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PS-00198-2016

1/20 Procedimiento Nº PS/00198/2016 RESOLUCIÓN: R/02357/2016 En el procedimiento sancionador PS/00198/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VIVUS FINANCE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 17 de abril de 2015 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de D. A.A.A., con DNI. E.E.E. (en adelante el denunciante) en el que declaraba que VIVUS FINANCE, S.A.U. (en adelante entidad denunciada o indistintamente 4 FINANCE) había tratado sus datos personales en relación con producto financiero sin su consentimiento, pues nunca había contratado servicios con tal entidad. Declaraba que con fecha 14 de abril de 2015, al revisar la documentación aportada por el Banco ING-DIRECT, durante una denuncia en la OMIC, observó una transferencia de la empresa en la documentación aportada por ING DIRECT; siendo informado en la citada oficina que también se trataba de una empresa de micro créditos, por lo que procedió a denunciarlo en la OMIC y en la Guardia Civil de Valdemoro en fecha 14 de abril de 2015 por usurpación de identidad, de estado civil (aportaba copia), ya que no ha solicitado ningún micro crédito con esa entidad, Manifestaba por último que tuvo conocimiento de ello al ser informado por la entidad bancaria que había sido incluido en ASNEF y EXPERIAN. Aportaba informe en el que constaban dos inclusiones en ASNEF por importe de 426,50 € y 766 €, con fechas de alta el 24 de octubre de 2014 y baja el 10 y 9 de noviembre de 2014, respectivamente, por entidad de microcrédito; y otra en BADEXCUG por importe de 772 €, con fechas de alta el 24 de octubre de 2014 y baja el 9 de noviembre de 2014, respectivamente, por establecimiento de crédito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/06543/2015 se detalla lo siguiente: <<Los representantes de Vivus.es aportan copia del contrato suscrito por Don A.A.A. (Condiciones Generales y Particulares). No consta en la base de datos ni DNl ni nigún otro documento del titular ya que este cliente se identificó por banca ON LINE, a través de Instantor. Don A.A.A. efectuó dos reclamaciones en la OMIC del Ayuntamiento de Valdemoro en fechas 17/04/205 y 15/05/2015 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 Las acciones emprendidas por Vivus al tener el conocimiento del supuesto fraude del crédito a nombre de Don A.A.A., desde el día 21/04/2015, fecha en que se conoció el supuesto fraude, se gestiona como tal, se bloqueó el usuario y se solicitó baja en fichero de impagados del titular>>. SEGUNDO: De igual modo, también a la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se llevaron a cabo las actuaciones de investigación descritas más abajo y se solicitó información a las entidades reseñadas. De este modo, en el informe de actuaciones previas de investigación E/06546/2015 se detalla lo siguiente: <<Se ha remitido información a la entidad 4 Finance en fecha 3/11/2015 Se ha mantenido una conversación telefónica con Dña. D.D.D., representante de la entidad Vivus.es, que informa a la Inspección de Datos que 4 Finance es la matriz de Vivus.es y que las bajas en ficheros de solvencia se hacen con los datos de 4 Finance. La información aportada para el E/6543/2015 es la que figura en los ficheros de 4 Finance y Vivus>>. TERCERO: En fecha 14 de abril de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a VIVUS FINANCE, S.A. por las posibles infracciones del artículo 6.1 y 4.3, este último en relación con el 29.4, todos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD); infracciones tipificadas como graves en el artículo 44.3.

