1/7 Procedimiento Nº PS/00197/2017 RESOLUCIÓN: R/03236/2017 En el procedimiento sancionador PS/00197/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: En fecha 15/06/2016 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en el que expone que TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., (en lo sucesivo, TME o la denunciada) ha comunicado sus datos al fichero de solvencia patrimonial ASNEF sin requerirle previamente el pago de la deuda que ha motivado tal inclusión. Añade que ha tenido noticia de este hecho recientemente, al negarle en un establecimiento mercantil la renovación de la tarjeta de cliente. Aporta copia de una carta de EQUIFAX respondiendo al acceso solicitado en la que consta que a fecha 27/05/2016 sus datos se encuentran incluidos en el fichero ASNEF por un saldo deudor de 173,43 euros informados por “Telefónica Móviles” siendo la fecha de alta de la incidencia el 11/06/2013. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad denunciada teniendo conocimiento de los siguientes extremos: Con fecha 20/10/2016 TME respondió al requerimiento informativo de la Inspección. 1. Aporta copia impresa de los datos que constan en sus ficheros relativos al denunciante, en particular el domicilio de ***DIRECCIÓN.1, que coincide con la dirección aportada por el denunciante a la Agencia. 2. Los datos del denunciante fueron incluidos en ficheros de solvencia por el impago de cinco facturas, las cuatro primeras corresponden a los meses de enero a abril de 2014, por importe de 18,15€ cada una, y la última a julio de 2013 por importe de 100,83€. 3. Aporta copia de los requerimientos de pago remitidos al denunciante por cada una de las facturas impagadas, de fechas 2 de marzo, 12 de marzo, 26 de marzo, 4 de abril y 11 de julio de 2013, referenciados e individualizados, que constan enviados a la misma dirección que figura en sus sistemas y donde le informan de que en caso de impago pueden incluir sus datos en ficheros de solvencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 4. Aportan copia de los certificados correspondientes a cada uno de ellos, emitidos por EMFASIS BILLING & MARKETING S.L., donde se hace constar la entrega en la Oficina de Correos de cada uno de los requerimientos remitidos al denunciante y también hacen constar en cada certificado que los requerimientos no han sido devueltos. a. Con fecha 4 de marzo de 2013, con número de entrega ***ENTREGA.1. b. Con fecha 13 de marzo de 2013, con número de entrega ***ENTREGA.2 c. Con fecha 27 de marzo de 2013, con número de entrega ***ENTREGA.3 d. Con fecha 5 de abril de 2013, con número de entrega ***ENTREGA.4 e. Con fecha 11 de julio de 2013, con número de entrega ***ENTREGA.5. 5. Según manifiestan, la empresa con la que tenían contratados los servicios de envío en esas fechas era KEY S.A.U, cuyas obligaciones contractuales han sido asumidas por EMFASIS BILLING & MARKETING, S.L., como consecuencia de la absorción por parte de esta de la primera publicada en el BORME con fecha 24/09/2014. 6. Así mismo, aportan copia de los cinco albaranes de entrega por KEY, S.A en el Servicio de Correos de los escritos correspondientes a cada uno de los requerimientos en las fechas en que se indican en los certificados. TERCERO: Con fecha 06/06/2017 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA,S.A., por presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) y en relación, asimismo, con el artículo 38.1.
