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PS-00200-2016

1/22 Procedimiento Nº PS/00200/2016 RESOLUCIÓN: R/02580/2016 En el procedimiento sancionador PS/00200/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TTI FINANCE, S.A.R.L., vista la denuncia presentada por Dª. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12 de junio de 2015 el Director de esta Agencia Española de Protección de Datos ordenó la realización de actuaciones previas de investigación en relación con la denuncia presentada por Dª. B.B.B. (en adelante el denunciante) en la que vino a manifestar que se había producido la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de TTI FINANCE, S.A.R.L. (en adelante entidad denunciada o TTI), al tratarse de una deuda incierta, así declarada por Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI), que estimó sus pretensiones. Manifestaba asimismo que la improcedencia de dicha deuda, deuda originariamente imputada por ONO CABLEUROPA, S.A.U., era conocida por TTI por esa resolución de la SETSI estimando sus pretensiones; así como que la cesión de ONO a TTI se había llevado a cabo sin su consentimiento. Para acreditar estos hechos, junto con su denuncia aportaba copia de la siguiente documentación de relevancia: - Informe remitido por ONO a la SETSI en fecha 11 de noviembre de 2013, reclamación RC******/13/PVD, en la que se decía que la deuda de la denunciante tenía “su origen en la contratación realizada por ella de los servicios de Teléfono e Internet con Cableuropa, SAU (ONO) en fecha 10/09/2008”; siendo cedida a TTI en fecha 19 de febrero de 2013. - Resolución de fecha 9 de abril de 2014 en la que se estiman las pretensiones de la denunciante, por la que el operador debía bonificar el importe reclamado de 180 € y que los datos personales no figuren en ficheros de solvencia patrimonial por este motivo. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/03667/2015 se detalla lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/22 <<Con fecha 24 de junio de 2015 se solicita información a EXPERIAN teniendo entrada en esta Agencia con fecha 13 de julio escrito en el que manifiesta en relación a la información relativa al identificador NIF H.H.H. por deudas informadas por TTI: 1. No figura ninguna operación impagada asociada al NIF indicado. 2. Resumen de la notificación enviada a la afectada como consecuencia de la inclusión en el fichero BADEXCUG de una operación impagada de 183,30 €, aportada por la entidad TTI FINANCE. Fecha de emisión: 17/12/2013. 3. Información contenida en el Histórico de Actualizaciones del fichero BADEXCUG relativa a la operación n° ***NÚM.1 aportada por TTI FINANCE: Esta deuda se dio de alta el 15/12/2013 y se dio de baja el 23/11/2014. 4. Figuran dos expedientes asociados a la afectada en la aplicación de Servicio de Protección al Consumidor de BADEXCUG de gestión de las solicitudes de derechos. a. Expediente n° ***EXPTE.1 i.Solicitud de cancelación de datos de la afectada, recibida el 29/04/2014 por correo certificado, desestimada por no firmar la solicitud. ii.Carta de contestación a la afectada, enviada el día el mismo día por correo certificado. iii.Copia del justificante de envíos certificados remitidos por el Servicio de Protección al Consumidor, donde se encuentra el enviado a la afectada. b. Expediente nº ***EXPTE.2 i.Solicitud de cancelación de la afectada, recibida el 20/05/2014 por correo certificado. ii.Impresión de pantalla del expediente relativo a este derecho, en el que TTI FINANCE denegó la cancelación solicitada. iii.Carta de contestación a la afectada, enviada el día 22/05/2014 por correo certificado. iv.Copia del justificante de envíos certificados remitidos por el Servicio de Protección al Consumidor, donde se encuentra el enviado a la afectada. Con fecha 24 de junio de 2015 se solicita información a TTI teniendo entrada en esta Agencia con fecha 17 de julio escrito en el que sus administradores mancomunados manifiestan en relación a la información relativa al identificador NIF H.H.H.: Con fecha 19/02/2013 TTI adquirió ante notario a la entidad Cableuropa S.A.U. una cartera consistente en diversos créditos vencidos e impagados, entre los cuales se encuentra el crédito correspondiente a Doña B.B.B.. Con posterioridad a dicha cesión, la entidad cedente cambio su denominación a la actual, Vodafone Ono, S.A, como consecuencia de la adquisición de Cableuropa S.A.U por parte de Vodafone España, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/22 La inclusión de los datos de la Deudora en ficheros de solvencia patrimonial se produjo como consecuencia