  1. b)y c), respectivamente de la citada Ley Orgánica, este último artículo según redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 5 de mayo de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de VIVUS FINANCE, S.A., por el que se solicitaba el archivo de las actuaciones y se alegaba que existe una ausencia de culpabilidad, dado que esta entidad concedió el préstamo en cuestión a través del protocolo establecido, con el procedimiento para la correcta identificación del denunciante, por medio de la opción INSTATOR, que contrastó los datos con ING DIRECT, entidad en la que estaba la cuenta bancaria en la que se ingresó el dinero prestado. Para acreditar estos extremos solicitaba que se requiriese informe a las entidades INTERNET ARCHIVE (a efectos de que acreditase el estado de la página web de VIVUS), INSTANTOR (a efectos de que acreditase el acceso a la cuenta del denunciante en ING DIRECT) y al fichero ASNEF-EQUIFAX (a efectos de acreditar las fechas de inclusión del denunciante en ese fichero de solvencia). QUINTO: En fecha 17 de mayo de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 1º.- Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección E/06543/2015, consistente en el escrito de denuncia e informes de VIVUS FINANCE, S.A. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 13 de abril de 2016; así como las alegaciones de VIVUS FINANCE, S.A. de fecha 29 de abril de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. 2º.- Requerir a la entidad ASNEF-EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACIÓN SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L, como responsable del fichero ASNEF, para que informase con detalle a esta Agencia sobre la inclusión en este fichero de su responsabilidad ASNEF, si la hubo, de los datos personales de D. A.A.A., con identificador núm./NIF. E.E.E., a instancias de la entidad VIVUS FINANCE, S.A. (4 FINANCE), con NIF. A******, con fechas de alta y baja e importes; así como información respecto a la notificación de dicha inclusión. 3º.- Requerir a la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., como responsable del fichero BADEXCUG, para que informase con detalle a esta Agencia sobre la inclusión en este fichero de su responsabilidad de los datos personales de D. A.A.A., con identificador núm./NIF. E.E.E., a instancias de la entidad VIVUS FINANCE, S.A. (4 FINANCE), con NIF. A******, con fechas de alta y baja e importe; así como información respecto a la notificación de dicha inclusión si la hubo. 4º.- Requerir a la entidad ING DIRECT para que informase con detalle a esta Agencia sobre la titularidad de las cuenta núm. B.B.B. y si en dicha cuenta se realizó un ingreso o transferencia por parte la entidad VIVUS, S.A., en especial, una operación por importe de 300 € o similar en concepto de préstamo, en fecha 24 de octubre de 2014 o posterior, y si, a través del sistema INSTANTOR y con los correspondientes nombre de usuario y contraseña, procedió en esa fecha de 24 de octubre de 2014 a confirmar la identidad que en su día el banco otorgó al cliente asociado a dicha cuenta bancaria. En relación con la solicitud de información a las entidades INTERNET ARCHIVE e INSTANTOR AB, recordar que el citado artículo 17, en su apartado 3, del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora determina que podrá considerarse no pertinente la solicitud de información y documentación que la propia entidad interesada puede aportar en cualquier momento de la tramitación, como se trata en el presente caso concreto. SEXTO: Por escrito de entrada en esta Agencia en fecha 2 de junio de 2016 la entidad ING DIRECT informó a esta Agencia que la titularidad de la cuenta núm. B.B.B. fue de D. A.A.A., con NIF. E.E.E., cuenta bloqueada, y en dicha cuenta se realizó un ingreso por transferencia por parte la entidad VIVUS, S.A. en fecha 28 de octubre de 2014 por importe de 300 €. De igual modo, manifestó que ING DIRECT “no utiliza ni se encuentra entre los bancos colaboradores de INSTATOR, por lo que les informamos de que esta entidad no confirmó la identidad” del denunciante a través de ese sistema INSTANTOR. Aportó una impresión de pantalla de su sistema informático de los movimientos de esa cuenta, a fecha 1 de junio de 2016, en la que se recoge la transferencia citada, un traspaso recibido del ordenante “ C.C.C.” en feche 28 de octubre de 2014 por importe de 240 €, dejando un saldo de 541 €, y un reintegro con tarjeta en esa misma fecha de 28 de octubre de 2014 por importe de 540 €, dejando un saldo de 1 €. SÉPTIMO: Por escrito de entrada en esta Agencia en fecha 6 de junio de 2016 la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., como responsable del fichero BADEXCUG, informó que la inclusión en este fichero de su responsabilidad de los datos personales de D. A.A.A., con identificador núm./NIF. E.E.E., se llevó a cabo a instancias de la entidad “4 FINANCE” con fechas de alta el 22 de febrero de 2015 y baja el 24 de abril de 2015 por importe inicial de 646 € y final actualizado de 814 € por un producto de financiación al consumo. OCTAVO: Por escrito de entrada en esta Agencia en fecha 13 de junio de 2016 la entidad ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, informó que la inclusión en este fichero los datos personales del denunciante se llevó a cabo a instancias de la entidad VIVUS FINANCE, S.A. con fechas de alta el 14 de enero de 2015 y baja el 21 de abril de 2015 por importe inicial de 300 € y final actualizado de 808 € por un producto de préstamos personales. NOVENO: Con fecha 18 de julio de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se resolviera: <<PRIMERO: IMPONER a la entidad VIVUS FINANCE, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a VIVUS FINANCE, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículos 38 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  3. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011>>. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. DÉCIMO: Dicha propuesta de resolución en efecto fue notificada en efecto a VIVUS FINANCE, S.A.U. en fecha 26 de julio de 2016, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas en fecha 8 de agosto de 2016, previo trámite de audiencia en fecha 1 de agosto de 2016, con entrega de copia del expediente. Se reiteraban los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones, insistiendo en la utilización del sistema INSTANTOR para identificar al denunciante, para lo que aportó copia de un contrato entre VIVUS y dicha entidad el 8 de enero de 2013 en Estocolmo; reiterando que es necesario por ello requerir a INSTANTOR para que certifique el acceso que en su día se realizó a la cuenta de ING DIRECT de titularidad del denunciante para tal identificación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 17 de abril de 2015 D. A.A.A., con DNI. E.E.E., manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que VIVUS FINANCE, S.A. (4 FINANCE) había tratado sus datos personales en relación con producto financiero sin su consentimiento, pues nunca había contratado servicios con tal entidad (folio 1). SEGUNDO: Que manifestó que tuvo conocimiento de ello, al ser informado al revisar la documentación aportada por el banco ING DIRECT, en el marco de la tramitación de una reclamación interpuesta por él ante la OMIC del Ayuntamiento de Valdemoro por estos hechos (folio 17), observando que se había producido una transferencia de VIVUS en dicha cuenta, que no había contratado; así como que había sido incluido en ASNEF y en BADEXCUG (folio 1). TERCERO: Que con fecha 14 de abril de 2015, y como ampliación de denuncia por estos hechos, declaró ante la Guardia Civil de Valdemoro una posible usurpación de identidad, de estado civil, ya que no ha solicitado ningún micro crédito con VIVUS (folio 23). CUARTO: Que VIVUS FINANCE, S.A. registró los datos personales D. A.A.A., con DNI. E.E.E., en relación con un préstamo a corto plazo (micro-crédito) de fecha 24 de octubre de 2014 por importe de 300 € (folio 40); manifestando esta entidad a esta Agencia que: “No consta en la base de datos ni DNl ni ningún otro documento del titular ya que este cliente se identificó por banca ON LINE, a través de Instantor” y “desde el día 21/04/2015, fecha en que se conoció el supuesto fraude, se gestiona como tal, se bloqueó el usuario y se solicitó baja en fichero de impagados del titular” (folio 80). QUINTO: Que la entidad ING DIRECT informó a esta Agencia que la titularidad de la cuenta núm. B.B.B. fue de D. A.A.A., con NIF. E.E.E., cuenta bloqueada por reclamación del denunciante, y que en dicha cuenta se realizó un ingreso por transferencia por parte la entidad VIVUS en fecha 28 de octubre de 2014 por importe de 300 €. De igual modo, manifestó que ING DIRECT “no utiliza ni se encuentra entre los bancos colaboradores de INSTATOR, por lo que les informamos de que esta entidad no confirmó la identidad” del denunciante a través de ese sistema INSTANTOR (folios 362 a 364). SEXTO: Que a fecha 1 de junio de 2016 en la cuenta citada en el punto 5º anterior estaban registrados los movimientos siguientes: la transferencia citada en el punto 4º anterior de 300 € por VIVUS; un traspaso recibido del ordenante “ C.C.C.” en fecha 28 de octubre de 2014 por importe de 240 €, dejando un saldo de 541 €, y un reintegro con tarjeta en esa misma fecha de 28 de octubre de 2014 por importe de 540 €, dejando un saldo de 1 € (folio 395). SÉPTIMO: Que la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., como responsable del fichero BADEXCUG, informó a esta Agencia que la inclusión en este fichero de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 datos personales de D. A.A.A., con identificador núm./NIF. E.E.E., se llevó a cabo a instancias de la entidad “4 FINANCE” con fechas de alta el 22 de febrero de 2015 y baja el 24 de abril de 2015 por importe inicial de 646 € y final actualizado de 814 € por un producto de financiación al consumo (folio 399). OCTAVO. Que la entidad ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, informó que la inclusión en este fichero los datos personales del denunciante se llevó a cabo a instancias de la entidad VIVUS FINANCE, S.A. con fechas de alta el 14 de enero de 2015 y baja el 21 de abril de 2015 por importe inicial de 300 € y final actualizado de 808 € por un producto de préstamos personales (folio 416). NOVENO: Que VIVUS FINANCE, S.A. no ha aportado documentación a esta Agencia que acredite el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales detallado en los puntos anteriores. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. No obstante, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” Por otra parte, el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, establece que el tratamiento de datos personales “solo será lícito si C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 se cumple la menos una de las siguientes condiciones”: “