- c)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por el Real Decreto 172/2017 (RLOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: En el Acuerdo de Inicio del presente expediente sancionador, Fundamento de Derecho Segundo, se advertía que ninguno de los albaranes aportados por TME a la AEPD en el curso de las Actuaciones de Investigación Previa acreditaban el envío al denunciante de los requerimientos de pago que afirmaba haber efectuado, pues si bien los albaranes tenían el sello de la entidad que prestaba el servicio a la denunciada en esas fechas, KEY,S.A., no incorporaban la validación mecánica de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos ni tampoco el sello y firma autorizados de aquélla, siendo esencial que se cumpla alguno de esos requisitos para que pueda otorgarse validez al documento. Los albaranes que Correos expide incluyen la siguiente leyenda informativa: “Este documento carece de validez sin la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos.” QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio del expediente sancionador PS/00197/2016, TME formuló alegaciones en fecha 19/06/2017, en las que manifestó que había C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 observado un error en la documentación remitida a esta Agencia en el curso de las Actuaciones de Investigación Previa, en el marco del expediente de investigación E/03892/2016, precedente del Procedimiento Sancionador que nos ocupa, concretamente “en los documentos anexos nº 12 a 16 que incorporaban las nota de entrega emitidas por Correos de los distintos ficheros y en cuyo reverso incluía el correspondiente albarán de entrega pero sin validación mecánica de la oficina de Correos.” (El subrayado es de la AEPD) TME explica que el motivo del error es que los documentos que carecen de validación y que facilitó a la AEPD eran las copias que conserva la entidad colaboradora de Correos (en este caso, KEY, S.A.) y que remite a TME junto con la nota de entrega en un mismo documento para justificar su actividad. Añade que “los albaranes de entrega validados por la oficina de Correos se remiten en un fichero diferente que por error no se ha aportado en el presente caso” Pues bien, TME ha facilitado a la AEPD con sus alegaciones al acuerdo de inicio, documentos 1 a 8, una copia de los albaranes de entrega que contienen la preceptiva validación mecánica. Examinados los ocho documentos aportados se verifica que todos ellos se corresponden con los documentos a los que se hace referencia en los certificados, expedidos por Emfasis Billing & Marketing, S.L., que facilitó a la AEPD en las Actuaciones Previas. 1.- El documento nº 6 -que certificaba que en fecha 04/03/2013 se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos de Valencia el aviso de pago de la factura ***FACTURA.1, cuyo número de entrega era el ***ENTREGA.1- se corresponde con el albarán de entrega debidamente validado aportado ahora como documento nº 1. Contiene esta leyenda: “Por Correos y Telégrafos, SAE: Oficina ***OFICINA.1 Fecha 04/03/2013 03.26” 2.- El documento nº7 – que certificaba que en fecha 13/03/2013 se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos de Valencia el aviso de pago de la factura ***FACTURA.2, cuyo número de entrega era el ***ENTREGA.2- se corresponde con el albarán de entrega debidamente validado que ahora se aporta como documento nº3. Contiene esta leyenda: “Por Correos y Telégrafos, SAE: Oficina ***OFICINA.1 Fecha 13/03/2013 11:52” 3.- El documento nº8 – que certificaba que en fecha 27/03/2013 se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos de Valencia el aviso de pago de la factura ***FACTURA.3, cuyo número de entrega era el ***ENTREGA.3- se corresponde con el albarán de entrega debidamente validado que ahora se aporta como documento nº 4. Contiene esta leyenda: “Por Correos y Telégrafos, SAE: Oficina ***OFICINA.1 Fecha 27/03/2013 12:57” 4.- El documento nº9 – que certificaba que en fecha 05/04/2013 se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos de Valencia el aviso de pago de la factura ***FACTURA.4, cuyo número de entrega era el ***ENTREGA.4- se corresponde con el albarán de entrega debidamente validado que ahora se aporta como documento nº 5. Contiene esta leyenda: “Por Correos y Telégrafos, SAE: Oficina admisión: ***OFICINA.1 Operador admisión: C009695 Fecha admisión 05/04/2013 11:52” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 5.- El documento nº10 – que certificaba que en fecha 11/07/2013 se entregó en la Oficina de Correos Centro de masivos de Valencia el aviso de pago de la factura ***FACTURA.5, cuyo número de entrega era el ***ENTREGA.5- se corresponde con el albarán de entrega debidamente validado que ahora se aporta como documento nº 8. Contiene esta leyenda: “Por Correos y Telégrafos, SAE: Oficina: ***OFICINA.1 Fecha admisión 11/07/2013 04:59” Recordar por otra parte, que como manifestó TME en su respuesta al requerimiento informativo de la Inspección de Datos, los datos personales del denunciante se comunicaron al fichero de solvencia ASNEF ante el impago de las siguientes cinco facturas emitidas en relación con la línea móvil C.C.C.: De 01/01/2013, número ***FACTURA.1, de 18,15 euros; de 01/02/2013, ***FACTURA.2, por importe de 18,15 euros; de 01/03/2013, ***FACTURA.3, por importe de 18,15 euros; de 01/04/2013, ***FACTURA.4, por importe de 18,15 euros y de 01/07/2013, ***FACTURA.6, por importe de 100,83 euros. SEXTO: En el presente expediente, han quedado acreditados los siguientes, HECHOS PROBADOS PRIMERO: A.A.A., con NIF E.E.E., denuncia que ha tenido conocimiento de que sus datos personales han sido incluidos en el fichero ASNEF a instancia de TME sin que le hayan requerido previamente el pago de la deuda. SEGUNDO: Obra en el expediente, aportado