1/7 Procedimiento Nº PS/00197/2015 RESOLUCIÓN: R/01363/2015 En el procedimiento sancionador PS/00197/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 05/05/2014 y 17/09/2014 tienen entrada en esta Agencia escritos de Dª. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara una contratación no autorizada con TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en adelante TELEFÓNICA). Aporta: • Reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Baleares de 24/04/2014, admisión a trámite de 02/05/2014, notificación de contestación de 23/06/2014, escrito de 16/07/2014 en desacuerdo con respuesta de TELEFÓNICA, acta de audiencia y suspensión de 28/08/2014. • Página nº1 de factura de teléfono fijo ***TEL.1 de 10/03/2014 y página nº2 de factura de teléfono móvil ***TEL.2 de 01/08/2014, ambas a nombre y dirección de la denunciante. • respuesta de TELEFÓNICA de 04/06/2014 donde proceden a desactivar el servicio Fusión en las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2, dado de alta el 25/03/2014, donde no procede reintegro alguno porque el servicio contratado de forma no autorizada no excedía del servicio ya contratado por la denunciante. • Escrito de la denunciante de 30/10/2014 con el laudo arbitral de 13/10/2014 con carácter vinculante y ejecutivo que resuelve: 1. Dar por estimada la pretensión de la reclamante relativa a la baja del servicio Fusión y vuelta a la situación anterior contratada, dado que la entidad reclamada efectuó dicho cambio, según consta en escrito de alegaciones de fecha 4/06/2014. 2. Se estima en parte la pretensión de la parte reclamante conforme sigue: factura de 1/07/2014 de línea fija de 81,12€ deberá ser abonada por el reclamante a la entidad reclamada. factura de 10/07/2014 de línea fija de 14,73€, el reclamante únicamente abonará a la entidad reclamada 9,46€. factura de 10/08/2014 de línea fija de 55,67€, el reclamante únicamente abonará a la entidad reclamada 37,51€. factura de 1/07/2014 de línea móvil de 3,94€ el reclamante deberá abonarla. factura de 1/08/2014 de 174,38€, no procede el abono de la misma por el reclamante. El importe total resultante 132€ deberá ser abonado por la reclamante en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del presente Laudo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA: Con fecha 17/10/2014 se solicita información al denunciado teniendo entrada en esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 Agencia con fecha 10/02/2015 escrito en el que manifiesta en relación a las líneas contratadas supuestamente de forma fraudulenta con numeraciones ***TEL.1 y ***TEL.2: 1. Impresión de pantalla que obre en sus sistemas donde consta: 1. Los datos personales con la línea ***TEL.2 con fecha de alta 16/09/2005 y fecha de baja 17/07/2014 por portabilidad a Orange. 2. En relación con el número ***TEL.1, deberá requerirse la información solicitada a Telefónica de España, S.A.U., al ser la empresa responsable de la prestación del servicio Movistar Fusión reclamado por la denunciante. 3. Desde el alta en TELEFONICA de la línea ***TEL.2 en septiembre de 2005 procedente de la modalidad tarjeta activa o prepago, se han emitido un total de 106 facturas (desde el 1/10/2005 hasta el 1/08/2014), de las cuales todas han sido pagadas en la cuenta señalada a tal efecto por la denunciante salvo las dos última facturas emitidas, de fechas 01/07/2014 por importe de 3,94 € y factura de 01/08/2014 (penalización por baja anticipada en Movistar Fusión), por importe de 174,38€. Ambas facturas fueron anuladas en ejecución de laudo arbitral. Relación de facturas emitidas conforme al plan de facturación reclamado: a. 01/05/2014 0,08 Pagada b. 01/06/2014 0,18 Pagada c. 01/08/2014 174,38 Pendiente La factura de 01/07/2014 por importe de 3,94 se emite bajo el plan de facturación previo a la agrupación de la línea en Movistar Fusión (Básico Personal) pero es igualmente impagada por la reclamante. Se aporta en documento anexo n° 1 copia de las facturas anteriormente referidas. 4. Relación de facturas rectificativas emitidas con motivo de las resoluciones adoptadas y en ejecución del laudo arbitral: a. 07/11/2014 -3,94 b. 07/11/2014 0,00 c. 07/11/2014 -174,38 En documento anexo n° 2 se aporta copia de las facturas rectificativas emitidas. Sobre el resto de facturas emitidas, toda vez que ni la contratación de la línea ***TEL.2 ni la facturación de la misma ha sido objeto de reclamación por la denunciante; quien ha abonado puntualmente todas las facturas emitidas por TELEFONICA hasta la integración de la referida línea en el plan de tarificación denominado Movistar Fusión, no se aporta la relación de las más de 100 facturas emitidas, sin perjuicio de ponerlas a disposición de la Administración si lo considerase necesario. 5. La primera comunicación en relación con la disconformidad por el alta en la tarifa Movistar Fusión se produce el 01/04/2014. Sin embargo y a pesar de que el interlocutor confirma los datos de titularidad de la línea se identifica como no titular y por tanto no se estima su solicitud de desistimiento en la contratación de Movistar Fusión. 