale necesariamente a una disminución de la gravedad. De hecho, la negligencia grave constituye un aumento de la gravedad percibida, y en otros casos la negligencia podría, en el mejor de los casos, considerarse neutral. Por otra parte, a este respecto, debe quedar claro que, aun cuando la infracción no sea intencional, puede considerarse una infracción grave, en función de las demás circunstancias del caso de autos.” Al respecto, hay que citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (rec. 63/2006), la cual indica, en relación con entidades cuya actividad lleva aparejado un continuo tratamiento de datos de clientes, que: “(...) el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En relación con la citada sentencia, la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, se reitera en que actuó bajo el pleno entendimiento de que: (
  52. i)la Audiencia Provincial había difundid o el vídeo de la declaración de la víctima con todas las garantías necesarias dirigidas a su protección, y (
  53. ii)la Agencia Atlas, de forma previa a la publicación de la noticia, había realizado a su vez un filtrado de los contenidos para verificar que la noticia se publicaría respetando todas las garantías legales (…).” Ya hemos expuesto en el Fundamento de Derecho VI que cualquier operación de tratamiento que se realice en el ámbito de la parte reclamada debe imputarse solo a él, con independencia de operaciones de tratamiento que se hayan realizado previamente por otros sujetos y que, en ningún caso, le eximen de su responsabilidad. Los medios de comunicación, como responsables del tratamiento de múltiples datos que conocen dentro del ejercicio de su labor periodística, han de conocer y cumplir con la normativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 38/55 en materia de protección de datos, aplicando, entre ellos, el principio de minimización de datos consagrado en el artículo 5.1.
  54. c)del RGPD. En el presente caso, la parte reclamada no ha actuado con la diligencia exigible, la propia de un profesional, pues los medios de comunicación son responsables del tratamiento de datos de carácter personal que de manera habitual distorsionan la voz con la finalidad de que no se reconozca a la persona que habla, motivo por el que en el presente caso no se puede atender la pretensión de la parte reclamada de considerar su actuación negligente como una circunstancia atenuante. - En relación con las categorías de datos afectados por la infracción (artículo 83.2.
  55. g)del RGPD, la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, rechaza la voz como categoría de dato susceptible de agravar la sanción, pues la voz no puede equipararse a otras categorías de datos personales más determinantes a efectos de identificación de la víctima. Asimismo, considera que la AEPD se centra en la gravedad del delito cometido contra la víctima y no en la categoría de datos personales tratados en ese contexto. Toda vez que en el Fundamento de Derecho IV ya se ha indicado que la voz de cualquier persona es un dato personal y la identifica o la hace identificable de manera unívoca, ahora vamos a centrarnos en la justificación de aplicar la circunstancia regulada en el artículo 83.2.
  56. g)del RGPD como agravante. El acuerdo de inicio señala que tal aplicación se motiva en “La posibilidad cierta de reconocer a la víctima de un delito como del que informa la noticia, muy grave, violento y contra la integridad sexual (violación múltiple), supone un grave perjuicio para la afectada, ya que lo sucedido está vinculado a su vida sexual.” Esto no significa que la AEPD se centre en la gravedad del delito cometido, como interpreta la parte reclamada, sino en el dato relativo a que la persona ha sido víctima de una violación múltiple, el cual es un dato de carácter sensible. Una interpretación sistemática y teleológica del artículo 83.2.
  57. g)del RGPD conecta este precepto con otras clasificaciones que ofrece el texto del RGPD que, además, responden mejor a la finalidad que persigue la norma: graduar en el caso individual la multa administrativa que deba imponerse respetando en todo caso los principios de proporcionalidad y eficacia. En ese sentido, los considerandos 51 y 75 del RGPD distinguen un grupo de datos personales que, por su naturaleza, son particularmente sensibles por razón del importante riesgo que pueden entrañar, en el contexto de su tratamiento, para los derechos y libertades fundamentales. El común denominador de todos ellos es que su tratamiento comporta un riesgo importante para los derechos y las libertades fundamentales, pues puede llegar a provocar daños y perjuicios físicos, materiales o inmateriales. En este grupo o categoría de datos particularmente sensibles se incluyen las categorías de datos especialmente protegidos que regula el artículo 9 del RGPD -considerando 51 del RGPD- y, además, otros muchos datos no regulados en ese precepto. El considerando 75 del RGPD menciona con detalle los datos personales cuyo tratamiento puede entrañar un riesgo, de gravedad y probabilidad variables, para los derechos y libertades de las personas físicas como consecuencia de que pueden provocar daños y perjuicios físicos, materiales o inmateriales. Entre ellos menciona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 39/55 aquellos cuyo tratamiento “pueda dar lugar a problemas de discriminación, usurpación de identidad o fraude, pérdidas financieras, daño para la reputación, pérdida de confidencialidad de datos sujetos al secreto profesional, reversión no autorizada de la seudonimización o cualquier otro perjuicio económico o social significativo; (…) datos relativos a la salud o datos sobre la vida sexual, (…), en los casos en los que se traten datos personales de personas vulnerables, (…)”. De hecho, las Directrices 04/2022 del Comité Europeo de Protección de Datos sobre el cálculo de las multas administrativas con arreglo al RGPD, en su versión de 12 de mayo de 2022, sometidas a consulta pública, indican que “En cuanto al requisito de tener en cuenta las categorías de datos personales afectadas (artículo 83, apartado 2, letra g), del RGPD), el RGPD destaca claramente los tipos de datos que merecen una protección especial y, por lo tanto, una respuesta más estricta en términos de multas. Esto se refiere, como mínimo, a los tipos de datos contemplados en los artículos 9 y 10 del RGPD, y a los datos que no entran en el ámbito de aplicación de estos artículos cuya difusión causa daños o dificultades inmediatos al interesado.” Daño inmediato que, en el presente caso, es la posibilidad cierta de reconocer a la víctima de un delito violento y contra la integridad sexual (violación múltiple). Pero la parte reclamada, en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, señala que “no se considera probado que la publicación objeto del presente requerimiento haya ocasionado un daño real en la víctima.” Como ya hemos dicho anteriormente, el daño que se ha producido a la víctima es el riesgo cierto de q

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