de la adquisición por parte de TTI a ONO de una deuda cierta, vencida y exigible. Una vez adquirida la deuda de ONO, se siguió el procedimiento usual para la reclamación de la deuda, esto es, el envío de requerimiento de pago a la Deudora informando de la cesión de su deuda, con apercibimiento de su posible inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial en caso de impago. Una vez notificada la cesión de la deuda, se asignó la misma a la correspondiente agencia de recobro para la gestión del recobro de la deuda. Por lo tanto, los datos personales de la Deudora se incluyeron en los ficheros de solvencia patrimonial como consecuencia del impago de una deuda por un importe de EUR 183.30 y tras haber sido la Deudora requerida de pago. La notificación a la Deudora se efectuó con fecha 24/05/2013. Adjuntamos notificación efectuada a la Deudora, albarán de correos sobre el envío realizado y certificado acreditativo de la empresa subcontratada para realizar dicho envío, todo ello como Documentos 2 a 4. Resulta relevante, tal y como puede comprobarse en la resolución de SETSl, que esta parte adquirió la deuda y procedió a incluir los datos de la Deudora en ficheros de solvencia antes del inicio del procedimiento ante SETSI, el cual tuvo entrada en el Ministerio de Industria el 06/11/2013. TTI no fue parte del procedimiento iniciado ante SETSI. Esta parte no es la entidad originadora del crédito con la Deudora, sino que lo adquirió a posteriori como parte de la adquisición de una cartera de deudas impagadas propiedad de ONO. TTI no fue parte del procedimiento administrativo iniciado por la Deudora ante SETSI y por lo tanto no tuvo acceso a la documentación aportada en el seno de dicho procedimiento por ninguna de las partes interesadas (Deudora y ONO). Tras la inclusión de los datos de la Deudora, esta parte no tuvo conocimiento del curso de dicho procedimiento, en tanto que no fue parte del mismo. Esta parte solo tuvo conocimiento de la existencia de dicho procedimiento cuando fue notificada por parte de los ficheros de solvencia patrimonial, a través de sus subcontratas, sobre el ejercicio del derecho de cancelación ejercitado ante los mismos por la Deudora, y acompañando la precitada resolución. La Deudora no ejerció su derecho de cancelación ante TTI, sino ante los ficheros de solvencia patrimonial. TTI tiene subcontratados la contratación y gestión de los servicios de inclusión en ficheros de solvencia patrimonial a través de la subcontrata TDX Indigo Iberia, S.L (en adelante, TDX”). Adjuntamos contrato suscrito entre Grove Capital Management Limited y TDX Indigo Iberia, S.L como Documento 5. Véase el Schedule 7 (Service Levels), página 29 y sstes., en el que se hace constar la prestación de servicios de reporte a los ficheros y su seguimiento por parte de TDX. Una vez TDX recibió la solicitud de cancelación procedente de entidades responsables de los ficheros de solvencia, TDX procedió, en nombre de TTI, a solicitar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/22 la baja cautelar en dichos ficheros. La deuda comunicada a la entidad responsable de los ficheros corresponde al importe de Eur 183.30, y se desglosa en dos facturas, las cuales se adjuntan como Documento 6. Dichas facturas corresponden a los siguientes servicios: • Factura ***FACTURA.1 — importe Eur 92.80, correspondiente al concepto ‘compensación por baja anticipada” (de 80 euros, más impuestos aplicables). • Factura ***FACTURA.2 — importe Eur 90,50, correspondiente a los conceptos “cuota de alta” y “Cuota mensual ONO2: Teléfono Todo Incluido + Banda Ancha 3”, inclusive cuotas del periodo 15/01/2009 a 14/02/2009, y 16/12/2008 a 14/01/2009 (más impuestos aplicables). La suma de ambas facturas se corresponde con el importe reclamado a la Deudora, por importe de Eur 183.30. Por tanto, el importe disputado en el seno del procedimiento ante SETSI, Eur 180, difiere del importe adquirido por TTI y reclamado a la Deudora, Eur 183.30. Por otro lado, consta en dicho procedimiento que la entidad ONO no justificó en modo alguno en informe remitido a SETSI el concepto al que correspondía dicho importe de Eur 180. Sin embargo, esta parte compró una deuda acreditada mediante dos facturas acreditativas de servicios prestados a la Deudora, desglosados por conceptos tal y como se ha indicado. Así las cosas, la deuda reclamada a la Deudora es ajena y diferenciada de la reportada a la resolución SETSI, y por tanto cierta, lo cual justifica la inclusión de los datos de la Deudora en ficheros de solvencia patrimonial. A pesar de encontrarse TTI legitimada para la