6. Los siguientes contactos se refieren a contactos del departamento de retención a raíz de las solicitudes de portabilidad tramitadas por la denunciante para cambiar la línea ***TEL.2 de operador. Se aportan pantallazos de anotaciones que figuran en el repositorio documental. 7. Debido a la antigüedad de la fecha del alta por migración de prepago a contrato, no se dispone de soporte documental de la migración que se realizó de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 forma no presencial. Detalle de la migración de activa a contrato de la línea con fecha 18/09/2005. Se adjunta en documento anexo n° 3 copia de la primera factura emitida de 1/10/2005 con la devolución del saldo restante en la tarjeta prepago. 8. No existen antecedentes en esta Compañía de reclamaciones por escrito efectuadas por la afectada o por terceros. Como resultado del procedimiento arbitral iniciado por la interesada, TELEFONICA, cumpliendo la resolución adoptada por Telefónica de España, S.A.U para solucionar el conflicto planteado en mediación previa, procede a implementar en la línea ***TEL.2 el plan de facturación que tenía con carácter previo a la contratación de Movistar Fusión (Contrato Básico Personal) con fecha 04/06/2014. TERCERO: Con fecha 14/04/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFONICA, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante e-mail de 20/04/2015 solicitó copia del expediente; el 22/04/2015 el representante de la entidad se personó en la Agencia para tomar vista del expediente y copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA presentó escrito de alegaciones el 30/04/2015, formulando, en síntesis, un única alegación señalando la ausencia de responsabilidad de su representada en los hechos denunciados en relación con el alta no consentida de la tarifa Movistar Fusión que es comercializada por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU quien figura como responsable de la relación contractual y la facturación de los servicios relacionados con dicha tarifa y el archivo del procedimiento. QUINTO: Señala el artículo 137.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJAP-PAC), que “Los procedimientos sancionadores respetaran la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario”. El inicio del presente procedimiento sancionador se dirigió contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., entidad en la que no concurre responsabilidad alguna en la comisión de los hechos denunciados, por lo que implica la imposibilidad de seguir el procedimiento contra la misma, procediendo el archivo de las actuaciones. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 05/05/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito de la afectada en la que denuncia a TELEFONICA por el alta en un contrato sin su consentimiento (folio 1). SEGUNDO. La denunciante aporta copia del Certificado de Ciudadano de La Unión con NIE ***NIE.1 y de su pasaporte nº ***NÚMERO.1 (folio 7 y 8). TERCERO. Consta que la denunciante presentó Solicitud de Arbitraje de Consumo ante la JJAA de Consumo de las Islas Baleares, denunciando la contratación por persona no autorizada de contrato fusión solicitando su anulación sin penalización y la vuelta a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 situación anterior (folios 2 a 4). En fecha 02/05/2014 la JJAA dictó Resolución de admisión a trámite de solicitud de arbitraje y de inicio de procedimiento arbitral, expediente ***EXPTE.1/2014 (folio 13). Trasladada a TELEFONICA, en fecha 04/06/20174 respondía estimando las pretensiones de la denunciante y, en relación con los importes facturados señalaba que al ser la cantidades facturadas con el servicio Fusión inferiores a las que se hubieran aplicado con las tarifas contratadas anteriormente no procedía reintegro alguno (folio 15). El escrito de TELEFONICA fue trasladado a la denunciante quien mostró su disconformidad con el proceder de la empresa por lo que solicitaba audiencia para finalizar el procedimiento (folio 17). Celebrado el Acta de audiencia y suspensión el 28/08/2014 fue dictado Laudo en equidad resolviendo: “PRIMERO: Dar por ESTIMADA la pretensión de la Reclamante relativa a la baja del servicio Fusión y vuelta a la situación anterior contratada, dado que la entidad Reclamante efectuó dicho cambio, según consta en el escrito de Alegaciones de fecha 4 de Junio de 2014. SEGUNDO: por lo que se refiere a los importes de las facturas discutidas, se ESTIMA en PARTE la pretensión de la parte reclamante conforme sigue: - En relación a la factura de fecha 1 de julio de 2014 de la línea fija por importe de 81,12€ (IVA incluido), deberá ser abonada por el Reclamante a la entidad reclamada, toda vez que en la misma se contempla el cambio del servicio Fusión por el servicio anterior contratado. - En relación a la factura de fecha 10 de Julio de 2014 de la línea Fija por importe de 14,73€, el