1/17 Procedimiento Nº PS/00196/2013 RESOLUCIÓN: R/02075/2013 En el procedimiento sancionador PS/00196/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 24 de mayo de 2011 tiene entrada en esta Agencia escrito de Dña. A.A.A. (en adelante la denunciante) en el que manifiesta: <<Desde febrero de 2006 tengo contratados los servicios de telefonía fija y ADSL con una compañía diferente a Movistar (antes Telefónica). Por tanto la línea fija era de Telefónica a la que siempre le solicité que nunca aparecieran mis datos (tanto los propios del número de teléfono como los relacionados con mi dirección postal) publicados en sus guías y similares. Y así fue, nunca hubo problemas. Desde marzo de 2010 solicité a la otra compañía una portabilidad completa, línea incluida, de todos mis servicios de telefonía fija, solicitándoles igualmente que nunca publicaran mis datos, a lo que me respondieron que ellos nunca hacen ese tipo de actuaciones ni publicaciones. En enero de 2011 llegó a casa la guía telefónica realizada por Movistar…>> SEGUNDO: Con fecha 27 de octubre de 2011, esta Agencia solicita a la denunciante que aporte documentación para la subsanación y mejora de la solicitud. El 23 de noviembre de 2011 tiene entrada en esta agencia escrito de la denunciante en el que da contestación y aporta la documentación requerida en la solicitud de subsanación y mejora practicada por la Agencia, documento que resultó traspapelado, por todo ello el 22 de diciembre de 2011 se dicta Resolución en el procedimiento E/04221/2011, por la que se acuerda el desistimiento de la solicitud. Aparecido el documento de subsanación presentado por la denunciante, con fecha 23 de abril de 2012 se acuerda revocar la Resolución anterior dictada en el procedimiento E/04221/2011, por la que se acuerda el desistimiento de la solicitud, y ordenar a la Subdirección General de Inspección de esta Agencia a que proceda a realizar las actuaciones de investigación E/2645/2012. TERCERO: En el escrito de subsanación, la denunciante comunica: “Respecto a la documentación que me piden acreditando que solicité a mi actual operador Ia exclusión de guías les informo de que mi actual compañía no realiza ninguna guía de datos ni personales ni telefónicos, aún así, en el contrato (que se adjunta como anexo IV), en su página 21 de 23, en Ia cláusula duodécima (y que les he subrayado por facilitarles la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 tarea) se empieza diciendo Ia siguiente: “Si el Cliente marca esta casilla, Yacom entregará sus datos..” y como verán, está en blanco, pues en ningún momento quería cambiar mi actitud de siempre respecto a este tema. Además, en conversación telefónica con YACOM el pasado 25 de febrero de 2010, entre las 09.15 y las 10.00 para contratar el servicio YACOM TOTAL con línea incluida pregunté a Ia persona que me atendió sobre este tema y me confirmó que nunca dan los datos para guías o similares…” En el contrato remitido como Anexo IV se recoge: “CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN DEL SERVICIO DE ACCESO Yacom ADSL + LLAMADAS + LINEA (…) Duodécima.- Guías de Servicio de comunicaciones electrónicas disponibles al público Si el Cliente marca esta casilla ,Yacom entregara sus datos (nombre y apellidos o razón social; número de abonado; dirección postal del domicilio-excepto piso, letra y escalera; Terminal; operador) al organismo regulador competente de acuerdo con Ia normativa vigente con el fin de que los mismos sean incluidos en los servicios de información telefónica y guías. En cualquier caso, el Cliente podrá dirigirse a Yacom de modo fehaciente para que su información sea total o parcialmente excluida de dichos servicios, para solicitar que se enmienden errores en sus datos, para ampliar los que ya figuren en Ia guía, o para que no puedan ser utilizados para fines comerciales, todo ello de forma gratuita…” CUARTO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo el denunciado) y a la CMT, teniendo conocimiento de que:
- b)A fecha 30 de enero de 2013 se consulta en dos repertorios telefónicos a través de Internet y se comprueba que la denunciante figura todavía en repertorios telefónicos.
