PS-00195-2014

1/11 Procedimiento Nº PS/00195/2014 RESOLUCIÓN: R/02219/2014 En el procedimiento sancionador PS/00195/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SAMPLE GESTION SLU, vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17/12/2013 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: 1. A pesar de haber solicitado a SAMPLE GESTION S.L.U., (en lo sucesivo SAMPLE), que dejase de remitirle SMS con publicidad de MONTANA OUTLET, continúa recibiéndolos. 2. El 24 de abril de 2012 remitió un correo electrónico a .....@gmail.com solicitando la baja de los envíos de SMS así como de cualquier dato personal. Al no recibir respuesta, volvió a remitir un nuevo correo el 7 de mayo de 2012, poniendo en copia en esta ocasión a ciudadano@agpd.es, solicitando de nuevo la baja de sus datos y no volver a recibir SMS publicitarios. El 7 de mayo de 2012 recibió un correo electrónico desde la cuenta ......@terra.es informándole de que la baja de sus datos se había realizado correctamente y no volvería a recibir SMS de MONTANA OUTLET. 3. A pesar de no haberse vuelto a dar de alta, el día 11 de octubre de 2013 ha vuelto a recibir en su línea B.B.B. un SMS de SAMPLE por lo que procedió a remitir una nueva solicitud de baja a ......@terra.es que le fue devuelto. 4. Ha vuelto a recibir SMS publicitarios de SAMPLE los días 31 de octubre y 5 de diciembre de 2013. La denunciante aporta imágenes del terminal con los SMS recibidos los días 31 de octubre y 5 de diciembre de 2013 y copia de los correos enviados con las solicitudes de baja y las respuestas descritas en el punto 2. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad SAMPLE, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/00434/2014 que se transcribe: “HECHOS CONSTATADOS 1. En las imágenes aportadas por la denunciante se observa que: 1.1. El texto identificativo del origen de los mensajes es “MONTANAOUT”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 1.2. El contenido promociona los establecimientos denominados MONTANA OUTLET. 1.3. Los SMS no tiene información sobre el procedimiento de oposición al envío de comunicaciones comerciales. Se limitan a remitir al destinatario a la página de la red social Facebook de la entidad para obtener más información. Al acceder al perfil de MONTANA OUTLET en Facebook no se localiza información sobre cómo oponerse al envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos y como medio de contacto aparece la cuenta de correo .....@gmail.com. 2. En los sistemas de ORANGE SPAGNE, SAU consta la recepción de los dos mensajes en la línea B.B.B. en las fechas y a las horas que muestran las imágenes. En ambos casos el origen aparece identificado como “************”. La operadora no puede aportar más información que permita identificar el origen de los mensajes. 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de SAMPLE remitieron un escrito en el que manifestaron en referencia al envío del correo electrónico en cuestión manifestaron que: 3.1. “Procedimos al envío debido a que dicha línea figuraba como cliente y hasta la fecha en los sistemas de la entidad no consta que la denunciante haya mantenido ningún contacto con SAMPLE GESTION, S.L., bien por teléfono, bien por correo electrónico, teniendo conocimiento de su solicitud a través de la documentación aportada por este Órgano”. 3.2. Han procedido a la baja de dicha línea. 4. En el listado de clubs obtenido de la página web de la Federación Catalana de Boxeo Amateur, el administrador único de SAMPLE consta como responsable del Santa Adriá Club Boxa. 5. El correos electrónico recibido el 7 de mayo de 2012 por la denunciante en respuesta a la solicitud de baja que realizó el 24 de abril de 2012 viene firmado en su pie por el administrador de SAMPLE como técnico homologado del Club de Boxa Sant Adriá.” TERCERO: Con fecha 14/04/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SAMPLE GESTION S.L.U. por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, SAMPLE GESTION S.L.U. alegó en síntesis que reconocía el error en la plataforma que procedió al envío a la denunciante de los 2 SMS objeto de su denuncia, señalando que en ningún caso se procedió de mala fe. Solicita la aplicación del artículo 45.6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal. QUINTO: Con fecha 10/09/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a SAMPLE GESTION, S.L.U. una multa de 800 € por la infracción del artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 21.1 de la LSSI. SEXTO: Notificada la propuesta SAMPLE GESTION, S.L.U. reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 24/04/2012 remitió un correo electrónico a .....@gmail.com solicitando a SAMPLE GESTION S.L.U. la baja de los envíos de SMS publicitarios a su línea B.B.B. así como de cualquier dato personal (folio 6) SEGUNDO: En fecha 07/05/2012 recibió un correo electrónico desde la cuenta ......@terra.es informándole de que la baja de sus datos se había realizado correctamente y no volvería a recibir SMS de MONTANA OUTLET (marca comercial de SAMPLE GESTION S.L.U) (folios 6-11) TERCERO: En fechas 31/10/2013 y 05/12/2013 la denunciante recibió en su línea B.B.B. sendos SMS publicitarios de SAMPLE GESTION S.L.U. (folios 4, 33) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.1, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
3. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que, en fechas 31/10/2013 y 05/12/2013, SAMPLE GESTION S.L.U. remitió sendas comunicaciones comerciales (SMS) a la línea B.B.B. de la denunciante a pesar de que con fecha 24/04/2012 recibió en su correo electrónico .....@gmail.com solicitud de la denunciante de baja de los envíos de SMS publicitarios a su línea B.B.B. así como de cualquier dato personal, y que en fecha 07/05/2012 le confirmó que la baja de sus datos se había realizado correctamente y no volvería a recibir SMS publicitarios. Por lo tanto, para el envío de los SMS denunciados SAMPLE GESTION S.L.U. no contaba con el consentimiento previo y expreso de la denunciante, toda vez que se enviaron con posterioridad a que la denunciante hubiera manifestado su oposición a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 recepción de envíos publicitarios (SMS) y cancelación de sus datos. Por ello, los dos SMS enviados por SAMPLE GESTION S.L.U. a la línea telefónica de la denunciante con posterioridad al 07/05/2012, incumplía la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que se trataba de envíos publicitarios no consentidos por su destinatario, quien había manifestado a SAMPLE GESTION S.L.U., al solicitar su baja, su voluntad de no continuar recibiendo publicidad por medios de comunicación electrónica (SMS), circunstancia perfectamente conocida por dicha entidad. V SAMPLE GESTION S.L.U. manifiesta la ausencia de intencionalidad y de culpabilidad en su conducta, que atribuye a un error en la plataforma de envío de SMS. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
10. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 En este orden de ideas si bien, en el presente caso, no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que SAMPLE GESTION S.L.U. no mostró, con anterioridad a la realización de los dos envíos no consentidos objeto de estudio, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse, en tanto que empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a sus clientes, que dichos SMS publicitarios cumplían con las exigencias derivadas del artículo 21.1 de la LSSI de tal modo que respondieran a una solicitud previa o estuvieran expresamente autorizados por el destinatario de los mismos. De este modo, no consta que con anterioridad a los hechos que nos ocupan SAMPLE GESTION S.L.U. hubiera adoptado alguna medida o cautela dirigida a constatar el correcto funcionamiento de la herramienta de bajas en todas sus fases, de tal modo que el proceso iniciado con la confirmación al cliente o usuario de la solicitud de baja finalizase con la actualización en sus sistemas de la orden correspondiente y el cese de los SMS publicitarios a los destinatarios que se habían opuesto a recibir información comercial, tal y como ocurría en el caso de la denunciante. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, habida cuenta que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a asegurarse que los procedimientos instaurados para tramitar las bajas funcionaban correcta y efectivamente, considerándose que el argumento de la buena fe resulta insuficiente en atención a la diligencia que le resulta exigible como empresa habituada a la remisión de envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica, debiendo, por tanto, velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de tales mensajes recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de su conducta. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
11. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” “4. Son infracciones leves:
12. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
13. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío por parte de SAMPLE GESTION S.L.U. a la denunciante de dos comunicaciones comerciales (SMS), en concreto en fechas 31/10/2013 y 05/12/2013, sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que dichas comunicaciones no habían sido solicitadas o expresamente autorizadas por la denunciante con posterioridad a haber manifestado a dicha empresa, su voluntad de ser dado de baja en sus ficheros y no continuar recibiendo publicidad, circunstancia, además conocida por SAMPLE GESTION S.L.U. En conclusión, SAMPLE GESTION S.L.U. ha vulnerado la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de SMS establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que, en el caso analizado, encuentra su tipificación en el artículo 38.4.
14. d)de dicha norma. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
15. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
16. a)La existencia de intencionalidad.
17. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
18. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
19. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
20. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
21. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como agravante el hecho de que la entidad imputada envió dos SMS comerciales a una persona a la que, con fecha 07/05/2013 había dado de baja en sus sistemas en atención a su solicitud que incluía la de no recibir publicidad, esto es, confirmado el registro de la baja solicitada en sus sistemas y el cese de los envíos publicitarios. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente de los mismos. Respecto a la solicitud de aplicación del artículo 45.6 de la LOPD debe señalarse que el presente procedimiento sancionador trae causa de infracción a la LSSI, por lo que no cabe la aplicación de la LOPD al presente caso. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de SAMPLE GESTION S.L.U. en la comisión de la infracción imputada, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 estima que, habida cuenta que se enviaron dos SMS publicitarios más de un año después que la denunciante solicitara la baja en el envío de mensajes de dicha índole, la imposición de una sanción de 1.100 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SAMPLE GESTION S.L.U., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
22. d)de la LSSI, una multa de 1.100 € (mil cien euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
23. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SAMPLE GESTION SLU, y a A.A.A.. D. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es