inclusión de los datos de la Deudora en ficheros de solvencia patrimonial esta parte procedió a solicitar la baja cautelar a las entidades responsables de los ficheros tras recibir a través de TDX la solicitud de cancelación de la Deudora. La exclusión de los datos de la Deudora llevó a cabo por precaución ante la existencia de un procedimiento ante SETSI, y al objeto de comprobar los hechos denunciados. Para ello, esta parte intento contactar con la Deudora a través de la agencia de recobro Oriola Abogados, contratada para realizar dicha gestión, pero no pudo obtener más información por parte de la Deudora>>. TERCERO: En fecha 3 de mayo de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TTI FINANCE, S.A.R.L. por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/22 CUARTO: En fecha 25 de mayo de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de TTI FINANCE, S.A.R.L. en el que se realizaban alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, solicitando la nulidad de actuaciones de manera principal y manifestando que el requerimiento previo de pago, de la deuda cierta y exigible, con información sobre la cesión y cambio de acreedor, se había llevado a cabo de acuerdo con el procedimiento que tiene dicha entidad establecido, con colaboración para ello de la entidad DELION COMMUNICATIONS, aportando un certificado al respecto de esta entidad de generación de la carta de fecha 24 de mayo de 2013, impresión, ensobrado y puesta a disposición del Servicio de Correos. Se insistía en que TTI era desconocedora del procedimiento seguido ante la SETSI, así como su resolución, organismo que por otra parte también sería incompetente para determinar la procedencia o no de la deuda en cuestión. Asimismo, como cuestión preliminar, alegaba que la falta de competencia de la Agencia afirmando que la LOPD y su Reglamento no son aplicables al tratamiento de datos personales en cuestión, dado que TTI es una sociedad luxemburguesa. QUINTO: En fecha 31 de mayo de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, de aplicación de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección E/03667/2015, consistente en el escrito de denuncia e informes del fichero ASNEF-EQUIFAX, del fichero EXPERIAN-BADEXCUG, de TTI FINANCE, S.A.R.L. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 21 de agosto de 2015; así como las alegaciones de TTI FINANCE, S.A.R.L. de fecha 25 de mayo de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 1 de septiembre de 2016 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a TTI FINANCE, S.A.R.L. con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38, 39 y 43 del RLOPD; tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, de aplicación de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/22 Administraciones Públicas. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a TTI FINANCE, S.A.R.L. en fecha 8 de septiembre de 2016, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones. Con fecha 12 de septiembre de 2016 se solicitó ampliación de plazos y copia del expediente, ampliación de plazos concedida en esa misma fecha de 12 de septiembre de 2016 y enviándose la copia del expediente solicitada en fecha 21 de septiembre de 2016, en concreto, de las actuaciones previas de investigación E/03667/2015 (folios 1 a 182). Dichas alegaciones tuvieron entrada en esta Agencia en fecha 7 de octubre de 2016, reiterando las ya realizadas con anterioridad, con solicitud expresa de archivo de actuaciones por falta de competencia de la Agencia y ser nulo el acuerdo de inicio y, de forma subsidiaria, la aplicación de lo previsto en el artículo 45 de la LOPD con imposición de una sanción de 900 €. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha 12 de junio de 2015 Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que se había producido la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de TTI FINANCE, S.A.R.L., al tratarse de una deuda incierta, así declarada por Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI), que estimó sus pretensiones (folio 1). SEGUNDO: Que manifestaba asimismo que la improcedencia de dicha deuda, deuda originariamente imputada por ONO CABLEUROPA, S.A.U., era conocida por TTI por esa resolución de la SETSI estimando sus pretensiones; así como que la cesión de ONO a TTI se había llevado a cabo sin su consentimiento (folio 1). TERCERO: Que por informe remitido por ONO a la SETSI en fecha 11 de noviembre de 2013, reclamación RC******/13/PVD, ONO manifestó que la deuda de la denunciante tenía “su origen en la contratación realizada por ella de los servicios de Teléfono