- c)La entidad denunciada comunica: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Que la denunciante se dio de alta en el Servicio ADSL 1Mb + Llamadas para la línea ***TEL.1 en fecha 17/01/2006 con Ya.com. Aporta grabación de la verificación de la contratación. (En ningún momento de la grabación se hace referencia alguna a la opción de aparición de la denunciante en guías de abonados al servicio telefónico.) - Solicitado a la entidad copia del soporte en que conste el consentimiento de la denunciante para la publicación de sus datos personales en guías de abonados al servicio telefónico, la entidad manifiesta: www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 <<…el contrato de (…) se formalizó telefónicamente. Este tipo de contrataciones se realizan en diversas fases durante las cuales el agente-teleoperador va tramitando la activación del producto o servicio objeto de la contratación. De este modo, el agente requiere expresamente el consentimiento del titular para el tratamiento de sus datos de carácter personal, de lo cual, dejará registro, en su caso, en el sistema de provisión del servicio. Así, el procedimiento de contratación telefónica consta de diferentes fases que se desarrollan conforme a la siguiente secuencia:
- i)se lleva a cabo la grabación de la contratación por la que se formalizan las condiciones comerciales y toda la información correspondiente a los compromisos de permanencia que, en su caso, procedan.
- ii)el agente-teleoperador registra en el sistema de provisión del servicio, el consentimiento de titular para la inclusión de sus datos en las Guías de Abonados y la oposición, en su caso, a la recepción de publicidad y a las llamadas de venta directa. Se adjunta a continuación la impresión de pantalla de la línea (…), titularidad de (…), en la que se puede apreciar como atributo para la aparición en Guías una Y (de "yes") y como atributo para Venta Directa una N (de "no")…>> Aporta la entidad impresión de pantalla en la que constan las opciones mencionadas. Así mismo la entidad denunciada comunica: “Doña A.A.A. dio de alta el Servicio ADSL 1Mb + Llamadas para la línea ***TEL.1 en fecha 17/01/2006 con Ya.com. Se aporta grabación como Documento n° 1. A lo largo de la vida del contrato, la Sra. A.A.A. realizó varias modificaciones en la oferta comercial contratada, la última de las cuales se llevó a cabo en fecha 25/02/2010 siendo la oferta contratada en la actualidad por la Sra. A.A.A.el ADSL 10 Mb + llamadas (…). France Telecom llevó a cabo la remisión de datos a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT), de acuerdo con la Circular 2/2003, de 26 de Septiembre, sobre el procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicio de directorio en competencia en fecha 24/04/2010…” QUINTO: Con fecha 12 de abril de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador al denunciado, por presunta infracción del artículo 11.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 € de acuerdo con lo establecido en el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica SEXTO: Notificado el acuerdo de inicio, el denunciado mediante escrito de fecha 30/04/2013 formuló alegaciones, solicitando la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y significando que: <<…La infracción ha prescrito por haber sido superado ampliamente el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 plazo de dos años (articulo 47 LOPD) desde que se cometiera la infracción (el 20/04/2010, que fue cuando se remitieron los datos a la CMT (…) hasta la notificación del referido acuerdo (el 16/04/2013) (…) Las actuaciones previas de inspección han caducado por el transcurso de más de doce meses desde que tuvo entrada en la Agencia la denuncia (24/05/2011) hasta que ha sido notificado el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador (16/04/2013)…>> Con fecha 23/05/2013 se recibe escrito de la denunciante, personándose en el procedimiento. SÉPTIMO: Con fecha 27/05/2013 se inició el período de práctica de pruebas, en el que se acuerda entre otras: <<…3. SOLICITAR a Telefónica de España, S.A.U. los siguientes documentos:
- a)En su condición de operador obligado a prestar el servicio universal, se solicita copia de la página en la que por razón del orden alfabético deben figurar los datos de la denunciante Dña. A.A.A. titular de la línea ***TEL.1 con domicilio en (C/..................1) Málaga, correspondiente a la guía de Páginas Blancas en formato papel de la provincia de Málaga de las ediciones 2008-2009-2010-2011-2012-2013. Se requiere así mismo copia de la página de las citadas guías que informan de las fechas en que se extrajo la información contenida en ellas y de su distribución. 4. Solicitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, (en adelante CMT) que facilite la siguiente información toda ella relativa a ficheros de Guías que France Telecom España, S.A. cargó en el SGDA de la CMT: En relación con los siguientes datos: - Abonado: Dña. A.A.A., - Dirección: (C/..................1) Málaga - Teléfono: ***TEL.1 Se solicita que precise en qué fichero, tanto de ACTUALIZACIONES como de TOTALES de los que France Telecom España, S.A. cargó en el Sistema entre abril de 2011 y diciembre de 2011, se incluyeron los registros a través de los cuales se dio de ALTA, MODIFICACIONES o BAJA este abonado. 5. Solicitar a France Telecom España S.A. nos informe si la denunciante continua siendo cliente de dicha compañía, en caso contrario fecha de la baja en el servicio. Así mismo se solicita nos informe la fecha en que dicha compañía ha solicitado la baja de la denunciante en el SGDA de la CMT. Solicitar a dicha compañía, copia del soporte en el que conste el consentimiento o la solicitud de la afectada para la publicación de sus datos personales en las guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas, o copia de la comunicación en la que se le solicitó el consentimiento para la citada publicación y documentación que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 acredite la recepción de la misma por el citado cliente (…) 6. Solicitar a la denunciante nos informe si continua siendo cliente de France Telecom España S.A…>> OCTAVO: Con fecha 27/05/2013 se consulta en las páginas blancas los datos de la denunciante no encontrando información alguna. Con fecha 11/06/2013 se recibe contestación de Telefónica adjuntando la documentación solicitada y comunicando: <<…Consultada el área correspondiente nos informan de que Ia Sra. A.A.A. fue cliente de Telefónica hasta el día 22 de marzo de 2010, fecha en Ia que se dio de baja por portabilidad. Los datos de Ia Sra. A.A.A. no aparecen publicados en las ediciones de 2008, 2009 y 2010 (fechas en las que todavía era cliente de Telefónica) y Si aparecen en las ediciones de 2011, 2012 y 2013 (fechas posteriores a Ia portabilidad)…>> Con fecha 18/06/2013 se recibe contestación de la entidad denunciada adjuntado el documento anexo 1 referenciado y en comunicando: <<…France Telecom sólo comunica datos personales a la CMT cuando los clientes han dado previamente su consentimiento. Así consta en las condiciones generales (las aceptadas por la denunciante se acompañan como DOCUMENTO ANEXO 1), donde se dice…>> Sin embargo el citado anexo 1 remitido corresponde a la contratación efectuado en enero de 2006, donde no se hace referencia alguna a Guías de abonados. Ha de tenerse en cuenta que en aquel momento la denunciante mantenía la línea con Telefónica España, entidad que tenía la obligación de informar o no informar, de los datos de la denunciante a la CMT. Con fecha 24/06/2013 la denunciante comunica que sigue siendo cliente de la entidad denunciada. Con fecha 20/06/2013, la CMT evacuó el trámite de prueba permitiendo a la instructora del procedimiento acceder, a través del servidor ftp.cmt.es, a los registros solicitados. NOVENO: Con fecha 4/07/2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 15.000 € a la entidad denunciada, por la comisión de una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha Ley. Dicha propuesta fue notificada a la entidad denunciada y a la denunciante. DECIMO: Con fecha de puesta en el Servicio de Correos de 24/07/2013, y con entrada en la Agencia el 29/07/2013, la entidad denunciada realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución, ratificándose en las alegaciones manifestadas a lo largo del presente procedimiento en relación con la prescripción de la infracción, la falta de antijuridicidad, error en la tipificación y solicitud de graduación de la sanción al importe de 900 €. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 24 de mayo de 2011 tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante en el que manifiesta: <<Desde febrero de 2006 tengo contratados los servicios de telefonía fija y ADSL con una compañía diferente a Movistar (antes Telefónica). Por tanto la línea fija era de Telefónica a la que siempre le solicité que nunca aparecieran mis datos (tanto los propios del número de teléfono como los relacionados con mi dirección postal) publicados en sus guías y similares. Y así fue, nunca hubo problemas. Desde marzo de 2010 solicité a la otra compañía una portabilidad completa, línea incluida, de todos mis servicios de telefonía fija, solicitándoles igualmente que nunca publicaran mis datos, a lo que me respondieron que ellos nunca hacen ese tipo de actuaciones ni publicaciones. En enero de 2011 llegó a casa la guía telefónica realizada por Movistar…>> (folios 1 a 9) SEGUNDO: El 23 de noviembre de 2011 tiene entrada en esta agencia escrito de la denunciante en el que da contestación y aporta la documentación requerida en la solicitud de subsanación y mejora practicada por la Agencia, documento que resultó traspapelado, por todo ello el 22 de diciembre de 2011 se dicta Resolución en el procedimiento E/04221/2011, por la que se acuerda el desistimiento de la solicitud. Aparecido el documento de subsanación presentado por la denunciante, con fecha 23 de abril de 2012 se acuerda revocar la Resolución anterior dictada en el procedimiento E/04221/2011, por la que se acuerda el desistimiento de la solicitud, y ordenar a la Subdirección General de Inspección de esta Agencia a que proceda a realizar las actuaciones de investigación E/2645/2012 (folios 10 a 47). TERCERO: A fecha 30 de enero de 2013 se consulta en dos repertorios telefónicos a través de Internet y se comprueba que la denunciante figura todavía en repertorios telefónicos (folios 48 a 49). CUARTO: La entidad denunciada ha informado que la denunciante se dio de alta en el Servicio ADSL 1Mb + Llamadas para la línea ***TEL.1 en fecha 17/01/2006 con Ya.com. Alega que aporta grabación de la verificación de la contratación, pero en ningún momento de la grabación se hace referencia alguna a la opción de aparición de la denunciante en guías de abonados al servicio telefónico (folio 56 y 86). QUINTO: Así mismo la entidad denunciada ha informado que: “…la Sra. A.A.A. realizó varias modificaciones en la oferta comercial contratada, la última de las cuales se llevó a cabo en fecha 25/02/2010 siendo la oferta contratada en la actualidad por la Sra. A.A.A.el ADSL 10 Mb + llamadas (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 France Telecom llevó a cabo la remisión de datos a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT), de acuerdo con la Circular 2/2003, de 26 de Septiembre, sobre el procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicio de directorio en competencia en fecha 24/04/2010…”(folios 57 y 60) SEXTO: De acuerdo con la información remitida por la CMT los datos de la denunciante fueron informados por la entidad denunciada en el fichero remitido el 06/07/2011 fichero de Totales para su publicación en Guías de abonados (folio 190). SÉPTIMO: Telefónica ha adjuntado la documentación solicitada y comunicado: <<… Consultada el área correspondiente nos informan de que Ia Sra. A.A.A. fue cliente de Telefónica hasta el día 22 de marzo de 2010, fecha en Ia que se dio de baja por portabilidad. Los datos de Ia Sra. A.A.A. no aparecen publicados en las ediciones de 2008, 2009 y 2010 (fechas en las que todavía era cliente de Telefónica) y Si aparecen en las ediciones de 2011, 2012 y 2013 (fechas posteriores a Ia portabilidad)…>> (folios 153 a 163). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En relación con la alegación realizada por la entidad denunciada, de caducidad de las actuaciones previas. De conformidad con el art. 122.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, las actuaciones previas tendrán una duración máxima de doce meses a contar desde la fecha en la que la denuncia o petición razonada a las que se refiere el párrafo segundo “hubieran tenido entrada en la Agencia Española de Protección de Datos o, en caso de no existir aquellas, desde que el Director de la Agencia acordase la realización de dichas actuaciones.” Desde la entrada de la denuncia el 24/05/11 ha transcurrido en exceso el plazo de doce meses sin notificar a la entidad denunciada el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, por lo que las actuaciones previas iniciales E/04221/2011 han caducado respecto a dicha entidad. “El vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador producirá la caducidad de las actuaciones previas.” Sin embargo, el artículo 92.3 de la Ley 30/1992, de 26/11, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 que, “La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.” En el presente caso, estamos ante infracción grave del