  5. a)el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno varios fines específicos;
  6. b)el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que le interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales”; norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En consecuencia, corresponde siempre al responsable del tratamiento comprobar que tiene el consentimiento del afectado cuando realiza algún tratamiento con los datos personales de éste, así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. “Respecto al consentimiento – dice la sentencia de la Audiencia Nacional de 4 de marzo de 2009 - , es de interés reseñar que el apartado 1 del Art. 6 LOPD exige el consentimiento inequívoco del afectado para el tratamiento de sus datos de carácter personal. El adjetivo "inequívoco" que califica al consentimiento, significa según el Diccionario de la Real Academia Española "que no admite duda o equivocación" y, por contraposición, a equívoco, lo que no puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o que no puede dar ocasión a juicios diversos. La exigencia de que sea inequívoco está relacionada con la forma de prestar el consentimiento, pues el citado precepto no establece ni requiere que tenga que prestarse de forma determinada, ni de forma expresa o por escrito. Esta Sala viene considerando que no es necesario que dicho consentimiento se preste de forma expresa, con base a que no tendría sentido la exigencia de consentimiento expreso para el tratamiento de los datos especialmente protegidos a que se refiere el Art. 7 LOPD. Ahora bien, el consentimiento, como ha dicho esta Sala de forma reiterada, entre otras en la sentencia de 20 de septiembre 2006, tiene que ser inequívoco por parte del titular de los datos pues es él y no un tercero quien tiene el poder de disposición y control sobre sus datos personales, aun cuando no se requiere que se produzca de forma expresa o por escrito pero sí debe reunir los requisitos previstos en el artículo 3h) y 6.1 de la LOPD”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 VIVUS FINANCE, S.A.U. en este caso concreto no ha aportado prueba documental que acredite que contara con el consentimiento inequívoco de la persona denunciante para poder llevar a cabo el tratamiento de datos personales realizado (asociando sus datos personales a servicios financieros no contratados por él), antes bien, los documentos que obran en el procedimiento evidencian que no contaba con su consentimiento. Recordemos que en el presente caso con fecha 17 de abril de 2015 D. A.A.A., con DNI. E.E.E., manifestó a esta Agencia que VIVUS FINANCE, S.A. (4 FINANCE) había tratado sus datos personales en relación con producto financiero sin su consentimiento, pues nunca había contratado servicios con tal entidad (folio 1). Manifestó igualmente que tuvo conocimiento de ello, al ser informado al revisar la documentación aportada por el banco ING DIRECT, en el marco de la tramitación de una reclamación interpuesta por él ante la OMIC del Ayuntamiento de Valdemoro por estos hechos (folio 17), observando que se había producido una transferencia de VIVUS en dicha cuenta, que no había contratado; así como que había sido incluido en ASNEF y en BADEXCUG (folio 1). Y que con fecha 14 de abril de 2015, y como ampliación de denuncia por estos hechos, declaró ante la Guardia Civil de Valdemoro una posible usurpación de identidad, de estado civil, ya que no ha solicitado ningún micro crédito con VIVUS (folio 23). En efecto, tal como consta acreditado en el expediente, VIVUS FINANCE, S.A. registró los datos personales D. A.A.A., con DNI. E.E.E., en relación con un préstamo a corto plazo (micro-crédito) de fecha 24 de octubre de 2014 por importe de 300 € (folio 40); manifestando esta entidad a esta Agencia que: “No consta en la base de datos ni DNl ni ningún otro documento del titular ya que este cliente se identificó por banca ON LINE, a través de Instantor” y “desde el día 21/04/2015, fecha en que se conoció el supuesto fraude, se gestiona como tal, se bloqueó el usuario y se solicitó baja en fichero de impagados del titular” (folio 80). En relación con todo ello, indicar que la entidad ING DIRECT informó a esta Agencia que la titularidad de la cuenta núm. B.B.B. fue de D. A.A.A., con NIF. E.E.E., cuenta bloqueada por reclamación del denunciante, y que en dicha cuenta se realizó un ingreso por transferencia por parte la entidad VIVUS en fecha 28 de octubre de 2014 por importe de 300 €. De igual modo, manifestó que ING DIRECT “no utiliza ni se encuentra entre los bancos colaboradores de INSTATOR, por lo que les informamos de que esta entidad no confirmó la identidad” del denunciante a través de ese sistema INSTANTOR (folios 362 a 364). A fecha 1 de junio de 2016 en la cuenta citada anteriormente estaban registrados los movimientos siguientes: la transferencia de 300 € por VIVUS; un traspaso recibido del ordenante “ C.C.C.” en fecha 28 de octubre de 2014 por importe de 240 €, dejando