e Internet con Cableuropa, SAU (ONO) en fecha 10/09/2008”; siendo cedida a TTI en fecha 19 de febrero de 2013 (folio 5). CUARTO: Que por Resolución de fecha 9 de abril de 2014 de la SETSI se estimaban las pretensiones de la denunciante, debiendo el operador bonificar el importe reclamado de 180 € y que los datos personales no figurasen en ficheros de solvencia patrimonial por este motivo (folios 9 y 10). QUINTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fue registrada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/22 la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de Dª. B.B.B. a instancias de TTI FINANCE por importe de 183,30 € con fechas de alta el 15 de diciembre de 2013 y de baja el 23 de noviembre de 2014 (folios 105 y 106). SEXTO: Que la denunciante informó al fichero EXPERIAN-BADEXCUG de la Resolución de la SETSI, detallada en el punto 4º anterior, en la que se declaraba la improcedencia de la deuda en cuestión, solicitando por ello la cancelación en fecha 29 de abril de 2014 (folios 108 a 115); siendo confirmada por la entidad informante TTI FINANCE en fecha 22 de mayo de 2014 (folio 121). SÉPTIMO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de Dª. B.B.B. a instancias de TTI FINANCE por importe de 183,30 € de alta el 19 de diciembre de 2013 y de baja el 19 de mayo de 2014 (folio 30) y otra inclusión con fechas de alta el 23 de mayo de 2014 y de baja el 29 de noviembre de 2014 (folio 33). OCTAVO: Que la denunciante informó al fichero ASNEF-EQUIFAX de la Resolución de la SETSI, detallada en el punto 4º anterior, en la que se declaraba la improcedencia de la deuda en cuestión, solicitando por ello la cancelación en fecha 30 de abril de 2014 (folios 37 a 41); siendo confirmada por la entidad informante TTI FINANCE en fecha 19 de mayo de 2014 (folios 33 y 45). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de analizar el fondo de la cuestión es preciso responder a la alegación de TTI FINANCE, S.A.R.L. en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso con respecto a esta entidad al tratarse de una empresa domiciliada en Luxemburgo y carecer de establecimiento en España. El artículo 1, “Objeto”, de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo), aquí en relación con el tratamiento de datos personales producidos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/22 después de un cesión indebida, dice en relación con el derecho allí recogido que “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 2, “Ámbito de aplicación”, dispone que: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
  4. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento”. Asimismo, el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), en su artículo 3, incide en este tema, en sintonía con la Directiva 95/46/CE, estableciendo que: “1. Se regirá por el presente reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
  5. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en territorio español. (…) 2. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Para aclarar lo expuesto hasta ahora conviene reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, emitida por su Gran Sala, en el asunto C-131/12, que dice al respecto “que el considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante» En este proceso tanto el Gobierno español como la Comisión, defendieron que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, “no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste”; que se trate de estar indisociablemente ligadas En la STJUE citada se dice que: “En la medida en que el primero de los tres requisitos enumerados por el tribunal remitente basta por sí mismo para concluir que un establecimiento como Google Spain cumple el criterio recogido en el artículo 4, apartado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/22 1, letra a), de la Directiva 95/46, no es necesario examinar los otros dos requisitos De lo anterior se deduce que procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra a), que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que se lleva a cabo un tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el sentido de dicha disposición, cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro”. En el presente caso concreto, hay que significar que en Madrid en fecha 19 de febrero de 2013 ante notario se suscribió un contrato de compraventa de cartera de créditos por el que el cedente, CABLEUROPA, S.A.U. (ONO) cedió a TTI FINANCE el crédito/préstamo objeto de la deuda asociada al denunciante (folio 136). Por lo tanto, se estaría ante un negocio jurídico