art 11 de la LOPD cuyo plazo de prescripción es de dos años, de conformidad con el art. 47.1 de la LOPD de la citada norma, contados desde mayo de 2011, por lo que no existió impedimento alguno para la apertura el 23/04/2012, de un nuevo procedimiento de actuaciones previas E/02645/2012 dentro del citado plazo. III Respecto de la apertura de un nuevo procedimiento sancionador en relación con una infracción no prescrita, previa tramitación de un procedimiento ya caducado, esta Agencia ya se pronunció en la Resolución nº R/00017/2011 de 24/01/2011, en la que se planteó por la representación de la entidad denunciada dudas acerca de dicha posibilidad, citando por este organismo la doctrina jurisprudencial sentada al respecto por el Tribunal Supremo, en concreto se cita en el Fundamento de Derecho II lo siguiente: “la controversia no ha sido pacifica ni por la jurisprudencia ni por la doctrina científica, sin embargo ha quedado zanjada con la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 ( RJ 2003, 4602) dictada en un recurso de casación en interés de ley, en la que el alto tribunal enjuició la legalidad de una sentencia de una Juzgado de lo contencioso-administrativo de Málaga que anulo una sanción sobre la base de que la dualidad de expedientes sancionadores vulneraba las prescripciones del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, habiendo por consiguiente, la administración municipal, impuesto una sanción esquivando la aplicación del régimen de caducidad-perención del procedimiento sancionador. El Tribunal Supremo, sin embargo, no comparte esa conclusión jurídica y fijo la siguiente doctrina legal: “La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito ( STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001.” IV El artículo 47, apartado 1, 2 y 3, de la LOPD, dispone: “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 3. Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento sancionador, reanudándose el plazo de prescripción si el expediente sancionador estuviere paralizado durante más de seis meses por causas no imputables al presunto infractor…” En la información remitida por la CMT, referida al año 2011, solo figura el alta y ninguna baja (folios 189 a 190). La denunciante alega ser cliente de la entidad denunciada durante el año 2011, 2012 y 2013 (folio 186), y de la documentación remitida por Telefónica ha quedado acreditado que ha figurado en las Guías en formato papel que edita Telefónica referidas a dichos años (folios 150 a 163) Por lo tanto, en el presente caso, ha quedado acreditado que el denunciado remitió en el fichero de Totales enviado el 6/07/2011 a la CMT (folio 190), los datos de la denunciante sobre su publicación en Guías de abonados y que dichos datos permanecieron siendo informados de forma periódica por la entidad denunciada a la CMT, como mínimo hasta el 30/01/2013, fecha en la que los datos de la denunciante figuraban en la Guía electrónica de QDQ (folios 48 y 49). Teniendo en cuenta que el Acuerdo de Inicio del presente procedimiento fue notificado el 16/04/2013, que la infracción cometida es grave y es una infracción continuada como mínimo hasta el 30/01/2013 y que prescribe a los dos años. Por todo ello, de acuerdo con la regulación del art. 47 de la LOPD, no procede tomar en consideración la alegación de prescripción de la infracción. V La Ley Orgánica 15/1999 bajo la rúbrica “Comunicación de datos”, dispone en su artículo 11: “1. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado (…) 4. El consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal tiene también un carácter revocable.” Este precepto debe integrarse con la definición legal de consentimiento del interesado y de cesión o comunicación de datos que ofrecen, respectivamente, los apartados
- h)e
- i)del artículo 3 de la LOPD: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”; “toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado”. El Tribunal Constitucional ha incidido sobre el fundamento jurídico de la figura de la cesión de datos en su Sentencia 292/2000, en la que se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento Jurídico 13ª): “….el derecho a consentir la recogida y el tratamiento de los datos personales (artículo 6 de la LOPD) no implica en modo alguno consentir la cesión de tales datos a terceros, pues constituye una facultad específica C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 que también forma parte del contenido del derecho a la protección de tales datos. Y