un saldo de 541 €, y un reintegro con tarjeta en esa misma fecha de 28 de octubre de 2014 por importe de 540 €, dejando un saldo de 1 € (folio 395). Asimismo, la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., como responsable del fichero BADEXCUG, informó a esta Agencia que la inclusión en este fichero de los datos personales de D. A.A.A., con identificador núm./NIF. E.E.E., se llevó a cabo a instancias de la entidad “4 FINANCE” con fechas de alta el 22 de febrero de 2015 y baja el 24 de abril de 2015 por importe inicial de 646 € y final actualizado de 814 € por un producto de financiación al consumo (folio 399). Y la entidad ASNEFEQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, que a instancias de la entidad VIVUS FINANCE, S.A. la inclusión en este fichero se hizo con fechas de alta el 14 de enero de 2015 y baja el 21 de abril de 2015 por importe inicial de 300 € y final actualizado de 808 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 € por un producto de préstamos personales (folio 416). Por otra parte, VIVUS FINANCE, S.A. no ha aportado documentación suficiente a esta Agencia que acredite el consentimiento de D. A.A.A. para el tratamiento de sus datos personales detallado en los párrafos anteriores. Respecto a la activación de servicios no contratados, y en consecuencia el tratamiento de datos personales sin consentimiento para ello, puede ilustrarnos la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 28 de mayo de 2008 (R. 475/2008). Del mismo modo, la de fecha 13 de mayo de 2011 (R. 329/2010), que viene a insistir: “sin que tampoco conste que (…) tomó las medidas necesarias para asegurarse de que la persona que contrataba la línea telefónica era la titular del DNI con el que se efectuó dicha contratación, por lo que la infracción del principio del consentimiento del artículo 6.1 LOPD ha de ser confirmada por la Sala”. El Grupo de Protección de Datos del Artículo 29, creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, como órgano consultivo europeo independiente en materia de protección de datos y derecho a la intimidad (Comité Europeo de Protección de Datos, de acuerdo con el considerando 139 y el artículo 68.1 del Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea), en su Dictamen 15/2011 sobre la definición del consentimiento adoptado el 13 de julio de 2011, dice en relación al asunto que estamos analizando que: “Como se describe a continuación, este requisito obliga a los responsables del tratamiento a crear procedimientos rigurosos para que las personas den su consentimiento; se trata de, o bien buscar un claro consentimiento expreso o bien basarse en determinados tipos de procedimientos para que las personas manifiesten un claro consentimiento deducible. El responsable del tratamiento debe además asegurarse suficientemente de que la persona que da su consentimiento es efectivamente el interesado. Esto tiene especial importancia cuando el consentimiento se autoriza por teléfono o en línea. La prueba del consentimiento plantea una cuestión relacionada con lo anterior. Los responsables del tratamiento que se basen en el consentimiento pueden desear o necesitar demostrar que el consentimiento se ha obtenido, por ejemplo, en el contexto de un litigio con el interesado. Efectivamente, en algunos casos se les podrá pedir que aporten estas pruebas en el marco de medidas ejecutivas. Como consecuencia de ello y como cuestión de buena práctica los responsables del tratamiento deben crear y conservar pruebas de que el consentimiento fue efectivamente dado, lo que significa que el consentimiento debería ser demostrable”. El citado Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea 2016/679 en su artículo 7.1) sintetiza, por su parte, en relación con el consentimiento del interesado que “el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales”. Cabe decir por tanto de nuevo que, ante la falta de acreditación por parte de la entidad imputada del consentimiento inequívoco de la persona denunciante para el tratamiento de sus datos personales, y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. Abundando en este sentido, procede citar la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21 de diciembre de 2001 en la que se declaraba que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 los datos personales de D. (…) (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, (...) debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En consecuencia, por todo lo que antecede, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD por parte de VIVUS FINANCE, S.A.U. y que es responsable de dicha infracción al artículo citado, por lo que se desestiman sus alegaciones al respecto. III El artículo 44.3.
  7. b)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, VIVUS FINANCE, S.A.U. ha tratado los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento y ha conculcado el principio del consentimiento regulado en el artículo 6.1 de la LOPD que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  8. b)de dicha norma. IV Se imputa igualmente a VIVUS FINANCE, S.A. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  9. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  10. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 ya citado más arriba, en su apartado 1.