llevado a cabo en España, con el consiguiente tratamiento de datos personales asociados a tal negocio. En la carta de comunicación de la cesión de deuda, que el denunciante manifiesta desconocer, se consignaba que TTI FINANCE designaba a las entidades TDX INDIGO IBERIA, S.L.U. e INTRUM JUSTITIA, S.A. para gestionar la deuda y los derechos de cobro (folio 136), entidades domiciliadas en Madrid. En consecuencia se cumpliría el primero, y esencial, de los requisitos ya vistos más arriba, esto es, que estamos ante un tratamiento de datos personales efectuado en territorio español. Un tratamiento de datos personales que tuvo su continuación en el hecho de la inclusión en ASNEF y BADEXCUG que se describirá más abajo, ficheros comunes de solvencia que en su práctica solicita a sus asociados que designen personas de contacto para la gestión las inclusiones. También lo detallado en los párrafos anteriores daría explicación a que dicho tratamiento se realiza en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. Recordemos nuevamente que el Gobierno español y la Comisión alegaron en el proceso ante el Tribunal europeo que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste. Es por lo que es preciso profundizar en el concepto de establecimiento, algo que el RLOPD clarifica al determinar en el citado artículo 3.2 que: “A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” El concepto de “establecimiento permanente” es un concepto complejo, para cuya interpretación podríamos acudir a lo ya estudiado en el tema de la Doble Imposición, y más concretamente al Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE (MCDI), que sin ser estrictamente aplicable al caso se encuentra en sintonía con lo establecido en el RLOPD, y no debe obviarse que el tratamiento de datos personales analizados tiene como base un contrato mercantil de cesión de créditos. Así, el término «place of business» incluye cualquier local o instalación que sea utilizado para la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/22 realización de la actividad económica de la empresa, ya sean utilizadas o no en exclusividad para este fin (desde las clásicas oficinas o los espacios ubicados en los denominados centros de negocios, incluyendo los cedidos por una empresa a otra, aunque sea a título gratuito). En el presente caso concreto, como se va a ver más adelante, TTI FINANCE, S.A.R.L. utiliza el espacio físico y recursos de otra entidad, TDX e INTRUM JUSTITIA, encargadas para gestionar la deuda y el cobro de los créditos cedidos. Asimismo, la actividad tampoco tiene que producirse de forma ininterrumpida, aunque sí debe producirse con regularidad, como es el caso, contar con cierta estabilidad, y en el presente caso concreto, hay que recordar que la notificación del Acuerdo de inicio del presente procedimiento sancionador se realizó a TTI al domicilio de TDX en Madrid. Como consecuencia de ello, la entidad imputada procedió a realizar las correspondientes alegaciones (folios 186 y ss.). Lo que demostraría la existencia de un ejercicio efectivo y real de la actividad en España, más cuando la inclusión en ASNEF y BADEXCUG se llevó a cabo a través de personal asociado a TDX, sobre todo BADEXCUG, como se analizará con detalle más adelante. Antes de continuar con el relato de los hechos, hay que decir, en relación con la alegación de indefensión por notificación defectuosa, que una doctrina constitucional reiterada viene a decir que ésta sólo se produce cuando se priva al imputado de los medios legales suficientes para la defensa de sus legítimos intereses; esto es, cuando se eliminan o se disminuyen sustancialmente los derechos que le corresponden a quienes toman parte en el proceso o en un procedimiento sancionador, privándoles de una oportunidad real de defender sus intereses, aludiendo a una indefensión material (STC 229/1993, de 12 de julio, FJ5 y las que en ella se citan y STC 27/25001, de 1 de marzo), que por las razones antes expuestas no concurren en el presente caso, y en consecuencia dichas alegaciones deben ser desestimadas. De este modo, y seguimos con la inclusión como morosa de la denunciante, la entidad EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. ha informado a esta Agencia, como consta suficientemente acreditado en varios expedientes, que las inclusiones en el fichero de su responsabilidad BADEXCUG se realiza a instancias de TTI FINANCE, S.A.R.L., a través de un proceso telemático, figurando como personas de contacto para comunicaciones, envío y recepción de información D. D.D.D. y D. G.G.G., y como direcciones de correo electrónico E.E.E.