por tanto, la cesión de los mismos a un tercero para proceder a un tratamiento con fines distintos de los que originaron su recogida, aun cuando puedan ser compatibles con éstos (artículo 4.2 de la LOPD), supone una nueva posesión y un uso que requiere el consentimiento del interesado. Una facultad que sólo cabe limitar en atención a derechos y bienes de relevancia constitucional y por tanto esté justificada, sea proporcionada y, además se establezca por Ley, pues el derecho fundamental a la protección de datos personales no admite otros límites” (El subrayado es de la AEPD). VI La LOPD establece en su artículo 28.4 que “los datos que figuren en las guías de servicios de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. El examen de esa normativa nos obliga a hacer referencia, en primer término, a la Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre. El artículo 34 del citado texto legal, bajo la rúbrica “protección de los datos de carácter personal”, establece: “Sin perjuicio de lo previsto en el apartado 6 del artículo 4 y en el segundo párrafo del artículo anterior, así como en la restante normativa específica aplicable, los operadores que exploten redes públicas de comunicaciones electrónicas o que presten servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público, deberán garantizar, en el ejercicio de su actividad, la protección de los datos de carácter personal conforme a la legislación vigente”. (El subrayado es de la AEPD) El artículo 38.6 de la Ley 32/2003 dispone que “La elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…” (El subrayado es de la AEPD) El Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, (RSU), supedita la inclusión de los datos de un abonado en guías y repertorios de abonados al consentimiento expreso de su titular y ofrece, además, un concepto legal de lo que deberá entenderse por consentimiento expreso. El artículo 67 del Real Decreto, bajo la rúbrica “Guías de servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público”, establece en el apartado 2: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos”. (El subrayado es de la AEPD) VII Por otra parte, tanto el R.D. 424/2005 como la Orden CTE 711/2002 hacen mención a la obligación que incumbe a los operadores que prestan el servicio telefónico disponible al público de facilitar a la CMT los datos relativos a sus abonados. A este respecto deben citarse las siguientes disposiciones: - El artículo 20 del R.D. 424/2005: “Las condiciones que deben cumplir los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público serán las siguientes: (…)
- b)Facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, para las finalidades previstas en el artículo 68, en soporte informático, como mínimo, los datos a los que se refiere el artículo 30.4 correspondientes a los abonados a los que ofrezcan la posibilidad de recibir llamadas a través de un número telefónico de abonado administrado por dichos operadores, incluyendo de forma separada, los de aquellos que hubieran decidido no figurar en las guías. A estos efectos estarán obligados a solicitar el consentimiento de los abonados conforme se indica en el artículo 67…”. (El subrayado es de la AEPD) - La Orden CTE 711/2002 en su apartado decimocuarto punto 1 indica que “Los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público facilitarán a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en los plazos y en el soporte informático que ésta acuerde, los siguientes datos de sus abonados…..” La Circular 2/2003, de 26 de septiembre, de la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones, relativa al “procedimiento de suministro de datos de los abonados para la prestación de servicios de directorio en competencia”, se ocupa del modo en que deben proceder los operadores obligados a facilitar información sobre sus abonados y las entidades habilitadas para prestar servicios de directorio, y crea, además, el “Sistema de Gestión de Datos de Abonados”, en adelante SGDA, que le permite recibir y suministrar los datos de los abonados de forma ágil. De acuerdo con la Circular, (apartado segundo), “Están obligados a facilitar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la información sobre los datos de sus abonados los operadores que prestando el servicio telefónico disponible al público, asignen números a sus abonados”. El apartado sexto, punto 1, indica: “Todos los operadores que presten el servicio telefónico disponible al público, a los que se refiere el apartado