  11. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Así lo expuesto, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  13. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  14. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  15. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, la entidad denunciada incorporó indebidamente a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como prestatario de un préstamo sin consentimiento como ya se ha detallado más arriba. Posteriormente, incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. Y ello pese a lo que también se ha detallado en los fundamentos jurídicos precedentes. En este sentido, indicar de nuevo que, y tal como consta acreditado en el expediente, la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A., como responsable del fichero BADEXCUG, informó a esta Agencia que la inclusión en este fichero de los datos personales de D. A.A.A., con identificador núm./NIF. E.E.E., se llevó a cabo a instancias de la entidad “4 FINANCE” con fechas de alta el 22 de febrero de 2015 y baja el 24 de abril de 2015 por importe inicial de 646 € y final actualizado de 814 € por un producto de financiación al consumo (folio 399). Y la entidad ASNEF-EQUIFAX, como responsable del fichero ASNEF, que a instancias de la entidad VIVUS FINANCE, S.A. la inclusión en este fichero se hizo con fechas de alta el 14 de enero de 2015 y baja el 21 de abril de 2015 por importe inicial de 300 € y final actualizado de 808 € por un producto de préstamos personales (folio 416). En consecuencia el denunciante estuvo indebidamente incluido en ficheros de solvencia durante un periodo total de 5 meses (2 en ASNEF y 3 en BADEXCUG), tiempo excesivo que debe valorarse en la cuantía de la sanción. En el mismo sentido, en relación con el tratamiento indebido de los datos que abarca el periodo de 6 meses. Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD, toda vez que VIVUS FINANCE, S.A. mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó a los ficheros ASNEF y BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. V C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  16. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  17. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VIVUS FINANCE, S.A. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  18. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad denunciada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en los ficheros BADEXUG y ASNEF respondiera a la situación actual del denunciante, pues la deuda era incierta, dado que no se ha acreditado que VIVUS FINANCE, S.A. contara con su consentimiento para llevar a cabo contratación alguna (o cambio de titularidad en este caso concreto) de los servicios de telefonía en cuestión. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder VIVUS FINANCE, S.A. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que VIVUS FINANCE, S.A. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  19. c)y d), también de la citada norma. VI El artículo 44.3.
  20. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. La inclusión como moroso del denunciante en BADEXCUG y ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad denunciada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VIVUS FINANCE, S.A. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica. VII En relación con lo que establece el artículo 4.4 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, hay que significar que las dos infracciones imputadas derivan de hechos que pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferente, a saber: el principio de consentimiento y el principio de calidad del dato, como ya se ha razonado más arriba. Respecto a este tema, la Audiencia Nacional, en su sentencia de 9 de octubre de 2008, ha dicho en sintonía con este criterio que: “Sobre esta cuestión - el concurso medial entre las infracciones del consentimiento y de la calidad de los datos - se ha pronunciado en reiteradas ocasiones este Tribunal en el sentido de que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha conferir a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999 ), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos. Existen por tanto dos infracciones que merecen respuesta punitiva por separado. La alegación debe desestimarse”. VIII El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de las infracciones (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en un fichero de morosidad, BADEXCUG y ASNEF concretamente, durante el periodo comprendido entre el 22 de febrero y el 24 de abril de 2015 (folio 399) y el 14 de enero y el 21 de abril de 2015 (folio 416), respectivamente; esto es, un periodo total de 5 meses (2 en ASNEF y 3 en BADEXCUG). En el mismo sentido, en relación con el tratamiento indebido de los datos que abarca el periodo de 6 meses. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, que pone de manifiesto que VIVUS procedió a informar a los dos ficheros de morosidad por una deuda incierta, imputación originada por registrar los datos personales del denunciante, asociados a un proceso de contratación sin acreditar de manera inequívoca su identificación. 4. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. 5. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de las infracciones (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el grado de intencionalidad (aparado 4.f), el perjuicio causado (apartado 4.
  37. h)y en relación con las medidas adoptadas (apartado 4.i), procede imponer por tanto sendas multas de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € por cada una de las infracciones cometidas. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VIVUS FINANCE, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. b)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica, estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: IMPONER también a VIVUS FINANCE, S.A.U. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículos 38 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  39. c)de la LOPD y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica; estos dos últimos artículos según redacción dada por la Ley 2/2011. TERCERO: NOTIFICAR la presente Resolución a VIVUS FINANCE, S.A.U. y a D. A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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