@tdxgroup.com e F.F.F.@tdxgroup.com. Es decir, personas relacionadas con TDX y TTI FINANCE. Asimismo, en relación con el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (ARCO), y también como consta suficientemente acreditado en esta Agencia, la carta de comunicación de la cesión de deuda, originaria de ONO, designaba como dirección de contacto para su ejercicio el apartado de correos ***APARTADO.1, ***CP.1 Madrid, y la entidad S.E. DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A. informó a esta Agencia que la titularidad de este apartado de correos era de TTI FINANCE, S.A.R.L.; así como que la persona que contrató el servicio fue el apoderado D. C.C.C., figurando como domicilio la calle A.A.A., esto es, otro establecimiento en España. Hay que recordar que estamos ante dos empresas distintas independientes, aunque compartan local de negocios, pues en este caso concreto, y con independencia de la inclusión de la denunciante en ASNEF y BADEXCUG por TTI FINANCE, que a continuación se va a analizar con detalle por ser objeto del presente procedimiento sancionador, nada podría impedir la existencia de otras inclusiones en ficheros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/22 morosidad a instancias de TDX como resultado de sus propias gestiones encomendadas en la gestión de cobro, ya bajo su propia responsabilidad, como se dan en otros casos de cesión de deuda. Reiterar en este sentido que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 dice que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», sin «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. Para finalizar hacer referencia de la Resolución 221/2009 de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dice en relación con el concepto de establecimiento permanente en el ámbito tributario que, sin ser estrictamente aplicable al caso, se encuentra en sintonía con lo establecido en el RLOPD; una Resolución en la que podemos leer que: “Lo decisivo es que se tenga la disponibilidad de un local, lugar o espacio, cualquiera que sea el título jurídico que la proporcione. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Por lo tanto, no es necesario que el uso del lugar fijo esté avalado por un contrato suscrito al efecto, de modo que, el hecho de que una empresa tenga un determinado espacio a su disposición para su utilización en actividades empresariales es suficiente para que constituya "un lugar fijo de negocios". Así los comentarios al artículo 5 del Modelo de convenio de la OCDE señalan en su número 4 que: "Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y ésta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así lo ha entendido también este Tribunal Central en resolución de 20 de abril de 2006 (R.G. 1979-03), al no considerar necesario que se ostente un título legal formal sobre las instalaciones que constituyan establecimiento permanente: "Ante todo ha de observarse que el Convenio no determina en virtud de qué título la empresa no residente ha de utilizar el lugar fijo en cuestión, siendo claro, por tanto, que no se exige titularidad dominical y ni siquiera condición de arrendatario, basta, por tanto, que disponga del lugar fijo para llevar a cabo en él su actividad (...)" Dicha resolución ha sido confirmada mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2008, (Recurso 894/2008) que, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente:<<QUINTO.- Hay que preguntarse, pues, en primer lugar si (...) efectuaba toda o parte de su actividad mediante un lugar fijo de negocios en España. Esta opción se integra por tres elementos: un (
  6. a)lugar de negocios, que sea (
  7. b)fijo y en el que (
  8. c)se realicen actividades propias de la empresa. El primer elemento comprende cualquier espacio, instalación o medio material empleado para realizar el giro propio de la entidad, sirva o no exclusivamente a tal fin (parágrafo 2 de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio ), siendo irrelevante el título por el que se dispongan, pudiendo tratarse incluso de los locales de otra compañía.(...)