segundo de la presente Circular, deberán suministrar a la Comisión Nacional del Mercado de las Telecomunicaciones mediante su conexión vía electrónica al Sistema de Gestión de Datos de los Abonados, los ficheros actualizados de los datos de sus abonados de acuerdo con las especificaciones definidas en el Anexo I y según el procedimiento técnico previsto en el Anexo IV de esta Circular” De los preceptos anteriormente trascritos se desprende que si bien incumbe a las operadoras la obligación de aportar los datos de sus abonados a la CMT a través del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 SGDA, esta obligación no es absoluta, pues tiene como límite el respeto a la voluntad del titular de los datos en los términos previstos por la normativa específica. VIII En el presente caso, ha quedado acreditado que la denunciante contrato con la entidad denunciada en febrero de 2006 y mantuvo la línea telefónica con Telefónica, modificando su contrato el 25/02/2010, por el que la línea telefónica se lo presta, desde dicha fecha, directamente la entidad denunciada. Telefónica ha acreditado que durante los años 2008, 2009 y 2010 en que la línea dependía de dicha entidad, los datos de la denunciante no figuraron en Guías de abonados. De acuerdo con la documentación obrante en el procedimiento los datos fueron informados a la CMT para su incorporación a Guías de abonados, por la entidad denunciada en fecha 06/07/2011. La entidad denunciada no ha aportado copia del contrato suscrito con la denunciante, o de documento alguno de modificación de la contratación, en el que figure el consentimiento expreso de la misma para la publicación de sus datos en guías de abonado. No obstante los datos personales de la denunciante fueron objeto de publicación en guías en formato papel desde el 2011 hasta 2013, (periodo durante el cual la denunciante ha sido cliente de la entidad denunciada) lo que presupone, dado el mecanismo articulado para la obtención de estos datos por la Circular 2/2003 de la CMT, que los mismos fueron cedidos por parte de la operadora denunciada a la CMT. Así, obran en el expediente documentos que prueban la publicación de los datos personales de la denunciante (nombre, dos apellidos, domicilio y número de línea). Como hemos precisado en el Fundamento Jurídico precedente, el artículo 67 del R.D. 424/2005 exige el consentimiento expreso del abonado para que sus datos personales, a los que se refiere el artículo 30.4, sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella. A su vez, el artículo 30.4 del R.D. 424/2005 menciona entre esos datos relativos al abonado los siguientes:
- a)Nombre, apellidos o razón social;
- b)Número o números de abonado;
- c)Dirección postal del domicilio, excepto piso, letra y escalera. Por otra parte, el R.D. 424/2005 ofrece un concepto legal de lo que debe entenderse por “consentimiento expreso” y concreta también el “efecto jurídico” que provoca la “ausencia” de ese consentimiento expreso. En tal sentido el artículo 67.2 del R.D. indica que existirá consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicita su consentimiento para la inclusión de tales datos, informándole expresamente cuáles son éstos, el modo en que serán incluidos y su finalidad, y el abonado responde a esta solicitud dando su aceptación. La consecuencia jurídica que se deriva de no contar con el consentimiento expreso, en los términos definidos en el artículo 67.2 del citado R.D. 424/2005, está tasada en el mismo: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 en ese caso se entenderá que el abonado no acepta que se publiquen sus datos. Por tanto, a tenor de las consideraciones precedentes y de los documentos que obran en el expediente se concluye que la entidad denunciada cedió al SGDA de la CMT los datos personales de la denunciante sin legitimación para ello, toda vez que no obtuvo el consentimiento expreso de la afectada, tal y como la normativa específica exige. Conducta que estimamos vulnera el artículo 11.1 de la LOPD. IX De la documentación obrante en el expediente debemos concluir que la denunciada no ha aportado ninguna prueba que legitime la cesión de los datos del denunciante a fin de que éstos fueran publicados en guías y repertorios de abonados. En consecuencia, conforme a las consideraciones precedentes, estimamos que la conducta anteriormente descrita, imputable a la entidad denunciada, vulnera el artículo 11.1 de la LOPD y constituye una infracción grave tipificada como tal en el artículo 44.3.
