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PS-00197-2014

1/15 Procedimiento Nº PS/00197/2014 RESOLUCIÓN: R/01691/2014 En el procedimiento sancionador PS/00197/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Doña A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 30 de abril de 2013, tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos escrito de Doña A.A.A. en el que se ponen de manifiesto los siguientes hechos. La denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI por una discrepancia en la facturación con VODAFONE ESPAÑA SA (en adelante VODAFONE) en fecha 22 de noviembre de 2012 y antes de la resolución de este Organismo ha tenido conocimiento de la incorporación de sus datos en ficheros de morosidad por VODAFONE. La denunciante ha aportado, entre otra, la siguiente documentación:  Copia de la reclamación ante la SETSI.  Requerimiento de deuda remitido por VODAFONE a la denunciante de fecha 14 de noviembre de 2012.  Solicitud de cancelación presentada ante EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SL de fecha 3 de diciembre de 2012 y contestación de fecha 7 de diciembre de 2012 donde le informan que no figuran datos asociados a su DNI.  Notificaciones de inclusión en el fichero ASNEF en fecha 22 de noviembre de 2012, 18 de febrero de 2013, 8 de marzo de 2013 y 4 de abril de 2013.  Notificación de inclusión en el fichero BADEXCUG en fecha 16 de diciembre de 2012, 26 de febrero de 2013 y 9 de abril de 2013.  Solicitud de cancelación presentada ante EQUIFAX IBERICA SL de fecha 28 de noviembre de 2012.  Solicitudes de cancelación ante EQUIFAX IBERICA SL y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO SL en diciembre de 2012 y enero de 2013.  Requerimiento de deuda de ISGF INFORMES COMERCIALES SL de fecha 14 de enero de 2013. En escrito posterior, de fecha de registro de entrada 28 de agosto de 2013, la denunciante ha aportado resolución de la SETSI, de fecha 9 de abril de 2013 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 declarando improcedente el cargo por baja anticipada y el cobro de cualquier cantidad devengada con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realizaron las siguientes: 1. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad ASNEF: Con fecha 15 de julio de 2013, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a A.A.A. con DNI C.C.C. y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 31 de julio de 2013, se desprende: - Respecto del fichero ASNEF Con fecha 30 de julio de 2013, fecha en que se realiza la consulta en el fichero ASNEF, no figura ninguna incidencia asociada al identificador C.C.C., informada por VODAFONE. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Constan seis notificaciones de inclusión informadas por VODAFONE:  Con fecha 22/11/2012 e importe 104,50 €.  Con fecha 13/12/2012 e importe 104,50 €.  Con fecha 21/02/2013 e importe 66,54 €.  Con fecha 09/03/2013 e importe 66,54 €.  Con fecha 06/04/2013 e importe 66,54 €.  Con fecha 27/04/2013 e importe 66,54 €. - Respecto del fichero de BAJAS Consta cuatro anotaciones de baja cuya entidad informante es VODAFONE.  Con fecha de alta 19/11/2012 y en baja con fecha 02/01/2013. Como motivo figura DIRECTA.  Con fecha de alta 18/02/2013 y en baja con fecha 26/02/2013. Como motivo figura CLIENTE.  Con fecha de alta 08/03/2013 y en baja con fecha 20/03/2013. Como motivo figura F.PURA.  Con fecha de alta 04/04/2013 y en baja con fecha 19/07/2013. Como motivo figura F.PURA. - Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad constan dos expedientes asociados a los derechos del denunciante, uno de los cuales corresponde con una solicitud de cancelación en fecha 3 de diciembre de 2012, contestado por la entidad en fecha 13 de diciembre indicando que sus datos han sido confirmados por la entidad informante y otro remitido por la OMIC del Ayuntamiento de La Carolina. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 2. En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad BADEXCUG Con fecha 8 de julio de 2013, se solicita a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en adelante EXPERIAN) información relativa a A.A.A. con DNI C.C.C. y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 1 de agosto de 2013 se desprende: - Respecto del fichero BADEXCUG Con fecha 24 de julio de 2013, fecha en que se realizó la consulta en el fichero BADEXCUG, no consta ninguna incidencia asociada al identificador D.D.D. informada por VODAFONE. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Constan dos notificaciones de inclusión informadas por VODAFONE:  Con fecha 18/12/2012 e importe 104,50 €  Con fecha 14/05/2013 e importe 66,54 €. - Respecto del fichero de BAJAS Constan dos bajas:  Con fecha de alta 16/12/2012 y en baja el 02/01/2013 por petición de la entidad informante.  