reclamante únicamente abonará a la entidad reclamada los siguientes conceptos: Internet más llamadas (4,8209€), Planazo internacional (1,8643) y consumo voz (1,1380 €), toda vez que los restantes conceptos, por los periodos reflejados, ya figuraban incluidos en la anterior factura, o excede el cómputo de días de la fecha instada por el reclamante de baja del servicio (30/07/2014). importe Total: 9,46€ (IVA incluido). - En relación a la factura de fecha 10 de Agosto de 2014 de la línea Fija por importe de 55,67€, el reclamante únicamente abonará a la entidad reclamada los siguientes conceptos: Internet más Llamadas (20,661 2€), Planazo internacional (7,99) y consumo Voz (2,3816 €), dado que los períodos reflejados exceden de la fecha de baja del servicio (30/07/2014) instada por el reclamante. Importe Total: 37,51€ (IVA incluido), En relación a las factura de la línea móvil que se adeuda, aporta por la entidad reclamada, el reclamante deberá abonar la factura de 1 de julio por importe de 3,94€ (IVA incluido) - En relación a la factura de fecha 1 de Agosto de 2014 por importe de 174,38€ por el concepto “Contrato compromiso Movistar Fusión”, no procede el abono de la misma por el Reclamante, dado que el servicio Fusión fue desactivado por la reclamada activando a su vez las tarifas del servicio anteriormente contratado por el Reclamante. El importe total resultante 132€ (IVA incluido) deberá ser abonado por la reclamante Sra. A.A.A. en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del presente Laudo, mediante ingreso en efectivo en cualquiera de las oficinas informatizadas de Correos en (a cuenta que Telefónica Móviles de España, SAU, tiene habilitada a tal efecto, indicando su nombre, DNI, número de teléfono por el que hace el ingreso y en el concepto de la imposición “en cumplimiento laudo expte. 582/14” (folios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 29 a 33). CUARTO. En los ficheros informatizados de TELEFONICA consta vinculada a los datos de la denunciante la línea asociada al número ***TEL.2, con fecha de alta 16/09/2005 y fecha de baja 17/07/2014, por portabilidad a Orange. En relación con el número ***TEL.1 TELEFONICA señala que deberá requerirse la información solicitada a Telefónica de España, S.A.U., al ser la empresa responsable de la prestación del servicio Movistar Fusión. (folios 34 y 35). QUINTO. TELEFONICA emitió las siguientes facturas en relación con la línea ***TEL.2 en relación con el servicio Movistar Fusión: Fecha emisiónnº factura importe 01/05/2014 ***FACTURA.1 0,08 euros (abonada) 01/06/2014 ***FACTURA.2 0,18 euros (abonada) 01/07/2014 ***FACTURA.3 3,94 euros (impagada) 01/08/2014 ***FACTURA.4 174,38 euros (impagada) De conformidad con el Laudo dictado fueron emitidas las siguientes facturas rectificativas, en relación con la citada linea: Fecha emisiónnº factura importe 07/11/2014 ***FACTURA.5 -3,94 euros 07/11/2014 ***FACTURA.6 0.00 euros 07/11/2014 ***FACTURA.7 -174,38 euros (folios 39 a 45). SEPTIMO. TELEFONICA en escrito de 30/04/2015 ha manifestado que “la tarifa Movistar Fusión se comercializa por Telefónica de España, S.A.U. quien figura como empresa responsable de la relación contractual y la facturación de los servicios como puede comprobarse en las clausulas primera, segunda, quinta y novena de las condiciones particulares de prestación de la referida Tarifa publicadas en la web www.movistar.es/contratos” (folios 62 y 63). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el presente procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento la infracción del artículo 6 de la LOPD, que dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. III El artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los mismos aún a título de simple inobservancia”. Por su parte, el artículo 42.1 de la LRJPAC determina que “La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación”. En el presente caso, el procedimiento sancionador se ha dirigido contra TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., entidad en la que no concurre responsabilidad alguna en la comisión de los hechos denunciados, la contratación inconsentida de la tarifa Movistar Fusión, que afectaba a las líneas ***TEL.1 (fija) y ***TEL.2 (móvil), pertenecientes a la denunciante. Ello implica la imposibilidad de seguir el procedimiento contra la entidad imputada, procediendo el archivo de las actuaciones y la realización de las correspondientes actuaciones de investigación contra el presunto responsable TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador seguido contra la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por la presunta vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma y ordenar a la Subdirección General de Inspección de Datos de esta Agencia que proceda a realizar la correspondiente investigación en el marco del expediente de actuaciones previas E/03422/2015, al no haber prescrito la presunta infracción cometida. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es