>>." Por último, y ya centrado el tema en la protección de datos personales, reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia europeo (Sala Tercera) de fecha 1 de octubre de 2015, que, en el asunto C-230/14, viene a decir que dicha actividad, además de ser efectiva y real, basta que sea “mínima” (incluso un “único agente”, utilizando los medios humanos y técnicos “necesarios para la prestación de los servicios”), y aunque se trate de un entidad “que se encarga de cobrar los créditos resultantes de dicha actividad y de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/22 representarlo en los procedimientos administrativo y judicial relativos al tratamiento de los datos en cuestión” (como se trata en el presente caso concreto que nos ocupa). Añadir que en la sentencia citada se analiza un caso en el que se abre una cuenta bancaria destinada al cobro de los créditos (como aquí, que es el Banco Santander – folio 136) y se utiliza un apartado de correos (que también es el caso, un apartado contratado con la SE CORREOS Y TELÉGRAFOS – folio 136). Por lo tanto las alegaciones de TTI FINANCE, S.A.R.L. en el sentido de que no es aplicable la LOPD deben ser desestimadas. III Se imputa a TTI FINANCE, S.A.R.L. en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  9. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  10. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
  11. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. La obligación establecida en el artículo 4 de la LOPD transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula por otro lado de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/22 el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  13. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  14. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  15. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/22 A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso concreto, TTI FINANCE, S.A.R.L. incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante en relación con una deuda que había adquirido de ONO. Posteriormente, informó de esta deuda imputada a los ficheros de morosidad ASNEF y BADEXCUG, más exactamente, mantuvo dichas inclusiones pese a la existencia de una resolución de la SETSI declarando su improcedencia. En este sentido, con fecha 12 de junio de 2015 Dª. B.B.B. manifestó a esta Agencia que se había producido la inclusión indebida de sus datos de carácter personal en ficheros de solvencia patrimonial y crédito por parte de TTI FINANCE, S.A.R.L., al tratarse de una deuda incierta, así declarada por Resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI), que estimó sus pretensiones (folio 1). Manifestaba asimismo que la improcedencia de dicha deuda, deuda originariamente imputada por ONO CABLEUROPA, S.A.U., era conocida por TTI por esa resolución de la SETSI estimando sus pretensiones; así como que la cesión de ONO a TTI se había llevado a cabo sin su consentimiento (folio 1). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, que por informe remitido por ONO a la SETSI en fecha 11 de noviembre de 2013, reclamación RC******/13/PVD, ONO manifestó que la deuda de la denunciante tenía “su origen en la contratación realizada por ella de los servicios de Teléfono e Internet con Cableuropa, SAU (ONO) en fecha 10/09/2008”; siendo cedida a TTI en fecha 19 de febrero de 2013 (folio 5). Y por Resolución de fecha 9 de abril de 2014 de la SETSI se estimaban las pretensiones de la denunciante, debiendo el operador bonificar el importe reclamado de 180 € y que los datos personales no figurasen en ficheros de solvencia patrimonial por este motivo (folios 9 y 10). También recordar que, como también consta acreditado en el expediente, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito BADEXCUG fueron registrados los datos personales de la denunciante a instancias de TTI FINANCE por importe de 183,30 € con fechas de alta el 15 de diciembre de 2013 y de baja el 23 de noviembre de 2014 (folios 105 y 106). Y ASNEF por ese mismo importe de 183,30 € con fechas de alta el 19 de diciembre de 2013 y de baja el 19 de mayo de 2014 (folio 30) y otra inclusión con fechas de alta el 23 de mayo de 2014 y de baja el 29 de noviembre de 2014 (folio 33). Al conocer dichas inclusiones la denunciante, ésta informó al fichero EXPERIANBADEXCUG de la Resolución de la SETSI, detallada en los párrafos anteriores, en la que se declaraba la improcedencia de la deuda en cuestión, solicitando por ello la cancelación en fecha 29 de abril de 2014 (folios 108 a 115). Y al fichero ASNEFEQUIFAX en fecha 30 de abril de 2014 (folios 37 a 41). Pese a ello, las inclusiones fueron confirmadas por la entidad informante TTI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/22 FINANCE en fecha 22 de mayo de 2014 en el caso de BADEXCUG (folio 121) y en fecha 19 de mayo de 2014 en el caso de ASNEF (folios 33 y 45). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD, toda vez que TTI FINANCE, S.A.R.L. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento previo de pago a su comunicación a los ficheros de solvencia ASNEF y BADEXCUG, sin que dicha inscripción hubiese respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  16. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  17. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TTI FINANCE, S.A.R.L. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la supuesta deuda (desconocida para él); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  18. d)citado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/22 Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de TTI FINANCE, S.A.R.L. respondiera a la situación actual de la denunciante, pues esta entidad incluyó (con más exactitud: confirmó las inclusiones realizadas) sus datos personales en ASNEF y BADEXCUG pese a tratarse de una deuda incierta en el sentido que se está analizando. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder TTI FINANCE, S.A.R.L. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TTI FINANCE, S.A.R.L. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  19. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  20. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/22 exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esa sentencia de 23 de mayo de 2007, por todas, ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como morosa del denunciante en ASNEF y BADEXCUG en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TTI FINANCE, S.A.R.L. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  21. c)de la citada Ley Orgánica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/22 VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/22 de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Asimismo, la sentencia de 21 de enero de 2004 de la Audiencia Nacional ha señalado que dicho precepto “…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos” (rec. núm. 1939/2001). E incidiendo en este aspecto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/011). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en ficheros de morosidad, en BADEXCUG con fechas de alta el 15 de diciembre de 2013 y de baja el 23 de noviembre de 2014 (folios 105 y 106) y en ASNEF al con fechas de alta el 19 de diciembre de 2013 y de baja el 19 de mayo de 2014 (folio 30) y otra C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/22 inclusión con fechas de alta el 23 de mayo de 2014 y de baja el 29 de noviembre de 2014 (folio 33). Esto es, desde la confirmación de la inclusión en ASNEF en fecha 22 de mayo de 2014 (folio 121), 6 meses, y 7 en BADEXCUG; tiempo excesivo que debe valorarse en la cuantificación de la sanción. 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. La sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006) exige a estas entidades que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. 3. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. Extremo este que se evidencia del relato de hechos probados, que pone de manifiesto que TTI FINANCE procedió a informar a los ficheros de solvencia (ASNEF y BADEXCUG), pues confirmó la inclusión en ASNEF en fecha 22 de mayo de 2014 (folio 121) no dando de baja hasta el 23 de noviembre de 2014 (folio 106), esto es, 6 meses, y 7 meses en BADEXCUG, que la baja se efectuó el 29 de noviembre de 2014 (folio 33). 4. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar que las inclusiones fueron confirmadas en dos ficheros de solvencia las inclusiones fueron confirmadas por la entidad informante TTI FINANCE en fecha 22 de mayo de 2014 en el caso de BADEXCUG (folio 121) y en fecha 19 de mayo de 2014 en el caso de ASNEF (folios 33 y 45). 5. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/22 evitado los hechos como el denunciado, pues como se ha indicado en el punto anterior en el momento de saber de dicha resolución se debería haber ratificado al menos la baja cautelar, hasta realizar el estudio del caso y comprobar si se estaba ante una deuda incierta o no. Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado 4.c), el grado de intencionalidad (apartado f), el perjuicio causado (apartado 4.
  37. h)y por la medidas adoptadas (apartado 4.i), procede imponer por ello una multa de cuantía muy próxima al mínimo de 50.000 € dentro del tramo previsto para las infracciones graves, por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TTI FINANCE, S.A.R.L. multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  38. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TTI FINANCE, S.A.R.L. y a Dª. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/22 pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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