Con fecha de alta 112/05/2013 y en baja el 21/07/2013 por el proceso automáticos semanal de actualización de datos. - Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad figura un expediente respecto de una solicitud de cancelación de fecha 07/12/2012, contestada por la entidad en esa misma fecha indicando que no existen datos asociados a su DNI. 3. Respecto de la entidad informante VODAFONE ESPAÑA, S.A. Con fecha 24 de julio de 2013 se solicita a VODAFONE información relativa al cliente A.A.A. con DNI C.C.C. y de la respuesta recibida en fecha 30 de julio de 2013 se desprende lo siguiente: 1. VODAFONE manifiesta que la denunciante mantiene una deuda con Vodafone tras el impago de la factura de agosto de 2012 por importe de 155,70 €. En los meses de julio y agosto de 2012, además reclama por una serie de recargas realizadas en otra línea que tiene de prepago, las cuales se le solucionan realizando un abono de 51,44 € en la cuenta de la línea postpago, de tal manera que la deuda queda reducida a 104,50 €. Más adelante, se gestiona la entrada de una reclamación a través de la Oficina Municipal de Información al Consumidor, por lo que se realiza un nuevo abono en cuenta de 37,96 €, quedando el importe definitivo de la deuda en 66,54€. VODAFONE manifiesta que cuando se recibe la reclamación de la Secretaría de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (‘SETSI”) en fecha 28 de noviembre de 2012, se responde a la misma indicando todos estos aspectos y que la deuda es correcta y procede del consumo efectivo realizado además de la penalización por pasarse a prepago existiendo permanencia en el servicio postpago, y por tanto haber realizado un incumplimiento del contrato. A este respecto, VODAFONE ha aportado copia del escrito de fecha 28 de noviembre de 2012 en el que se le informa en estos términos. VODAFONE manifiesta que importante señalar que la carta que se adjunta en el escrito de Solicitud de Información de la SETSI, no es la incoación de la reclamación sino que le indica a la denunciante que la presentación de su reclamación adolece de defectos formales al no adjuntar la documentación necesaria para que la SETSI pueda estudiar el caso. Por tanto, de manera objetiva, la SETSI todavía no había comenzado a dar cuenta de la reclamación ni objeto ni contenido, por lo que no debería de computar como plazo a tener en cuenta a la hora de considerar la deuda como no cierta. Esto se corrobora con el hecho de que, desde entonces, la SETSI no ha vuelto a remitir documento o información alguna en relación al presente caso, habiendo transcurrido más de seis meses desde entonces. 2. VODAFONE ha aportado impresiones de pantalla del Sistema de Información donde se registran los contactos con los clientes, figurando una anotación respecto de la SETSI en fecha 28/11/2012 en relación con el cobro por un servicio prepago desde julio de 2012. En la anotación consta que el servicio B.B.B. fue pasado a prepago el 10 de julio de 2012 y que la deuda corresponde a la factura de agosto de 2012, en la cual consta consumos por valor de 46,87 € y donde figuran reflejados los abonos realizados sobre la cuenta del cliente tal y como se contesta a la SETSI. 3. VODAFONE manifiesta, y aporta impresión de pantalla al respecto, que los datos del denunciante se excluyeron de los ficheros de morosidad por la solicitud de información de la Agencia. TERCERO: Con fecha 3 de abril de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Vodafone España, S.A.U., por presunta del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, Vodafone mediante escrito de fecha 30 de abril de 2014, formuló alegaciones significando que en el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador se señalaba que la denuncia había tenido entrada en esta Agencia el 30 de marzo de 2013, por lo que habría transcurrido la duración máxima de doce meses de las actuaciones previas sin que se hubiera notificado dicho Acuerdo, lo que implica la caducidad de dichas actuaciones. En base a lo anterior, solicitó que se proceda al Archivo del presente expediente por haber caducado las actuaciones previas. QUINTO: Con fecha 12 de mayo de 2014, se acordó practicar las siguientes pruebas: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 Se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03751/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00197/2014 presentadas por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Con fecha 26 de junio de 2014, se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 40.001€ a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha 17 de julio de 2014, Vodafone realizó alegaciones frente a la citada propuesta de resolución en las que reiteró lo alegado al Acuerdo de Inicio del procedimiento e insistió en que, tras recibir el primer escrito de la SETSI (y aunque nunca tuvo constancia de la resolución de la misma) efectuó descuentos de conformidad con la reclamación efectuada por el cliente, y aunque el resto de la cantidad sólo reflejaba consumo efectivo y, por tanto, no cabía que se cuestionara, como se ha podido comprobar a través de