- k)de la citada Ley Orgánica: “La comunicación o cesión de los datos de carácter personal sin contar con legitimación para ello en los términos previstos en esta Ley y sus disposiciones reglamentarias de desarrollo, salvo que la misma sea constitutiva de infracción muy grave”. X Esgrime la entidad denunciada en su defensa que no concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, ni a título de dolo ni a título de culpa, lo que conforme al artículo 130.1 de la LRJPAC impide la imposición de una sanción y justifica el archivo del expediente sancionador. No hay duda de que la presencia del elemento subjetivo es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del artículo 130.1 de la LRJPAC se desprende que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Frente al alegato de la denunciada según el cual ha actuado de buena fe (…) y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 en la plena creencia de estar actuando dentro de la más estricta legalidad, debemos manifestar lo siguiente: En relación a la invocada buena fe, traer a colación la STAN de 24 de mayo de 2002 en la que se afirma que “la buena fe en el actuar, para justificar la ausencia de culpa –como se hace en el presente caso-; basta con decir que esa alegación queda enervada cuando existe un deber específico de vigilancia derivado de la profesionalidad del infractor. En esta línea tradicional de reflexión, la STS de 12 de marzo de 1975 y 10 de marzo de 1978, rechazan la alegación de buena fe, cuando sobre el infractor pesan deberes de vigilancia y diligencia derivados de su condición de profesional”. (El subrayado es de la AEPD). Por lo que atañe a la creencia de que actuó dentro de la más estricta legalidad debemos subrayar que es obligación de la entidad conocer la normativa aplicable a lo que se añade que debe actuar diligentemente, lo que exige verificar, antes de proceder a la cesión de datos, si se cuenta con el consentimiento expreso del titular de los datos o si en el supuesto en cuestión no es necesario contar con dicho consentimiento expreso y previo antes de realizar la cesión. Por lo que atañe a la medida de la diligencia que es exigible, debemos citar la STAN de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
- d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva...” Y continúa: “…el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD). En el presente caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada en la conducta observada respecto al denunciante, en el cumplimiento de la normativa de protección de datos al haber cedido los datos de su cliente sin contar con su consentimiento expreso, consentimiento al que se supedita la legalidad de tal comunicación. XI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
- e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La denunciada ha invocado el principio de proporcionalidad en la imposición de la sanción que pudiera corresponderle (artículo 131.3 de la LRJPAC) y solicita la aplicación del efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD. Por lo que respecta a las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 se aprecia la concurrencia de la descrita en su apartado b), que versa sobre el volumen de los tratamientos efectuados; criterio que opera como atenuante en cuanto entraña una disminución de la antijuridicidad de la conducta enjuiciada y/o de la culpabilidad de la entidad, dado que el expediente sancionador que nos ocupa versa sobre un único afectado. Es digno de reseñar que incumbe a los titulares de los datos objeto de tratamiento velar por su adecuada protección, promoviendo la rectificación y cancelación de aquellos que sean inexacto y formulando las pertinentes reclamaciones ante los órganos o entidades competentes. Pues bien, no tenemos noticia de que la denunciante hubiera dirigido reclamación alguna a la entidad denunciada (por cuanto consideraba que los datos eran cedidos por Telefónica al editar esta compañía las páginas blancas, como servicio universal), extremo que consideramos relevante a efectos de determinar el grado de antijuridicidad de la conducta de la citada entidad y de la culpabilidad de esta, debiendo encuadrarse, en calidad de atenuante, en el apartado
- j)del artículo 45.4 de la Ley Orgánica 15/1999. Debe advertirse, no obstante, que si bien los datos de la denunciante permanecieron durante más de tres años en directorios telefónicos no puede derivarse de ello la existencia de un consentimiento tácito de la afectada a la cesión de sus datos, al no quedar probado que tuvo conocimiento, durante ese periodo, de que aquellos figuraban incluidos en el citado repertorio, por infracción de la compañía que le prestaba el servicio telefónico. De conformidad con el apartado
- a)del artículo 45.5 de la LOPD es posible fijar la cuantía de la sanción aplicando la escala que preceda en gravedad a aquella en la que se integra la considerara en el caso en cuestión, si se aprecia una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios descritos en el artículo 45.4. Habida cuenta de que como se ha indicado ha quedado acreditada la presencia de diversas circunstancias descritas en el artículo 45.4 (apartados b, j), se estima procedente aplicar el efecto jurídico descrito en el citado precepto. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el artículo 45, los apartados 1 y 5, de la LOPD. Valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
- a)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a la entidad denunciada con una multa de 15.000 € (quince mil euros) por la infracción del artículo 11.1 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- k)de dicha norma, una multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45 apartados 1 y 5 de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es