por el denunciante, un documento de EQUIFAX en el que consta que a fecha 27/05/2016 obra en el fichero ASNEF, asociada a su NIF, la anotación de una deuda de 173,43 euros, informada por TME, con fecha de alta 11/06/2013. TERCERO: La deuda por la que TME incluyó al denunciante en ASNEF, según la operadora, derivaba del impago de las siguientes facturas emitidas a su nombre en relación con la línea D.D.D.: - De 01/01/2013, número ***FACTURA.1, de 18,15 euros De 01/02/2013, número ***FACTURA.2, de 18,15 euros De 01/03/2013, número ***FACTURA.3, de 18,15 euros De 01/04/2013, número ***FACTURA.4, de 18,15 euros De 01/07/2013, número ***FACTURA.5, de 100,83 euros CUARTO: TME aportó a la Inspección de Datos, en el trámite de Investigación Previa, cinco certificados expedidos por Emfasis Billing & Marketing, S.L., relativos al envío de los avisos de pago correspondientes a las facturas precitadas, en el que se hace constar además que el aviso de pago no ha sido devuelto. Documentos números 6 a 10. QUINTO: TME aportó a la Inspección de Datos, en el trámite de Investigación Previa, cinco albaranes de Correos relativos al envío de los requerimientos de pago en los que figura el sello de la entidad KEY, S.A., contratada por TME para la práctica de los requerimientos de pago, pero que carecían de validación mecánica y de sello y firma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 autorizada. SEXTO: TME ha aportado a la AEPD con las alegaciones al acuerdo de inicio del expediente sancionador los albaranes de entrega en Correos de las cargas en las que estaban incluidos los cinco requerimientos de pago dirigidos al denunciante. Todos los documentos están validados mecánicamente por la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) II El artículo 89 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) dispone: “1. El órgano instructor resolverá la finalización del procedimiento, con archivo de las actuaciones, sin que sea necesaria la formulación de la propuesta de resolución, cuando en la instrucción procedimiento se ponga de manifiesto que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
- a)La inexistencia de los hechos que pudieran constituir la infracción. (…)”(El subrayado es de la AEPD) III El Acuerdo de Inicio del expediente sancionador que nos ocupa tuvo su razón de ser en que TME no acreditó, en el curso de las Actuaciones de Investigación Previa llevadas a cabo por la Inspección de Datos, que hubiera efectuado el preceptivo requerimiento de pago al denunciante, previo a la inclusión de sus datos en el fichero de morosidad ASNEF. La omisión de esta obligación vulnera los artículos 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD y el artículo 38.1.c del RLOPD y se tipifica como infracción grave en el artículo 44.3.c. El artículo 4.3 LOPD, bajo la rúbrica “Calidad de los datos” dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29.4 de la LOPD señala que “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 A su vez, el artículo 38.1 del RLOPD establece que “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: (…)
- c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. El artículo 44.3.
- c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Los documentos que TME facilitó en el curso de las Actuaciones Previas carecían de la validación mecánica y el sello y firma autorizados de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, de forma que no tenía virtualidad para acreditar el envío al denunciante del requerimiento de pago. Como se ha indicado, el modelo oficial de albarán de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos incluye esta leyenda: “Este documento carece de validez sin la validación mecánica o sello y firma autorizada de Correos y Telégrafos”. En el Antecedente cuarto de esta Resolución se hace constar que TME ha aportado con las alegaciones al Acuerdo de Inicio copia de los albaranes, validados mecánicamente por Correos y Telégrafos, con referencias “409”, que corresponde al envío en fecha 04/03/2013 de la factura ***FACTURA.1 (documento nº 1 de los aportados); “456”, que corresponde al envío el 13/03/2013 de la factura ***FACTURA.2 (documento nº 3 de los aportados); “529”, que corresponde al envío de fecha 27/03/2013 de la factura 27 ***FACTURA.3 (documento nº 4 de los aportados con las alegaciones al acuerdo de inicio); “569”, que corresponde al envío efectuado el 05/04/2013 de la factura ***FACTURA.4 (documento nº5 de los aportados) y la referencia “1141”, que corresponde al envío de fecha 11/07/2013 de la factura ***FACTURA.5, (documento nº 8 de los aportados en el trámite de alegaciones al acuerdo de inicio.) Paralelamente, en los certificados que TME había remitido a la AEPD, en el curso de las Actuaciones de Investigación, expedidos por Émfasis Billing & Marketing, S.L., se indicaba que los avisos de pago cuyo envío acreditaba a través de la documentación aportada –documentación que ha completado con las alegaciones al acuerdo de iniciono habían sido devueltos. Así las cosas, faltando el presupuesto fáctico de la infracción imputada a TME en el acuerdo de inicio –la omisión de la obligación impuesta por el artículo 38.1.c, RLOPD- se ha de proceder al archivo de las presentes actuaciones. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Acordar la finalización del procedimiento sancionador PS/00197/2017, con archivo de las actuaciones, ante la inexistencia de hechos que pudieran ser constitutivos de la infracción tipificada en el artículo 44.3.
- c)LOPD, de conformidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 con el artículo 89.1.
- a)de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1/10, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13/07, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es