Asnef y Badexcug, los datos de la denunciante fueron incluidos en ambos ficheros de manera casi inmediata tras efectuar el ajuste de la cantidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 30 de abril de 2013, Doña A.A.A. denunció ante la Agencia que Vodafone solicitó la inclusión de sus datos personales en ficheros de solvencia patrimonial y crédito en varias ocasiones a pesar de que había realizado, en de noviembre de 2012, una reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (SETSI) por discrepancia en la facturación, y antes de la resolución de este Organismo, fue incluida en los ficheros de morosidad. La denunciante ha presentado varias reclamaciones ante Vodafone y consta también una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de La Carolina (folios 1-35). SEGUNDO: A consecuencia de un error material, en el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador se señalaba que la denuncia había tenido entrada en esta Agencia el 30 de marzo de 2013 (folio 155). TERCERO: En los sistemas de Vodafone constan varias reclamaciones de la denunciante desde el 10 de julio de 2012 en que solicita su paso de servicio a prepago y pide que no le sigan facturando. (folios 48-50) CUARTO: Con fecha 22 de noviembre de 2012, tuvo entrada en la SETSI reclamación de la denunciante contra Vodafone (folios 3-6). QUINTO: Con fecha 9 de abril de 2013 la SETSI dictó resolución declarando improcedente el cargo por baja anticipada y el cobro de cualquier cantidad devengada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja (folio 147) SEXTO: Vodafone ha manifestado que tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la SETSI en fecha 28 de noviembre de 2012, y que respondió a la misma indicando que la deuda es correcta y procede del consumo efectivo realizado además de la penalización por pasarse a prepago existiendo permanencia en el servicio postpago, y por tanto haber realizado un incumplimiento del contrato (folios 46 y 53-54) SÉPTIMO: Vodafone informó al fichero Asnef los datos personales de la denunciante en cuatro ocasiones: - Alta el 19/11/2012, por importe de 104,50€. Baja el 20/01/2013 Alta el 18/02/2013, por importe de 66,54€. Baja el 26/02/2013. Alta el 08/03/2013, por importe de 66,54€. Baja el 31/03/2013. Alta el 04/04/2013, por importe de 66,54€. Baja el 19/07/2013. (folios 73-80, entre otros). OCTAVO: Vodafone informó al fichero Badexcug los datos personales de la denunciante en dos ocasiones: - Alta el 16/11/2012, por importe de 104,50€. Baja el 02/01/2013 Alta el 12/05/2013, por importe de 66,54€. Baja el 21/07/2013. (folios 119 y 124, entre otros). NOVENO: En resumen, consta acreditado que Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación de la denunciante ante la SETSI desde el 28 de noviembre de 2012. No obstante lo anterior, Vodafone dio de alta los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badexcug con fechas 19 y 19 de noviembre de 2012 y los mantuvo, respectivamente, hasta el 19 y 21 de julio de 2013. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI al menos desde el 28 de noviembre de 2012. La SETSI dictó Resolución el 9 de abril de 2013 declarando improcedente el cargo por baja anticipada y el cobro de cualquier cantidad devengada con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja, aunque Vodafone manifiesta (folio 46) que no tuvo conocimiento de dicha resolución hasta el inicio de actuaciones por parte de la AEPD. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar procede contestar las alegaciones del Vodafone al Acuerdo de Inicio, en las que manifiesta que en el citado Acuerdo se señalaba que la denuncia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 había tenido entrada en esta Agencia el 30 de marzo de 2013, por lo que habría transcurrido la duración máxima de doce meses de las actuaciones previas sin que se hubiera notificado dicho Acuerdo, lo que implica la caducidad de dichas actuaciones. Sin embargo, a consecuencia de un error material, en el Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador se señalaba que la denuncia había tenido entrada en esta Agencia el 30 de marzo de 2013, cuando en realidad consta acreditado que la entrada en la AEPD tuvo lugar el 30 de abril de 2013, y así se puede verificar mediante acceso al procedimiento, por lo que, dado que el Acuerdo de inicio se notificó a Vodafone con fecha 10 de abril de 2014, según consta en el Acuse emitido por el Servicio de Correos, en la fecha de la notificación no habían transcurrido los doce meses de duración máxima de las actuaciones previas. (Hechos Probados Primero y Segundo) Por lo tanto, dichas alegaciones deben ser desestimadas. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” IV La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 V Se imputa a Vodafone en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  11. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  12. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  13. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  14. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  17. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  18. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que la denunciante interpuso una reclamación ante la SETSI el 22 de noviembre de 2012, Por otra parte, Vodafone ha manifestado que tuvo conocimiento de dicha reclamación el 28 de noviembre de 2012 (Hechos Probados 4 y 6). Sin embargo, la entidad denunciada informó a los fichero Asnef y Badexcug los datos personales de la denunciante por un saldo deudor inicial de 104,50€, y posterior de 66,54. La incidencias se dieon de alta en fechas 19 y 16 de noviembre de 2012 y los mantuvo hasta el 19 y 21 de julio de 2013. Todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI al menos desde el el 28 de noviembre de 2012 (Hechos Probados 6-8). La SETSI dictó Resolución el 9 de abril de 2013 declarando improcedente el cargo por baja anticipada y el cobro de cualquier cantidad devengada con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja, aunque Vodafone manifiesta (folio 46) que no tuvo conocimiento de dicha resolución hasta el inicio de actuaciones por parte de la AEPD. En resumen, Vodafone tuvo conocimiento de la reclamación ante la SETSI, desde el 28 de noviembre de 2012. No obstante lo anterior, Vodafone mantuvo los datos de la denunciante en los ficheros de Asnef y Badexcug durante periodos intermitentes hasta el 19 y 21 de julio de 2013, todo ello a pesar de que tenía constancia de la reclamación del denunciante ante la SETSI y, posteriormente, ante la OMIC. En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita cumplidamente que Vodafone informó los datos personales de la denunciante a los ficheros Asnef y Badexcug asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la SETSI) instada por la afectada para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VI Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  21. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  22. d)del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  23. a)El carácter continuado de la infracción.
  24. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  25. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  26. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  27. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  28. f)El grado de intencionalidad.
  29. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  30. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  31. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  32. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  33. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  34. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  35. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  36. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  37. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  38. d)y
  39. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  40. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículoo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. En lo que respecta a la baja en los ficheros de solvencia Asnef y Badexcug, los datos de la denunciante se dieron de baja definitivamente el 19 y 21 de julio de 2013, todo ello a pesar de que Vodafone tenía conocimiento de la reclamación ante la SETSI desde el mes de noviembre de 2012. Por otro lado, la SETSI dictó Resolución el 9 de abril de 2013 declarando improcedente el cargo por baja anticipada y el cobro de cualquier cantidad devengada con posterioridad a los dos días de la solicitud de baja, aunque Vodafone manifiesta (folio 46) que no tuvo conocimiento de dicha resolución hasta el inicio de actuaciones por parte de la AEPD. Además de todo ello, la denunciante presentó varias reclamaciones ante Vodafone y consta también una reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de La Carolina por estos mismos hechos. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el importante volumen de negocio de VODAFONE (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante el primer operador del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presente también otra circunstancia recogida en el artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de VODAFONE con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 Respecto del incumplimiento del artículo 4.3 hay que señalar que, valoradas en conjunto las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que no concurre la contemplada en el apartado
  41. b)del artículo 45.5 de esta norma, se acuerda sancionar a VODAFONE, con una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, de la que esa entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  42. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y a Doña A.A.A. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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